23 de noviembre de 2021

PGR-C-317-2021

Señor

Versalio Mora Calvo

Gerente

Comisión para el Ordenamiento y Manejo

De la Cuenca Alta del Río Reventazón

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. COMCURE-172-2021 de 16 de noviembre de 2021, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre la siguiente interrogante:

“¿Que sucede en el caso de un(a) funcionario(a) que, siendo servidor(a) de carrera administrativa en propiedad dentro de una institución, en la que cuenta con un puesto profesional y ha suscrito un contrato de Dedicación Exclusiva (DE) con el Estado, que luego es designado(a) para ocupar otro puesto de categoría como las descritas en los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, pasando a ostentar un puesto de confianza en otra instancia estatal, si su contrato de DE no se rescinde, está vigente a la fecha y en su nueva designación, se le reconoce el 30% por concepto de Prohibición, con fundamento en dicha Ley y la No. 9635 Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, aun cuando la profesión que ostenta, no se encuentra descrita como afecta por el régimen de Prohibición o así se haya establecido mediante norma legal alguna?”

En múltiples ocasiones, esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

En virtud de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y precisa y verse sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano ni asuntos de interés particular o personal del funcionario que plantea la consulta. b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021).

En cuanto al primer requisito apuntado, hemos indicado que la consulta que se dirige a la Procuraduría debe plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto, a la situación particular de una persona determinada ni a una solicitud pendiente de resolver. Considerando que nuestros dictámenes son vinculantes, rendir un criterio sobre ese tipo de consultas implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones concretas sobre asuntos específicos y situaciones concretas, y, por tanto, estaríamos desconociendo nuestra función meramente consultiva e invadiendo competencias que no nos corresponden. (Al respecto, véanse los pronunciamientos nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, entre muchos otros).

Al respecto, hemos dispuesto que:

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.  El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”  (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016 y C-085-2016 de 25 de abril de 2016, entre muchos otros).

En esta ocasión, aunque se trata de formular la consulta en términos abstractos, de ella se desprende que se trata de la situación particular de un funcionario específico, lo cual se reafirma en los oficios a la consulta, en los cuales se indica que la duda que se pretende solventar está referida al caso particular del gerente de la Comisión. Es decir, la consulta está relacionada con una situación concreta que no puede ser abordada por la Procuraduría.

Por tanto, si damos respuesta a su gestión, estaríamos conociendo ese caso particular y resolviendo el asunto concreto planteado. Si para resolver ese asunto, o cualquier otro, la administración activa tiene dudas acerca de las normas o institutos jurídicos que resulten aplicables, puede requerir nuestro criterio sobre esas dudas jurídicas generales y abstractas, sin consultar el caso concreto al cual responde.

            Además de lo anterior, si bien es cierto, conforme con el tercer requisito de admisibilidad expuesto, la consulta debe ser formulada por el jerarca institucional, éste último actúa en representación de la institución correspondiente. Por tanto, la consulta planteada debe responder al interés de la Administración Pública y no a los intereses personales del jerarca que la presenta.

            De tal forma, ningún jerarca puede utilizar la vía consultiva para requerir nuestro criterio sobre asuntos que, aunque relacionados con la institución que representa, responden a su interés personal, y no propiamente a los intereses de la administración pública, pues ello implicaría avalar que se presente una consulta en su condición personal, y no en su carácter de representante de la Administración.

            Como bien lo dispone nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría es el órgano superior consultivo de la Administración Pública, y, en tal carácter, y, conforme con el principio de legalidad, no se encuentra facultada para atender consultas de particulares.

Por las razones expuestas, en otras ocasiones hemos dispuesto que la relación directa y particular del tema objeto de la consulta con el funcionario que la plantea, nos impide rendir nuestro criterio, en virtud de que el ejercicio de la función consultiva debe perseguir la satisfacción de los intereses públicos e institucionales, y no los propios del funcionario consultante. (Véanse los dictámenes nos. C-404-2014 de 18 de noviembre de 2014, C-447-2006 de 9 de noviembre de 2006, C-099-2017 de 18 de mayo de 2017, C-159-2017 de 5 de julio de 2017, C-128-2019 de 10 de mayo de 2019, C-364-2019 de 11 de diciembre de 2019 y C-168-2021 de 16 de junio de 2021).

Para futuras gestiones, tómese en cuenta que el criterio legal que exige el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad de las consultas, debe responder puntual y directamente la pregunta que se nos plantea. De lo contrario, no es posible conocer la posición institucional sobre el tema consultado.

En virtud de lo expuesto, la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, nos encontramos imposibilitados para rendir nuestro criterio.

            De Usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

ELR/gas