17 de enero 2022

PGR-C-011-2022

 

Máster

Eugenia Zamora Chavarría

Presidenta

Tribunal Supremo de Elecciones

 

Estimada señora:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio TSE-2667-2021 del 9 de noviembre de 2021, mediante el cual solicita que nos refiramos a “¿quiénes integran el colectivo étnico afrodescendiente en Costa Rica?, para efectos de la debida aplicación de la Ley N° 10.001 del 10 de agosto de 2021, “Acciones afirmativas a favor de las personas afrodescendientes”.

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña la consulta del oficio DL-465-2021 del 3 de noviembre de 2021, que es el criterio emitido por el licenciado Ronny Alexander Jiménez Padilla, Jefe a. i. del Departamento Legal del Tribunal Supremo de Elecciones.

 

 

I.              SOBRE EL TRÁMITE LEGISLATIVO DE LA LEY 10.001

 

La Ley 10.001 del 10 de agosto de 2021, Ley de Acciones Afirmativas a favor de las personas afrodescendientes tuvo como primer antecedente en la Asamblea Legislativa el proyecto de ley número 19.628, el cual fue dictaminado afirmativamente en fecha 30 de noviembre de 2016, pero posteriormente archivado el 24 de junio de 2019, en virtud del vencimiento del plazo cuatrienal.

 

Sobre dicho proyecto, esta Procuraduría había emitido la opinión jurídica OJ-016-2016 del 1 de marzo de 2016 y, posteriormente, mediante la resolución Nº 2018-6549 de las 12:05 horas del 24 de abril de 2018, la Sala Constitucional evacuó una consulta legislativa facultativa de constitucionalidad, concluyendo que la propuesta no presentaba ninguno de los vicios de constitucionalidad alegados por los diputados consultantes.

 

En virtud del archivo del proyecto de ley inicial, la iniciativa fue presentada nuevamente bajo el número de expediente 21.499, cuya exposición de motivos y texto del articulado era idéntico al proyecto de ley archivado N° 19.628. Por segunda ocasión, la Procuraduría emitió la opinión jurídica OJ-39-2020 del 20 de febrero de 2020, en la cual nos referimos al articulado.

 

Tanto en la opinión jurídica OJ-016-2016 como en la OJ-39-2020, señalamos que el proyecto de ley no era claro en cuanto a qué se entendería por “colectivo étnico afrodescendiente” y, en consecuencia, hacia quién estaría dirigido el alcance de la ley que en ese momento pretendía aprobarse.

 

Señalamos en la opinión jurídica OJ-016-2016 del 1 de marzo de 2016 en cuanto al tema que interesa:

 

“Al respecto, es importante destacar la experiencia de los países que han aplicado acciones afirmativas similares o iguales a las que el proyecto en estudio propone, para así poder determinar sus debilidades y aciertos en la lucha por una sociedad más igualitaria. Teniendo en cuenta la diversidad de culturas y sociedades que difieren en tamaño, proporción y desarrollo, se acotan las experiencias de países como Brasil, Uruguay y Colombia, respecto de la aplicación de las leyes de acciones afirmativas para la población afrodescendiente.

 

En el caso de Brasil, uno de los países con mayor población mundial, para el año 2010 según el censo elaborado por el Instituto Brasileño de Geografía y Estadística[1], alrededor de la mitad de su población total es de etnia negra y casi un 85% del total es de origen afrodescendiente[2]. Las iniciativas que dan como resultado las leyes de acciones afirmativas para afrodescendientes en Brasil, surgen a lo interno de la Universidad de Brasilia, por los estudios realizados por los antropólogos Rita  Laura Segato y José Jorge de Carvalho. Rita Laura Segato además ha promovido y visitado varios países de América Latina compartiendo la experiencia Brasileña que ha sido monitoreada de cerca por ella. Indicó en una conferencia en marzo del 2014 en Uruguay respecto del tema:

 

“Pero lo que tuvimos en Brasil es fraudes en los procesos de acciones afirmativas en personas que se presentaron como afrodescendientes y lo son. Pero son blancas al ojo de la sociedad. No tienen ningún problema de discriminación, de estigmatización, que una persona con la marca negra tiene o la marca del mulato... Es decir, es muy evanescente, muy difícil circunscribir lo que es la raza... Es muy difícil, pero es obligatorio… la raza es muy difícil de cercar y de describir, pero el racismo existe. Entonces, tenemos que observar el racismo para saber lo que es la raza y no sirven los modelos de un país para otro.”[3]

 

El enfoque de carácter primordial para los estudios de los antropólogos Segato y Carvalho, fue lograr una movilización social a partir de una mejora a los sistemas educativos. Es decir si se logra un mejoramiento en el acceso a la educación hasta los niveles superiores de los afrodescendientes, mejora su calidad de vida en general. Como conclusión general, la eficiencia de las acciones afirmativas no depende de la medida en sí, sino de un problema estructural precedente que pese al sistema de cuotas, imposibilita alcanzar el fin de la norma. De la conjunción de los factores etnia y nivel económico en Brasil ilustra Igreja:

 

Para los alumnos negros y carentes, no obstante, la permanencia en las universidades, aun con las cuotas, se ve amenazada por la falta de becas que permitan a estos alumnos continuaren estudiando. La falta de apoyo de los gobiernos, la poco oferta de becas han sido una verdadera amenaza para las políticas de cuotas.[4]

 

En el caso uruguayo, es innegable el peso las Convenciones Internacionales y la influencia de las propuestas elaboradas en Brasil, así como la evolución en las corrientes doctrinarias en diversidad de ciencias sociales sobre la inclusión racial, el desarrollo y la eliminación de paradigmas racistas para el progreso de la sociedad en general.  En 2013 se aprobó en Uruguay la Ley 19122: “Afrodescendientes: Normas para Favorecer su participación en las áreas educativa y laboral”, la cual establece que se debe reservar un 8% de los cargos públicos a la población afrodescendiente. Pese a lo anterior la Oficina Nacional del Servicio Civil de Uruguay reportó en 2015 lo siguiente:

 

Se han logrado ingresar, mediante el nuevo sistema de cupos, a cargos públicos solo el 1,1% (140 personas) en 2014. La publicación del informe que hace la Oficina Nacional de Servicio civil informó además que: “La mayoría de los cargos responden al carácter subalterno; soldado, aprendiz, peón, cadete, acompañante de chófer, auxiliar de servicio, auxiliar administrativo, telefonista, recepcionista, responsable de ventanilla. También se especifican los concursos que se declararon desiertos por falta de postulantes, estos fueron los de mayor exigencia académica.[5]

 

  Lamentablemente posterior a la promulgación de la ley 19122 en Uruguay no se alcanzó el mínimo de la cuota de 8%, como se pretendía. Lo cual puede sustentarse en varios factores, que no dependen estrictamente de la técnica legislativa, sino de una situación similar a la brasileña, tal y como lo expone Albano basándose en el Censo 2011:

 

“En el Atlas Sociodemográfico y de la Desigualdad Social en Uruguay, respecto de la población afro-uruguaya en el Censo 2011... Encontramos desiguales en cuanto a educación; no habría diferencias étnico-raciales importantes en el acceso a primaria, pero si se acentúan en secundaria y más aún en la educación terciaria; dos de cada tres jóvenes afrodescendientes mayores de 18 años abandonan el sistema educativo, mientras es uno de cada tres los jóvenes blancos que desertan. Este abandono precoz del sistema educativo por parte de los jóvenes afrodescendientes da cuenta del ingreso temprano al mundo laboral, por lo que se manifiesta la baja calidad de empleo al no contar con la suficiente formación académica.”[6]

 

  Países como Uruguay y Brasil a través de su experiencia, incluso con la  implementación de sistemas de cuotas y otros mecanismos, no han podido librar del estigma a la población afrodescendiente. Por lo cual queda al descubierto que la temporalidad de las acciones afirmativas, presenta un lento progreso que se verá reflejado solo con el paso del tiempo. Así lo indicó el Ministro de Educación de Uruguay:

 

“En el año 2006, en donde se creó una beca para postgrados, llamada “Carlos Quijano”, a los efectos que los afrodescendientes pudieran acceder a postgrados universitarios. No estaba exclusivamente destinada a ellos, pero sí está destinada – en prioridad – a ellos. La experiencia que nos ha dado es que se han otorgado alrededor de 35 becas, de las cuales exclusivamente 4 han sido destinadas a afrodescendientes.” 

 

Una crítica distinta se plantea acerca del caso colombiano. Primeramente cabe destacar que la misma Corte Constitucional Colombiana ha interpretado que las acciones afirmativas se encuentran implícitas en el texto constitucional. Al respecto la Corte Constitucional Colombiana en su sentencia C-371/00 del año 2000 indicó:

 

“Las acciones afirmativas, incluyendo las de discriminación inversa, están expresamente autorizadas por la Constitución y, por ende, las autoridades pueden apelar a la raza, al sexo o a otra categoría sospechosa, no para marginar a ciertas personas o grupos ni para perpetuar desigualdades, sino para aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esas mismas personas o grupos en posiciones desfavorables.”

 

Por lo anterior las acciones afirmativas en beneficio de los afrodescendientes se han desarrollado progresivamente por medio de planes integrales desde 2004. De dicha situación una de las deficiencias criticadas a nivel doctrinario corresponde a la accesibilidad:

 

“Se implementa en 2004 una serie de políticas enmarcadas en el Plan de Nacional de Desarrollo 2003-2006, enfocada a la población marginada…se reconoce la negligencia estatal en materia de accesibilidad, tanto geográfica como estructuralmente hablando. Según los índices nacionales de Colombia que manejan los autores citados, más del 8% de la población es afrocolombiana y vive en condiciones de exclusión social y económica, enfrenta dificultades educativas y laborales por el bajo nivel de sus ingresos. En territorios tan extensos, tan separados por la disposición geográfica, se afirma que la llegada del Estado mediante políticas ha sido difícil, se ha perpetuado así por generaciones la injusticia y discriminación racial[7]

 

A partir de lo expuesto, queda en evidencia que en otros ordenamientos han existido problemas de efectividad de las normas que promueven acciones afirmativas a favor de la población afrodescendiente, por lo que aun enmarcándose la aprobación del proyecto consultado dentro del margen de discrecionalidad del legislador, se recomienda a las señoras y señores diputados, valorar los problemas surgidos en otros ordenamientos para efectos de garantizar el fin buscado en el proyecto de ley que se consulta.

 

(…)

 

Al respecto, se observa que el artículo 1 del proyecto dirige las acciones afirmativas propuestas a “las personas que integran el colectivo étnico afrodescendiente en Costa Rica”, sin embargo, esta concepción amplia podría en la práctica ocasionar los inconvenientes de otras legislaciones ya comentados, en cuanto a la imposibilidad de definir los verdaderos beneficiarios.

 

Debe insistirse que la descendencia afrodescendiente en países latinoamericanos es sumamente densa, muchos sujetos pueden de hecho ser afrodescendientes, sin presentar físicamente ningún carácter étnico afrodescendiente, por lo que el legislador deberá definir los criterios a considerar para ser beneficiario de la eventual ley que se apruebe, pues de lo contrario se estaría produciendo un problema de aplicación e interpretación que pueden comprometer la efectividad querida. En efecto, deberá valorarse si se atenderá o no a una visión estricta de la etnia, siempre buscando la justificación objetiva que requiere el Derecho de la Constitución.” (La negrita no es del original)

 

 

De igual forma en la OJ-39-2020 del 20 de febrero de 2020, se indicó que el artículo 1 del proyecto debía aclararse en cuanto a “las personas que integran el colectivo étnico afrodescendiente en Costa Rica”, pues este concepto resultaba muy amplio y, en la práctica, podría ocasionar –al igual que ocurre en otras legislaciones- inconvenientes al momento de definir los verdaderos beneficiarios de la Ley.

 

Como se observa, esta Procuraduría fue clara durante el trámite legislativo en cuanto a que debía aclararse el concepto de “colectivo étnico afrodescendiente” y determinarse si se iba a seguir o no una visión estricta de la etnia.

 

No obstante la anterior advertencia, la Sala Constitucional en la sentencia ya mencionada N° 2018-6549 de las 12:05 horas del 24 de abril de 2018, descartó que existiera imprecisión en el concepto y dispuso en lo que interesa:

 

“En el caso particular, el artículo 1 de la propuesta pretende beneficiar a conjunto de personas que denomina “colectivo étnico afrodescendiente en Costa Rica”, y la razón de dicha protección especial radica en el hecho de que dicho colectivo ha sido discriminado abierta o solapadamente dentro de la sociedad costarricense. De tal modo, para los fines de proteger la vigencia del principio de legalidad constitucional, el concepto resulta admisible porque enmarca en sus contornos básicos y con suficiencia, una idea clara a la cual, los operadores jurídicos han de adherirse al momento de aplicación de las normas jurídicas emitidas por la Asamblea legislativa; e igualmente, como en cualquiera de la mayoría de los conceptos técnicos o comunes normativamente usados, serán precisamente tales operadores jurídicos, incluyendo a los jueces en caso de conflicto, quienes vayan delineando el alcance apropiado, según la finalidad de la ley y las necesidades concretas. Por esto mismo, tampoco la definición del artículo 1 introduce algún espacio de inseguridad jurídica constitucionalmente intolerable, en el tanto se cuenta con elementos suficientes en la propuesta, para que las personas a quienes lleguen a alcanzar los efectos de la norma, puedan saber cuál es su condición jurídica y puedan prever efectos y consecuencias y -por tanto- sepan a qué atenerse, respecto de lo legislado...”

 

Como se observa, la Sala Constitucional consideró que el concepto de “colectivo étnico afrodescendiente”, resulta admisible, porque –en su criterio- otorga una idea clara a la cual los operadores jurídicos han de adherirse al momento de aplicación; por lo que, serán dichos operadores jurídicos (incluyendo a los jueces) quienes vayan delineando el alcance apropiado, según la finalidad de la ley y las necesidades concretas.

 

Asimismo, la Sala dispuso que la definición del artículo 1 no introduce espacio de inseguridad jurídica constitucionalmente intolerable, en el tanto se cuenta con elementos suficientes en la propuesta, para que las personas a quienes lleguen a alcanzar los efectos de la norma, puedan saber cuál es su condición jurídica y puedan prever efectos y consecuencias.

 

Partiendo de este criterio de la Sala Constitucional, las señoras y señores diputados de la Comisión Especial de la Provincia de Limón emitieron un dictamen afirmativo unánime del proyecto de ley (folios 388 a 401 del expediente legislativo) y, posteriormente, fue delegado a la Comisión Plena Primera, la cual lo aprobó en segundo debate en la sesión N° 2 del 30 de junio de 2021.

 

Durante el trámite en la Comisión Plena Primera tampoco se discutió el alcance del concepto de “colectivo étnico afrodescendiente”, por el contrario, la discusión se centró en la importancia de acabar con el racismo, la brecha social existente con relación a esta población y su situación de vulnerabilidad. No obstante, la discusión nunca se dirigió a darle contenido al concepto.

 

II.           SOBRE EL CONCEPTO DE AFRODESCENDIENTE

 

Como quedó en evidencia en el apartado anterior, durante la discusión legislativa de la Ley 10001 no se aclararon los alcances del concepto de “colectivo afrodescendiente” y mientras no exista una interpretación auténtica de la ley, emitida por la Asamblea Legislativa, se presenta el reto para el operador jurídico de llenar el vacío interpretativo a través de criterios objetivos, toda vez que dicha ley obliga a las instituciones públicas “a destinar al menos un siete por ciento (7%) de los puestos de trabajo vacantes al año, para ser ocupados por las personas afrodescendientes, siempre que estas cumplan, en igualdad de condiciones, con los requisitos legales y constitucionales para acceder a ellos.” Lo anterior, se establece como una acción afirmativa en el ámbito de empleo público por un periodo de diez años.

 

Dado que la intención del legislador reflejada en las actas legislativas no es parámetro que pueda utilizarse para dotar de contenido el concepto de “afrodescendiente” dispuesto en la Ley, debemos acudir a normas o costumbre de carácter internacional, que han pretendido aclarar en el ámbito normativo dicho concepto.  

 

Tradicionalmente ha sido un reto para los Estados definir el concepto de “afrodescendiente” y así queda en evidencia del informe emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la “Situación de las Personas Afrodescendientes en las Américas”, realizado el 5 de diciembre de 2011[8]. En dicho informe, se destaca que “A pesar de que la población afrodescendiente representa alrededor del 0,1%, 0,45%, 1,9% (en el caso de Costa Rica)[9], 2,5%, 5%, 9,1%, 10,62%, 13,6%, 30,2%, 50%, 80% y hasta el 92% de la población total de algunos países, no existe información sistemática y confiable sobre la autoidentificación y condiciones de vida de la población afrodescendiente en las Américas” [10]

 

En dicho informe, se cuestionaba que en los países de América no se habían implementado suficientes censos u otros mecanismos que permitieran identificar no sólo la ascendencia sino también la pertenencia de la población afrodescendiente, omisión que forma parte de la invisibilización que padece este grupo poblacional en la región[11]. Los que sí lo habían hecho incluían la variable “afrodescendencia” utilizando los siguientes criterios: i) la característica “voluntaria” de la pregunta, ii) la impresión de la persona que llena el formulario de encuesta, iii) la auto identificación de la persona encuestada, y iv) la identificación por cultura, o grupo étnico.[12]

 

Precisamente sobre la “auto identificación”, los expertos consultados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos consideraron que “la mejor práctica consiste en incluir la pregunta de auto identificación en los formularios básicos y en los primeros órdenes, a fin de otorgarle la notoriedad correspondiente”. [13] De igual forma, los expertos señalaron que “es imprescindible que los Estados recojan sistemáticamente la variable “afrodescendencia”, de manera desagregada, en cada uno de los registros y entidades públicas” [14]. Finalmente, los expertos concluyeron que “para dar cuenta de la variable “afrodescendencia”, la autoidentificación es la mejor alternativa, ya que otros mecanismos implicarían la adopción de posiciones estatales paternalistas.”[15]

 

En esa oportunidad la Comisión consideró que los Estados deben implementar mecanismos adecuados para favorecer la auto identificación de la población afrodescendiente, independientemente de que ese grupo poblacional sea mayoritario o no. Además, que debían llevarse a cabo campañas de concientización y capacitación sobre las categorías de auto identificación, que incentiven a la población afrodescendiente a auto identificarse. [16]

 

En esa línea, en Costa Rica desde el Censo del 2000 se había definido a la población afrodescendiente como: “personas que se auto adscriban a la tradición cultural, cuyas raíces ancestrales se relacionan con grupos originarios de África y su diáspora (afroamericanos, afro caribeños, antillanos, etc.), sin importar su raza, color o nacionalidad; aunque se espera que en su mayoría esta categoría capte a la población afro costarricense originaria de la zona atlántica del país”. [17] La anterior definición se realizó con la participación de grupos civiles y especialistas en el estudio de la cultura negra, incorporando un concepto de auto adscripción y definiendo una etnicidad más allá de los “rasgos” culturales.[18]

 

De igual forma, en la Conferencia de Santiago en el año 2000, preparatoria de la III Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia en Durban, Sudáfrica, en el año 2001, los Estados habían acordaron una definición del término “afrodescendiente” como aquella persona de origen africano que vive en las Américas y en todas las zonas de la diáspora africana por consecuencia de la esclavitud habiéndoseles denegado históricamente el ejercicio de sus derechos fundamentales.[19]

 

Años después, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de las Naciones Unidas (CERD) consideró que los afrodescendientes son aquellas personas a las que se hace referencia en la Declaración y Plan de Acción de Durban y que se auto identifican como personas de descendencia africana.[20]

 

Como se observa, en todas las definiciones utilizadas tanto en el ámbito nacional como internacional, el concepto de “afrodescendiente” está ligado a un tema de autopercepción y auto pertenencia, no de color de piel, con lo cual diferimos respetuosamente del criterio jurídico aportado a esta consulta, en el tanto consideramos que una descripción de rasgos físicos no sólo puede resultar peyorativa, sino que, además, puede tener una connotación discriminatoria o racista.

 

Nótese que, si se utiliza el color de piel como criterio para cumplir con el porcentaje del 7% dispuesto en la Ley 10.001, la valoración de los rasgos físicos de las personas afrodescendientes dentro de un proceso de selección y reclutamiento estaría sujeta al criterio subjetivo del reclutador, cayéndose en un fin contrario al pretendido por el legislador.

 

Así las cosas, las instituciones públicas que quedan dentro del ámbito de aplicación de la Ley 10.001, deberán adoptar procedimientos internos y formularios para que en el proceso de reclutamiento y selección se contemple el porcentaje del 7% de la población afrodescendiente dispuesto en dicha ley, a partir de un criterio de autopercepción y auto pertenencia del postulante, en los términos definidos en los acuerdos internacionales adoptados en esta materia.

 

III.        CONCLUSIÓN

 

De lo expuesto debemos llegar a las siguientes conclusiones:

 

a)   La Ley N° 10.001 del 10 de agosto de 2021, dispuso como acción afirmativa que las instituciones públicas deben destinar al menos un siete por ciento (7%) de los puestos de trabajo vacantes al año, para ser ocupados por el colectivo afrodescendiente, siempre que cumplan, en igualdad de condiciones, con los requisitos legales y constitucionales para acceder a ellos;

 

b)   No obstante ello, durante la discusión legislativa no se aclararon los alcances del concepto de “colectivo afrodescendiente”, a pesar de que ello fue advertido en las opiniones jurídicas OJ-016-2016 del 1 de marzo de 2016 y OJ-39-2020 del 20 de febrero de 2020, de esta Procuraduría. Consecuentemente, debe llenarse ese vacío a partir de la práctica y costumbre internacional, del criterio del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de las Naciones Unidas (CERD), así como de los acuerdos suscritos en la Conferencia de Santiago en el año 2000, preparatoria de la III Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia en Durban, Sudáfrica, en el año 2001;

 

c)    A partir de lo anterior, la persona “afrodescendiente” es aquella de origen africano que vive en las Américas y en todas las zonas de la diáspora africana habiéndoseles denegado históricamente el ejercicio de sus derechos fundamentales. Este concepto está ligado a un criterio de autopercepción y auto pertenencia, no de color de piel. Por tanto, las instituciones públicas deberán adoptar esos criterios en los procedimientos internos y formularios de los procesos de reclutamiento y selección, para cumplir con el porcentaje del 7% dispuesto en la Ley 10.001.

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

 

 

 

 

SPC/cpb