09 de diciembre del 2021

PGR-C-344-2021

 

Señor

David López Pacheco

Jefe, Secretaría de Junta Directiva

Banco Hipotecario de la Vivienda

S. 0.

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio JD-666-2021 del 7 de octubre último, por medio del cual nos comunicó el acuerdo n.° 1 adoptado por la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI) en su sesión n.° 72-2021 celebrada el 30 de setiembre de 2021. En dicho acuerdo se decidió solicitar a esta Procuraduría el dictamen al que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos emitidos como producto del concurso n.° 20-2017 (oficios DAD-OF-105- 2018 y GG ME-0603-2018, ambos del 12 de julio de 2018, acción de personal n.° 20802), mediante los cuales se materializó el nombramiento del señor xxx en el puesto de oficial 3 del área de proveeduría de esa institución. 

 

            I.- ANTECEDENTES

 

A efecto de pronunciarnos sobre la gestión, consideramos necesario mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

 

1. El 22 de junio de 2017, la Dirección Administrativa del BANHVI emitió el oficio DAD-OF-13-2017, mediante el cual informó al Gerente General de la institución sobre la necesidad de crear una plaza en el área de Proveeduría. Según ese oficio, existía una sobrecarga de trabajo que fue confirmada por la Unidad de Riesgos del Banco. Por ello,  la Dirección Administrativa propuso la creación de un puesto de oficial 3 con los siguientes requisitos: 1) bachiller en derecho o administración de negocios; 2) tres años de experiencia en la tramitación y desarrollo de procedimientos de contratación administrativa (demostrar que durante ese tiempo ha venido atendiendo en forma habitual y permanente labores relacionadas directamente con los procesos de contratación administrativa); 3) conocimiento en paquetes de cómputo y ambiente Windows; 4) deseable: conocimiento sobre el uso de la plataforma Merlink. (Ver folios 186 al 209 del expediente administrativo). 

 

2. El 27 de setiembre de 2017, mediante el memorando GG-ME-0902-2017, el señor Luis Ángel Montoya Mora, Gerente General del BANHVI, autorizó “… la apertura del concurso interno y externo simultáneamente tendiente a llenar la plaza de Oficial 3, recientemente creada en la Dirección Administrativa, siguiendo los procedimientos y normas establecidos en materia de reclutamiento y selección de personal”. Además, señaló la importancia de “…recordar la obligación de atender los requerimientos señalados por las normas y regulaciones relacionadas con la contratación de personal, particularmente lo establecido en la Ley n.° 8204 y su reglamentación conexa, así como la necesidad de que los concursos externos cuenten con una apropiada divulgación a lo externo de la institución”. (Ver folio 180 del expediente administrativo).

 

3. El 12 de julio de 2018, mediante el oficio DAD-OF-105-2018, dirigido al señor Luis Ángel Montoya Mora, Gerente General del BANHVI, la señora Margoth Campos Barrantes, Directora Administrativa, comunicó el nombre de los candidatos finalistas del concurso interno- externo n.° 020-2017. Además, dicho documento hizo un recuento de los aspectos que fueron tomados en cuenta para elegir al oferente xxx. (Ver folios 37 al 39 del expediente administrativo).

 

4. El 12 de julio de 2018, el señor Luis Ángel Montoya Mora, Gerente General del BANHVI, emitió el memorando GG-ME-0603-2018, dirigido a la señora Margoth Campos Barrantes, Directora Administrativa.  Ese documento indicó que “En atención a lo solicitado en su oficio DAD-OF-105-2018 y con fundamento en lo señalado respecto al concurso interno/externo n.° 020-2017 realizado para la selección de candidato a ocupar la plaza oficial 3 de la Proveeduría, se autoriza la designación del señor xxx para ocupar la mencionada plaza, bajo el entendido de que se ha verificado el cumplimiento de lo establecido en nuestro sistema de reclutamiento y selección de personal”. (Ver folio 34 del expediente administrativo).

 

5. El 24 de julio de 2018, la señora Margoth Campos Barrantes, Directora Administrativa del BANHVI, emitió el oficio DAD-OF-113-2018 mediante el cual comunicó al señor xxx que “… fue seleccionado para ocupar el puesto de oficial 3 en el Área de Proveeduría”.  Además, le informó que “La Gerencia General mediante el oficio GG-ME-0603-2018 aprobó la selección realizada por esta dirección y, por lo tanto autoriza su nombramiento a partir del 01/08/2018”. (Ver acción de personal a folio 5 y oficio DAD-OF-113-2018 a folio 32 del expediente administrativo).

 

6. El 7 de agosto de 2018, mediante documento sin número dirigido al señor Luis Ángel Montoya Mora, Gerente General del BANHVI, la señora Maruja Chacón Torres, funcionaria de la misma institución, señaló que el 20 de marzo de 2018 interpuso una demanda por discriminación laboral tramitada en el Juzgado de Trabajo del II Circuito Judicial de San José.  Agregó que en esa demanda incorporó como hechos nuevos las irregularidades relativas al proceso de reclutamiento y selección del concurso interno-externo n.° 20-2017, concurso mediante el cual se nombró en el puesto de oficial 3 del Departamento de Proveeduría al señor xxx.  Además, la señora Chacón Torres solicitó al Gerente General del BANHVI efectuar una investigación sobre dicho proceso con la finalidad de anularlo. Para fundamentar su tesis, la señora Chacón Torres indicó lo siguiente: “a) El candidato seleccionado posee un nivel académico menor que el de la suscrita. El señor xxx es bachiller en Administración de Empresas con énfasis en Mercadeo y Ventas desde octubre del 2017 y la suscrita tiene el grado licenciatura en administración de empresas desde el 2003; b) Que el candidato seleccionado presenta una declaración jurada en donde se compromete a incorporarse al respectivo Colegio de profesionales, haciéndolo efectivo el 7 de junio del 2018, lo que es claro que al 24 de octubre fecha de cierre del concurso no poseía este requisito. Por su parte, mi persona cumple con ese requisito desde el año 2015. Por ser el nombramiento de este concurso en plaza fija y en propiedad, no aplica la flexibilidad de requisitos, según Artículo 13 del Estatuto de Personal; c) Que el señor xxx, presenta una declaratoria jurada en la que manifiesta que posee conocimientos en paquetes de cómputo, sin título que lo acredite (solo presenta uno de tablas dinámicas), en mi caso poseo varios títulos que me acreditan la capacitación en esta área; d) El señor xxx, manifiesta tener conocimientos en Contratación Administrativa, según curso impartido en la Contraloría General de la República de 30 horas, en el cual obtuvo una nota de 78 puntos; por su parte en la prueba realizada al efecto en el concurso #20-2017 del BANHVI obtiene una nota mínima de 71, lo cual parece cuestionable, siendo que el criterio de selección es escoger el más capacitado e idóneo. El resultado de las pruebas podría reflejar, carencia de conocimientos, a pesar de ejercer funciones por varios años; e) En mi caso poseo un Técnico en Contratación Administrativa del Instituto Tecnológico de Costa Rica, curso de la Universidad de Costa Rica y otros de formación en la materia y no está siendo considerada, según el informe, DAD-REH-OF-075-2018 y DAD-OF-105-2018. Estoy en espera de los resultados de la prueba, factor que en todo momento me es cuestionado a falta de oportunidades para aprender; f) Que el candidato seleccionado no evidencia tener tres años de experiencia continua en procesos de Contratación Administrativa, si bien es cierto se desempeñó como funcionario de la Contraloría General de la República desde el 2012, la experiencia en contratación administrativa que se indica en el informe es a partir de abril 2016, con lo cual acumularía 2 años y 3 meses de experiencia a la fecha, aun así, se le otorga la máxima puntuación, 30 puntos que corresponde a 4 o más años de experiencia; g)  Que dentro de los aspectos a evaluar en el concurso, se contempló la entrevista, en la cual se valoraría “el Desempeño del candidato durante la misma”, rubro que tenía una calificación de 15 puntos. En mi caso particular se me otorga 10 puntos, lo cual corresponde el menor puntaje con relación al puntaje otorgado a los otros candidatos. Además es importante hacer notar, que la proveedora institucional indica mediante correo interno, que en la entrevista se ponderaron 5 puntos para el factor experiencia, lo cual no era procedente por estar el item calificado de manera independiente. Todo lo anterior me sigue dejando en desventaja, la entrevista es un insumo en todo proceso de reclutamiento y selección de personal, que se utiliza para evaluar otros aspectos como: presentación, expectativas, desenvolvimiento, expresión, fluidez y otros; h) Que a la suscrita, se le ha negado la oportunidad de poner en práctica los conocimientos adquiridos, y se confecciona un examen con casos y preguntas que hilaron más de lo general, además se me asignaron menos puntos en preguntas con mejor argumento a igual que el candidato seleccionado, ejemplo pregunta 2 y 4 de desarrollo”.  (Ver folios 1 al 3 y 16 al 17 del expediente administrativo).

 

7. El 8 de agosto de 2018, mediante el oficio GG-OF-0702-2018 dirigido al señor Gustavo Flores Oviedo, Auditor Interno del BANHVI, el señor Luis Ángel Montoya Mora, Gerente General de la misma institución, le informó sobre la nota presentada por la señora Maruja Chacón Torres mencionada en el punto anterior.  En dicho oficio solicitó al señor Flores Oviedo “…realizar el estudio correspondiente y emitir las recomendaciones que estime pertinentes, con respecto a los hechos señalados por la funcionaria”. Además, le hizo saber que “… en este momento se tramita una demanda interpuesta por la señora (…) contra el BANHVI, mediante el expediente judicial n.° 18-000631-0166-LA”. (Ver folio 4 del expediente administrativo).

 

8. El 11 de diciembre de 2018, la Auditoría Interna del BANHVI emitió el informe DE-ESP-002-2018, informe que surge de la gestión de la funcionaria Maruja Chacón Torres relacionada con el nombramiento del señor xxx en el puesto de oficial 3 del Área de Proveeduría. Dicho documento, en lo que interesa, indica que “…En el proceso de reclutamiento y selección, relacionado con el concurso 020-2017 (...), se modificaron los requisitos aprobados por Junta Directiva mediante sesión 63-2017, acuerdo 16, del 04/09/20 17 (…) Se permitió la participación de profesionales en Administración Pública, especialidad no autorizada por la Junta Directiva (…) Al candidato xxx, se le amplió el plazo para el cumplimiento del requisito de la colegiatura, proceso que se considera discriminatorio, al no garantizar la aplicación del principio de igualdad instituido en el artículo 33 de la Constitución Política, y artículo primero del Estatuto de Personal del BANHVI, a todos los concursantes (…) El candidato xxx fue incorporado en el proceso de selección, a pesar de no contar con la experiencia requerida. A la fecha del concurso, reporta 1 año y 9 meses de experiencia en procedimientos de contratación administrativa, siendo la experiencia mínima requerida de 3 años. Cabe indicar que, en la rúbrica de calificación del concurso, al requisito de “Tres años de experiencia en la tramitación y desarrollo de procedimientos de contratación administrativa”, a este candidato se le asignó un 30 %, calificación que corresponde a una experiencia de 4 años o más, ponderación que en criterio de la Auditoría no corresponde, pues no hay evidencia satisfactoria, que demuestre que dicho candidato cumple con ese grado de experiencia. Este proceder, genera discriminación para con los que participaron en el concurso y fueron excluidos del proceso por no cumplir con ese requisito; y para con quienes se hubieran abstenido de participar, precisamente por cuanto se había advertido de la existencia del requisito (…) En el concurso interno /externo No. 020-2017, no se deja evidencia, sobre las razones que motivaron la exclusión de los candidatos que no fueron preseleccionados en el proceso, información a la que puede tener acceso toda persona, que al efecto cuente con interés legítimo (…) El nombramiento de xxx, en el puesto de Oficial 3 en el Área de Proveeduría, es ilegal, por cuanto no cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos por la Junta Directiva (…) El proceso de reclutamiento y selección relacionado con el concurso interno/externo 020-20 17, presenta irregularidades que no garantizan la igualdad de oportunidades entre todos los participantes, por lo que en criterio de esta Auditoría está viciado de nulidad, absoluta, evidente y manifiesta (…) el conjunto de irregularidades y omisiones que han sido detallados anteriormente, revelan que el procedimiento del concurso de personal y los actos administrativos declaratorios de derechos que han emanado del mismo se encuentran viciados de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, nulidad que debe declararse en sede administrativa conforme se ha  recomendado y de acuerdo, entre otras normas, con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. A juicio de esta Auditoría Interna, la nulidad absoluta debe ser catalogada como evidente y manifiesta debido a que es clara, palpable, salta a la vista y no requiere de un ejercicio intelectual de alta complejidad para observar y tenerla presente. El conjunto de omisiones y de irregularidades es amplio y suficiente para arribar a esa conclusión (…) En vista que el presente informe y sus conclusiones se refieren a actos administrativos autorizados y firmados por el actual Gerente General, Luis Ángel Montoya Mora, funcionario que se encuentra inhibido para tramitar el procedimiento administrativo, al que se hace referencia de seguido, se recomienda a la Junta Directiva nombrar un Gerente Ad Hoc para que proceda en lo correspondiente (…) Por estar viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, a juicio de esta Auditoría Interna, y por mediar actos administrativos declaratorios de derechos, ordenar el inicio del procedimiento administrativo regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para que mediante resolución final y según se determine en dicho procedimiento, eventualmente se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos que resolvieron el concurso interno/externo No. 020-20 17, y que constan en los oficios DAD-OF-105-2018 suscrito por la Directora Administrativa, mediante el cual presenta el informe de cierre sobre el proceso de reclutamiento y selección, y GG ME-0603-2018 suscrito por el Gerente General, mediante el cual autoriza la designación de xxx para ocupar el puesto vacante, la acción de personal No. 20802 mediante la cual se formaliza el nombramiento del funcionario, y cualquier documento conexo con los anteriores”. (Ver folio 213 al 236 del expediente administrativo).

 

9. El 17 de diciembre de 2018, mediante el oficio AI-OF-219-2018, dirigido a la Junta Directiva del BANHVI, el señor Gustavo Flores Oviedo, Auditor Interno de la misma institución, remitió el informe DE-ESP-002-2018 denominado: “Denuncia concurso interno/externo n.° 020-2017, Oficial 3 Proveeduría”.  (Ver folio 237 al 238 del expediente administrativo).
   
   
10. El 18 de diciembre de 2018, mediante el memorando JD-829-2018, dirigido al señor Larry Alvarado Ajún, la Junta Directiva del BANHVI comunicó el acuerdo 1° adoptado en el artículo 2 de su sesión n.° 77-2018, celebrada en esa misma fecha. En dicha sesión se conoció el informe DE-ESP-002-2018 remitido por la Auditoría Interna, el cual refiere a la necesidad de nombrar un Gerente General ad-hoc, por lo que acordó “…designar al señor Larry Alvarado Ajún, subgerente de operaciones como Gerente General Ad-hoc, para que de inmediato proceda a ejecutar las recomendaciones contenidas en el informe de auditoría”. (Ver folio 239 al 240 del expediente administrativo).

 

11. El 7 de enero de 2019, a las 11:00 horas de ese día, el Gerente General ad-hoc emitió la resolución GG-RE-0002-2019, mediante la cual señaló que “… es necesario iniciar el procedimiento administrativo disciplinario correspondiente en atención a lo indicado por la Auditoría Interna y que a tales efectos debe nombrarse el Órgano Director del Procedimiento, nombramiento que debe recaer sobre un abogado externo, con motivo de que una de las funcionarias investigadas son el Gerente General, la Directora Administrativa de la institución y los funcionarios se encuentran de alguna manera subordinados administrativamente a dicha Dirección, por lo que es claro que le recaen motivos de impedimento. Ante esta inopia de funcionarios y para garantizar tanto el debido proceso, como la continuidad en el ejercicio de las funciones públicas, y los principios de objetividad y de transparencia, lo procedente es nombrar a un funcionario ad-hoc para que realice la instrucción del procedimiento administrativo, fungiendo por ende como su órgano director, para lo cual se requiere que se trate de un profesional en Derecho con conocimiento sobre la materia, tal y como, por excepción, se permite en este tipo de casos, atendiendo estas circunstancias excepcionales, no previstas expresamente en la Ley General de la Administración Pública, para los casos donde, precisamente, el funcionario investigado tenga alta jerarquía administrativa (…) se ordena iniciar el procedimiento de contratación administrativa que desemboque en el nombramiento del órgano director del procedimiento, nombramiento que deberá recaer sobre un abogado externo, profesional en Derecho especialista en Derecho Administrativo y Público  para lo cual se ordena y autoriza dar inicio al procedimiento de contratación administrativa”. (Ver folios 241 al 242 del expediente administrativo).

 

12. El 7 de marzo de 2019, en el acuerdo n.° 1 de su sesión n.° 19-2019, la Junta Directiva del BANHVI decidió, como producto de la destitución del señor Larry Alvarado Ajún, nombrar al señor Eduardo León Chang, Director de Supervisión de Entidades Autorizadas, como Gerente General ad-hoc para que continuara ejecutando las recomendaciones del informe DE-ESP-002-2018 de la Auditoría Interna. (Ver acuerdo de Junta Directiva a folio 271 del expediente administrativo).

 

13. El 6 de mayo de 2019, en su sesión n.° 19-2019, la Junta Directiva del BANHVI conoció el oficio GG-OF-0455-2019 del 29 de abril de 2019, en el cual se informó que el señor Eduardo León Chang se acogería a su jubilación a partir del 1° de mayo de 2019. Ante esa situación, en el acuerdo n.° 10 de esa sesión, ese órgano colegiado decidió nombrar a la señora Martha Camacho Murillo, Directora del FOSUVI, como Gerente General ad hoc para la ejecución de las recomendaciones del informe confidencial DE-ESP-002-2018 de la Auditoría Interna. (Ver acuerdo de Junta Directiva a folio 292 del expediente administrativo).

 

14.  El 2 de diciembre de 2019, en su sesión n.° 96-2019, la Junta Directiva del BANHVI conoció las recomendaciones relacionadas con el informe DE-ESP-002-2019 elaboradas por la Lic. Jenny Hernández Solís, en su condición de órgano director. (Contratación directa n.° 2019CD-000018-0016400001, Servicios profesionales). Dicha Junta Directiva, en el acuerdo n.° 22 de esa sesión, decidió acoger las propuestas del órgano instructor de la siguiente manera:1) Revocar el nombramiento de la señora Martha Camacho Murillo, como Gerente General ad hoc, ordenado en el acuerdo n.° 10 de la sesión 34-2019, del 6 de mayo de 2019; 2) Nombrar a la Licda. Jenny Hernández Solís, como secretaria ad-hoc de esta Junta Directiva para que proceda a iniciar el procedimiento correspondiente, según lo recomendado por la Auditoría Interna en el oficio confidencial AI-OF-AD-004-2019; 3) Modificar la respectiva contratación directa, para que la Licda. Jenny Hernández Solís funja como secretaria ad-hoc de la Junta Directiva, en los términos previstos en la recomendación 4.1, motivada por la Auditoría Interna en el oficio AI-OF-AD-004-2019. (Ver acuerdo de Junta Directiva a folio 299 del expediente administrativo).

 

15. El 24 de junio de 2021, a las 17:00 horas de ese día, la Junta Directiva del BANHVI procedió a juramentar a la Lic. Jenny Hernández Solís como órgano director (secretaria ad-hoc) del procedimiento administrativo. (Ver Acta de juramentación e investidura de órgano director del procedimiento a folio 302 del expediente administrativo).

 

 

16. El 27 de julio de 2021, a las 10:30 horas de ese día, el órgano director emitió la resolución mediante la cual dio inicio al procedimiento.  Esa resolución indicó que “ …este órgano director nombrado por acuerdo 22, de la sesión de Junta Directiva, de fecha 2 de diciembre de 2019, comunicado el 15 de abril del 2021, que ordena la apertura del presente procedimiento, nombrando a los efectos a la licenciada Jenny Hernández Solís como secretaria Ad hoc de la Junta Directiva del BANHVI (…) por lo tanto se instaura el presente procedimiento administrativo ordinario de carácter anulatorio, por supuesta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos administrativos de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a efectos de verificar si existen motivos para declarar la nulidad de conformidad con los hechos, cargos y consideraciones fácticas jurídicas contenidas en el informe de Auditoría Interna, denuncia concurso interno/externo 020-2017 Oficial 2 de Proveeduría, DE-ESP-002-2018, con relación a la supuesta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos que resolvieron el concurso interno/externo n.° 020-2017 y que constan en los oficios DAD-OF-105-2018 y GG-ME-0603-2018, la acción de personal n.° 20802, cualquier documento conexo a los anteriores, incluido el cartel del concurso interno/externo n.° 020, actos que concluyen con el nombramiento al señor xxx, cédula de identidad número xxx, en propiedad en plaza de oficial 3 para el área de Proveeduría”.  Además, la resolución hizo un recuento de los antecedentes del asunto, instó al señor xxx a brindar un medio para atender notificaciones, indicó los recursos procedentes contra esa resolución, puso el expediente a disposición de la parte y señaló las 9:00 horas del 30 de agosto de 2021 para la celebración de la comparecencia oral y privada. Dicha resolución fue notificada el 28 de julio de 2021. (Ver folios 303 al 321, acta de notificación sin foliatura que está entre folios 298 y 299 del expediente administrativo).

 

17.  El 11 de agosto de 2021, el Lic. José Pablo Quirós Picado, en su condición de apoderado especial del señor xxx, solicitó reprogramar la audiencia señalada, pues ya tenía otra audiencia para esa fecha. El órgano director decidió, mediante la resolución de las 11:28 horas del 18 de agosto último, reprogramar la audiencia para las 9:00 horas del 1° de septiembre del 2021. (Ver folios 322 al 329 del expediente administrativo).

 

 

18. El 1° de setiembre de 2021 se celebró la audiencia oral y privada con la participación del órgano director, así como del señor xxx y de su abogado, el Lic. José Pablo Quirós Picado. En dicha audiencia, el Lic. Quirós Picado rindió sus conclusiones.  En ellas sostuvo, entre otras cosas, que en el expediente se extraña el dictamen afirmativo al que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el cual debió, según su criterio, emitirse al inicio del procedimiento administrativo. (Ver folios 332 al 343 del expediente administrativo).

 

19.  El 15 de setiembre de 2021, mediante documento sin número dirigido a la Junta Directiva del BANHVI, el órgano director del procedimiento puso en conocimiento de ese órgano que “…ha concluido la instrucción del procedimiento administrativo de carácter anulatorio 01-2021, tramitado de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior se comunica a efecto de que la Junta Directiva proceda a tomar el acuerdo correspondiente a la remisión ante la Procuraduría General de la República para lo correspondiente”.  (Ver folios 344 del expediente administrativo).

 

20. El 7 de octubre de 2021, mediante el oficio JD-666-2021, el señor David López Pacheco, Jefe de la Secretaría de Junta Directiva, comunicó a esta Procuraduría el acuerdo n.° 1 adoptado por el órgano colegiado en su sesión n.° 72-2021, celebrada el 30 de setiembre último. En dicho acuerdo decidió “… remitir copia completa y certificada del expediente a la Procuraduría General de la República a efecto de cumplir con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sea la emisión del dictamen correspondiente”.  (Ver acuerdo de Junta Directiva a folio 345 expediente administrativo y el oficio JD-666-2021 remitido a esta Procuraduría junto con el expediente administrativo en formato digital).

 

      II.        SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.  

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP).  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que, además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999, C-183-2004 del 8 de junio de 2004, C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009, C-025-2011 del 7 de febrero de 2011, C-013-2013 del 30 de enero de 2013, C-010-2015 del 3 de febrero de 2015, C-033-2017 del 16 de febrero de 2017; C-071-2018 del 17 de abril de 2018 C-136-2019 del 15 de mayo 2019, C-058-2020 del 18 de febrero de 2020, C-386-2020 del 1 de octubre del 2020, el C-064-2021 del 4 de marzo del 2021 y el PGR-C-278-2021 del 2021, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

 

Ahora bien, con el objetivo de evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debe obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto verse sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor. 

 

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado. 

 

            Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última, y al administrado, sobre el ajuste a derecho del ejercicio de la potestad de auto tutela administrativa.

 

III.- EL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP NO APLICA PARA LA ANULACIÓN DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS SURGIDO EN UNA RELACIÓN DE EMPLEO REGIDA POR EL DERECHO LABORAL

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la ley n.° 7052 de 13 de noviembre de 1986, denominada “Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y creación del BANHVI”, el BANHVI es un ente público no estatal.  Esa norma establece que dicha institución debe ser catalogada como “…una entidad de Derecho público de carácter no estatal, con personalidad jurídica, con patrimonio propio y autonomía administrativa, que será el ente rector del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda. (...)”

 

Esta Procuraduría ha sostenido que las relaciones de empleo entre los entes públicos no estatales y sus servidores no constituyen relaciones de empleo público en sentido estricto, sino relaciones mixtas, pues están regidas por el derecho laboral y solo excepcionalmente le son aplicables disposiciones de derecho público.  Sobre ese tema, en nuestro dictamen C-243-2007 del 20 de julio del 2007, indicamos lo siguiente:

 

“…a partir de su naturaleza, los entes públicos no estatales no forman parte de la Administración Pública, salvo en aquellos aspectos en los que desarrollan las potestades públicas que les han sido delegadas.  Bajo esta inteligencia, el régimen jurídico es mixto, ya que son regulados por el derecho privado en la mayoría de las actividades que desarrollan y excepcionalmente se encuentran vinculados al derecho público, pero únicamente cuando ejerzan las potestades públicas que le han sido asignadas por ley, por lo que hemos concluido que el régimen que regula las relaciones de trabajo en estos entes es de derecho privado, en el tanto el ámbito laboral  escapa a las prerrogativas y potestades administrativas otorgadas por la legislación a la corporación.”  (En el mismo sentido pueden consultarse los dictámenes C-354-2001 del 20 de diciembre del 2001, C-370-2005 del 27 de octubre del 2005, C-408-2006 del 9 de octubre del 2006, C-236-2007 del 17 de julio del 2007, y C-093-2015 del 17 de abril del 2015).

 

            Concretamente, en lo que se refiere a la relación que une al BANHVI con sus empleados, hemos indicado que “…el régimen jurídico que regula las relaciones de trabajo del Banco Hipotecario de la Vivienda es de derecho privado, con la excepción de los servidores que realizan las potestades públicas asignadas por ley.” (Dictamen C-093-2015 ya citado).

 

            Partiendo de lo anterior, interesa señalar que el procedimiento establecido en el artículo 173 de la LGAP para anular en vía administrativa un acto administrativo declarativo de derechos aplica para los actos surgidos de relaciones regidas por el derecho público, no para los que emanen de relaciones reguladas por el derecho común.

 

            La afirmación anterior encuentra fundamento en el hecho de que un acto surgido de una relación regida por el derecho común, particularmente, por el derecho laboral, como ocurre en este caso, no puede ser catalogado como un acto administrativo, por lo que no le son aplicables las pautas establecidas en la LGAP para dejar sin efecto ese tipo de actos. 

 

            Ya esta Procuraduría, en su dictamen C-185-2009 del 2 de julio de 2009, al contestar una consulta planteada sobre el tema por la Refinadora Costarricense de Petróleo, indicó que el trámite establecido en el artículo 173 de la LGAP para anular un acto administrativo declarativo de derechos solo aplica para los actos surgidos de relaciones regidas por el derecho público:

 

“…ciertamente, por imperio no solo del artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de los artículos 111 y 112 de esa misma Ley General, la mayoría de las relaciones de empleo entre las empresas públicas y sus servidores no se rigen por el Derecho Público, ni por el Derecho Laboral en sentido estricto, sino que se trata de relaciones mixtas, a las que no le son aplicables el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ni el 10 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo”. 

 

            En esa misma línea, en nuestro dictamen C-215-2009 del 4 de agosto del 2009, contestamos una gestión planteada por el Banco Crédito Agrícola de Cartago para que esta Procuraduría rindiera el dictamen favorable al que se refiere el artículo 173 de la LGAP como acto previo a la anulación del reconocimiento de un rubro salarial a un trabajador de dicho Banco.  En esa oportunidad indicamos que, para la anulación de un reconocimiento salarial hecho dentro de una relación de empleo que no estaba regida por el derecho administrativo, no es necesario seguir el trámite del artículo 173 de la LGAP:

 

“….si a los empleados de los bancos del Estado (bancos que constituyen un típico servicio económico) no les es aplicable el Derecho Administrativo (con la salvedad de quienes, por ocupar puestos gerenciales, o de fiscalización superior, sí participan de la gestión pública del Estado) no es necesario seguir el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para la anulación de un acto favorable surgido como producto de su relación de trabajo.”  (En sentido similar puede consultarse el dictamen C-012-2013 del 30 de enero del 2013)

 

            En síntesis, entre un ente público no estatal y la generalidad de sus empleados no existe una relación de empleo público, sino una relación mixta, regida por el derecho laboral y a la que solo excepcionalmente le es aplicable el derecho público.  Por ello, para declarar la invalidez de un acto que ha conferido derechos a un trabajador dentro de una relación de ese tipo (como ocurre en este caso específico) no es necesario seguir el procedimiento establecido en el artículo 173 de la LGAP.

           

 

            IV.- CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que las relaciones de empleo entre el BANHVI y la generalidad de sus empleados son relaciones mixtas, pues están regidas por el derecho laboral y solo excepcionalmente por el derecho público.  Por ello, para declarar la invalidez de un acto que ha conferido derechos a un trabajador dentro de una relación de esa naturaleza, no es necesario seguir el procedimiento establecido en el artículo 173 de la LGAP, ni obtener el dictamen favorable de esta Procuraduría.   

 

                                                       Atentamente, 

            Julio César Mesén Montoya

           Procurador 

 

JCMM/mmg