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Texto Opinión Jurídica 011
 
  Opinión Jurídica : 011 - J   del 28/01/2022   

28 de enero del 2022


PGR-OJ-11-2022


 


Señora


Ana Julia Araya Alfaro


Jefe de Área


Comisiones Legislativas II


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CPEM-0504-2021 del 22 de setiembre del 2021, en el cual requiere nuestro criterio sobre el texto dictaminado del proyecto de ley que se tramita en la Comisión Permanente Especial de la Mujer, bajo el expediente legislativo número 21.375, denominado: “Reforma del título y de varios artículos de la ley que regula la propaganda que utilice la imagen de la mujer, n.° 5811 de 10 de octubre de 1975 y sus reformas", del que se adjuntó una copia.


 


1) Carácter de este pronunciamiento:


 


En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa. Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días allí establecido.


 


2) Consideraciones sobre el texto dictaminado del proyecto de ley:


 


El texto dictaminado pretende finalmente la reforma de los artículos 1, 5, 10 y 11, la adición de los numerales 12 Bis y 12 Ter, y la inclusión de una norma transitoria a la “Ley que regula propaganda que utilice la imagen de la mujer”, N.º 5811 del 10 de octubre de 1975 y sus reformas.


Además, se propone una variación en el título de esa ley, con el objeto de que el mismo se ajuste de mejor manera a los contenidos.


 


Bajo ese contexto, debemos indicar que a través de la Opinión Jurídica OJ-073-2020 del 12 de mayo del 2020, esta Procuraduría analizó el texto base del Proyecto de Ley 21.375 y en esa oportunidad se advirtió que esta iniciativa tenía como antecedente el Proyecto de Ley no. 18.102, muy similar al que ahora nos ocupa, pero que fue archivado por el transcurso del plazo cuatrienal, pese a contar con un dictamen unánime afirmativo de la Comisión Permanente Especial de Asuntos de la Mujer.


 


En lo de interés se puntualizó lo siguiente:


 


“En términos generales, según la exposición de motivos, el desarrollo tecnológico ha ampliado los medios por los cuales es posible difundir información e imágenes masivamente, por lo que el proyecto de ley pretende ajustar la normativa a la nueva realidad del país, para reforzar la voluntad del Estado costarricense de impedir el menoscabo de la dignidad humana de las mujeres.


 


Lo anterior, se indica, se suma a varios instrumentos internacionales que se aprobaron en el pasado, como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (aprobada por la Ley no. 6968 de 2 de octubre de 1984); la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer o Convención Belém do Pará (aprobada por la Ley no. 7499 de 2 de mayo de 1995); o la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (aprobada por la Ley no. 4534 de 23 de febrero de 1970), entre otros.”


 


Además, cabe advertir que en la corriente legislativa se encuentran dos proyectos de ley en trámite que procuran reformas semejantes a la propuesta en este expediente; el primero de ellos -22.427- pretende la reforma de varios artículos en incisos de la Ley 5811; a saber, los artículos 1, 4, 12 y 13, se agrega un inciso e) al ordinal 2 y un inciso d) al numeral 3, así como contempla una disposición transitoria para reglamentar la ley. Por su parte, el expediente 22.505 denominado “Ley para la protección de la imagen y la dignidad de las Mujeres en la publicidad comercial (reforma integral de la Ley N.º 5811, de 10 de octubre del año 1975”, que como su título señala, es una propuesta de reforma integral.


 


Ahora bien, para una mejor comprensión, se presenta a continuación un cuadro que resume la redacción actual que contiene la Ley 5811; la propuesta base y el texto dictaminado objeto de estudio:


 


Ley 5811

Texto Base

Texto Dictaminado

Artículo 1º.- Todo tipo de propaganda comercial que ofenda la dignidad, el pudor de la familia y en la que se utilice la imagen de la mujer impúdicamente, para promover las ventas, será controlada y regulada con criterio restrictivo por el Ministerio de Gobernación.

Artículo 1-      La utilización de imágenes de mujeres y estrategias publicitarias que empleen a mujeres modelos en los mensajes publicitarios y en cualquier tipo de comunicación masiva que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refiere sus artículos 33 y 71. 


 


Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma ofensiva, discriminatoria o que reproduzca estereotipos de género, identidad u orientación sexual, bien utilizando particular  y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto relacionado o no, con el producto que se pretende promocionar, bien por su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia y la discriminación a la que se refieren la Ley de Penalización de la Violencia Contra las Mujeres, la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), de las Naciones Unidas, ley No. 6968 y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Belem do Para).


 


 

Artículo 1- Todo tipo de publicidad comercial que utilice en sus textos o componentes audiovisuales, incluyendo las plataformas digitales de comunicación y estrategias publicitarias, la imagen de la mujer en los mensajes publicitarios y en cualquier tipo de comunicación masiva de publicidad comercial que atente contra la igualdad, la no discriminación y la dignidad humana o vulnere las libertades y derechos garantizados en la Constitución Política, será controlada y regulada con criterio restrictivo por el Ministerio de Gobernación.


 


Se incluyen los anuncios publicitarios comerciales que utilicen la imagen de las mujeres de forma ofensiva, discriminatoria o que reproduzca estereotipos de género, identidad u orientación sexual, utilizando su cuerpo o partes del mismo como objeto en relación o no con el producto que se pretende promocionar, o su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento, contribuyendo a fomentar patrones y estereotipos sexistas y a reproducir la violencia y la discriminación, en contravención con la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer.


 


Queda prohibida la presentación sin fines noticiosos de la imagen de las mujeres como objetos sexuales en las portadas y contraportadas de los periódicos para motivar sus ventas en el país.


 


La publinoticia o publireportaje, reportaje, nota, texto, artículo, leyenda o cualquier otra forma que se difunda mediante pago, deberá ser identificado claramente como campo publicitario pagado para que se distinga del material noticioso y no confunda a la persona consumidora y deberá respetar lo estipulado en la presente ley.


 

Artículo 5º.- El Ministerio de Gobernación, través de la oficina que designe, será el organismo competente para velar por la ejecución de esta ley y, en consecuencia, toda la propaganda que se realice de esta naturaleza, sujeta a regulación y a través de cualquier medio publicitario, deberá llevar su previa y expresa aprobación.

No se propone reformar este artículo.


 

ARTÍCULO 5 - El Ministerio de Gobernación, a través de la Dirección Nacional de Publicidad Comercial, será el organismo competente para velar por la ejecución de esta ley y, en consecuencia, toda la publicidad comercial que se realice de esta naturaleza, sujeta a regulación y a través de cualquier medio publicitario, deberá llevar su previa y expresa aprobación.


 

Artículo 10.- Existirá un Consejo Asesor de Propaganda, integrado por dos personas representantes del Ministerio de Gobernación, una de la Cámara de Comercio, otra de la Asociación del Consejo Nacional de Publicidad, y una representante del Instituto Nacional de las Mujeres.


(Así reformado por el artículo 26, inciso a) de la Ley del Instituto Nacional de las Mujeres,  N° 7801 de 30 de abril de 1998)

Artículo 10-    Habrá un Consejo Asesor integrado por una persona representante del Ministerio de Seguridad Pública, Gobernación y Policía; una del Instituto Nacional de las Mujeres (INAMU); una del Foro de Mujeres del Instituto Nacional de las Mujeres (INAMU); una de los institutos de Investigación en Estudios de la Mujer de las Universidades Públicas de manera rotativa anual; una de la Escuela de Ciencias de la Comunicación Colectiva de la Universidad de Costa Rica; una de la Cámara de Comercio; y una de la Defensoría de la Mujer.


 


Si no hubiere pronunciamiento, dentro del expresado plazo, el material o los proyectos se tendrán por aprobados.


 

ARTÍCULO 10- Habrá un Consejo Asesor de Publicidad integrado de la siguiente manera: 


1. Una persona representante de la Dirección Nacional de Publicidad Comercial del Ministerio de Gobernación y Policía, quien lo preside;


2. Una persona representante del Instituto Nacional de las Mujeres;


3. Una persona representante de las universidades públicas designada por el Consejo Nacional de Rectores;


4. Una persona representante del Colegio de Periodistas de Costa Rica;


5. Una persona representante de la Cámara de Comercio de Costa Rica;


6. Una persona representante de la Defensoría de la Mujer de la Defensoría de los Habitantes de la República;


7. Una persona representante del Patronato Nacional de la Infancia.


8. Una persona representante de la sociedad civil con derecho a voz, pero sin voto.


Cada una de estas representaciones deberá tener su respectiva suplencia.

Artículo 11.- El Consejo Asesor tendrá las siguientes funciones, relacionadas expresamente con esta ley y sus reglamentos:


a) Servir de órgano consultor del Ministerio, cuando existieren dudas o fuere necesario completar elementos de juicio para resolver un caso concreto; y


b) Emitir su opinión cuando haya sido planteado un recurso de apelación contra su pronunciamiento.


En ambos casos, el criterio del Consejo no obligará al Ministerio.

No se propone reformar este artículo.


 

ARTÍCULO 11.- El Consejo Asesor de Publicidad tendrá las siguientes competencias:


a) Emitir su opinión no vinculante cuando haya sido planteado un recurso de apelación contra una resolución de la Dirección Nacional de Publicidad Comercial ante el jerarca.


b) Revisar cada cuatro años, de conformidad con esta ley, los criterios para la regulación de la publicidad comercial junto con el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de la Violencia contra las Mujeres y Violencia Intrafamiliar junto con la Dirección Nacional de Publicidad Comercial, así como la publicarlos en el diario oficial La Gaceta.


c) Colaborar con la Dirección Nacional de Publicidad Comercial con los compromisos en materia de prevención de violencia contra las mujeres manifiestos en la Política Nacional para la Atención, la Prevención de la Violencia contra las Mujeres y otros instrumentos de política pública atinentes a la materia regulada.


d) Contribuir con la elaboración de la Política Nacional para la Igualdad y Equidad de Género y la Política Nacional para la Prevención y Atención de la Violencia contra las Mujeres de todas las Edades.


e) Emitir recomendaciones técnicas a Dirección Nacional de Publicidad Comercial del Ministerio de Gobernación y Policía para la elaboración de un plan cuatrienal de prevención de la violencia simbólica en la publicidad.”


 

Artículo 12.- En uso de las facultades que la presente ley y su Reglamento le confieren, el Ministerio podrá ordenar la inmediata suspensión de la propaganda, que no haya sido aprobada o que no se ajuste a las estipulaciones reglamentarias y, en caso de rebeldía o desacato, podrá ordenar el decomiso y destrucción del material de que se trate, para lo cual podrá recurrir al auxilio de la fuerza pública.

Artículo 12-    En uso de las facultades que la presente ley y su Reglamento le confieren, el Ministerio podrá ordenar la inmediata suspensión de la propaganda, que no haya sido aprobada o que no se ajuste a las estipulaciones reglamentarias y, en caso de rebeldía o desacato, podrá ordenar el decomiso y destrucción del material de que se trate, para lo cual podrá recurrir al auxilio de la fuerza pública.


Serán sancionados con multa de diez a cinco salarios base, según la gravedad de la falta y previa aplicación del debido proceso, quienes:


a)         Pauten o difundan propaganda restringida por la Oficina de Control de Propaganda, de conformidad con el artículo 1 de esta ley o desobedezcan las disposiciones emitidas por el Ministerio en el ejercicio de sus competencias.


b)         Realicen propaganda regulada en esta ley sin cumplir con el requisito de aprobación establecido en el artículo 5.


c)         Violen las prohibiciones establecidas en esta ley.


La Oficina de Control de Propaganda será la encargada de determinar la responsabilidad en el incumplimiento de esta Ley y establecer las sanciones administrativas correspondientes, de conformidad con las reglas del procedimiento ordinario regulado en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 del 2 de mayo de 1978.


 


Para efectos de lo dispuesto en este artículo se aplicará el concepto de salario base establecido en el artículo 2 de la Ley Nº 7337 del 5 de mayo de 1993.


Los recursos recaudados por la aplicación de multas serán destinados al fortalecimiento de la Oficina de Control de Propaganda,  para el estricto cumplimiento de los fines de esta ley.

 


 


 


No se propone reformar este artículo.


 


 


 

 

 

“ARTÍCULO 12 Bis- Multas.


El Ministerio de Gobernación podrá ordenar, mediante resolución fundada de conformidad con los trámites del procedimiento ordinario previstos en la Ley General de la Administración Pública, la imposición de las siguientes sanciones por el incumplimiento de esta ley:


a) Se impondrá una multa de cinco a veinte salarios base a la persona física o jurídica que haya difundido publicidad comercial contraria al numeral 1 de la presente ley, que actualmente no se encuentre en circulación y que no pudo ser retirada cuando estuvo expuesta al público por parte del Ministerio de Gobernación y Policía.


b) Se impondrá una multa de diez a quince salarios base, a la persona física o jurídica responsable de la circulación de portadas o contraportadas de periódicos que presente a las mujeres como objetos sexuales para la promoción de sus ventas.


c) Se impondrá una multa de quince a treinta salarios base, a la persona física o jurídica que no cumpla con el retiro cautelar o definitivo de la publicidad comercial, cuando esta haya sido ordenada por el Ministerio de Gobernación en el ejercicio de sus funciones. Sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales correspondientes.


Para efectos de fijar en el monto correspondiente de las multas establecidas en este artículo, se calculará según el salario base establecido en el artículo 2 de la Ley N.º 7337, de 5 de mayo de 1993.


Para la imposición de las multas, el Ministerio de Gobernación se regirá de conformidad con las reglas del procedimiento ordinario regulado en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 del 2 de mayo de 1978.


 

 

 

ARTÍCULO 12 Ter- Criterios de valoración para la fijación de las multas.


En la fundamentación de la sanción de multa a imponer, el Ministerio de Gobernación tomará en consideración los siguientes criterios:


1. la gravedad de la infracción,


2. el uso con carácter sexual de la imagen de personas menores de edad


3. el alcance del público


4. la reincidencia del infractor


5. la capacidad de pago.”

 

 

TRANSITORIO ÚNICO. -


El Ministerio de Gobernación y Policía en el plazo de hasta 6 meses dictará las reformas correspondientes al Reglamento Ley de Control a Propaganda con Imagen de la Mujer, Decreto Ejecutivo N°11235 del 10 de octubre de 1979, para que se ajuste a lo dispuesto en esta ley.

 


Del anterior cuadro resumen, interesa destacar, particularmente, la reforma que se pretende en el artículo 1°, en primer lugar, porque el texto dictaminado atiende las observaciones planteadas por esta Procuraduría General en el citado pronunciamiento OJ-073-2020, en orden al objeto de la ley y la necesidad de mejorar la redacción de este numeral para mayor claridad. Además, se incorpora nuevamente la frase que actualmente tiene ese artículo en cuanto a que “será controlada y regulada con criterio restrictivo por el Ministerio de Gobernación.”


 


Lo anterior resulta importante porque la publicidad comercial[1] que utilice en sus textos o componentes audiovisuales, incluyendo las plataformas digitales de comunicación y estrategias publicitarias, la imagen de la mujer en los mensajes publicitarios y en cualquier tipo de comunicación masiva de publicidad comercial que atente contra la igualdad, la no discriminación y la dignidad humana o vulnere las libertades y derechos garantizados en la Constitución Política, serán controladas por el Ministerio de Gobernación, lo cual se había omitido regular en el texto base.


 


En otro orden de ideas, en el artículo 1° se propone reemplazar el concepto de “propaganda comercial para promover las ventas” como actividad sujeta de control, por otros conceptos más amplios como “publicidad comercial” y “anuncios publicitarios comerciales” entre otros. Al respecto, se debe insistir en que al eliminarse por completo la referencia a propaganda comercial y utilizarse conceptos más amplios, podrían generarse problemas de aplicación de la ley, en el tanto, resultaría más compleja la aplicación de conceptos indeterminados como los propuestos, y, además, porque el artículo 2° de la ley –cuya modificación no se plantea-, al detallar el contenido del objeto de regulación, hace referencia, específicamente, al concepto de propaganda comercial. Aspecto que se recomienda sea valorado por esa Asamblea Legislativa.


 


            Aunado a lo anterior, es importante acotar que se amplía la redacción del artículo 1 y se introduce la prohibición de la presentación sin fines noticiosos de la imagen de las mujeres como objetos sexuales en las portadas y contraportadas de los periódicos para motivar sus ventas en el país y se regula el tema del campo publicitario pagado para que se distinga del material noticioso.


 


También, es importante precisar que con la variación en el título de la Ley 5811, cuya propuesta es: “Ley que protege el derecho de la imagen y la dignidad de las mujeres en la publicidad comercial”, se estaría ajustando de mejor manera al objeto de la ley dispuesto en el ordinal 1. 


 


Luego, en lo que tiene que ver con la reforma del artículo 5, incorporada al texto dictaminado y que no estaba originalmente en el texto base, se observa que se crea en el Ministerio de Gobernación la Dirección Nacional de Publicidad Comercial, organismo competente para velar por la ejecución de la ley 5811 y, en consecuencia, toda la publicidad comercial que se realice de esta naturaleza, sujeta a regulación y a través de cualquier medio publicitario, deberá llevar su previa y expresa aprobación.


 


Cabe mencionar que en la actualidad a nivel reglamentario opera en ese Ministerio la Oficina de Control de Propaganda (artículo 1° del Reglamento de la Ley de Control a Propaganda con imagen de la mujer, Decreto Ejecutivo no. 11235 de 10 de octubre de 1979). De tal forma, de aprobarse esta iniciativa se debe valorar la permanencia de ambas, no solamente por un tema de competencias y funciones, sino de conveniencia y oportunidad. Amén del tema presupuestario.


 


Siguiendo con nuestro estudio, se extrae que la redacción del artículo 10 dictaminado contempla la observación realizada por este Órgano, en orden a que se eliminó el último párrafo de esta norma propuesto en el texto base, porque no tenía relación ni coherencia con lo indicado en el párrafo precedente.


 


Sin embargo, debe precisarse que se varía el nombre del “Consejo Asesor de Propaganda” -que dispone el actual artículo 10 de la Ley 5811- por el “Consejo Asesor de Publicidad” y se amplía su integración de 5 a 8 miembros, de los cuales, la persona representante de la sociedad civil tendrá derecho a voz, pero sin voto.


 


En este contexto, la reforma al artículo 11, introducida en el texto dictaminado, detalla y amplía las competencias del Consejo Asesor de Publicidad y viene a precisar el nombre del citado Consejo, toda vez que el texto vigente de dicha norma hace referencia únicamente al “Consejo Asesor” y sus escasas funciones.


 


Ahora bien, se elimina del Proyecto de Ley la reforma al artículo 12, el cual mantiene la misma redacción, sin embargo, la regulación de las sanciones y las multas se incorporan a través de los artículos 12 Bis y 12 Ter, cuya razonabilidad y proporcionalidad debe ser analizada por los señores legisladores.


 


En esa inteligencia, se reitera lo señalado en la Opinión Jurídica OJ-073-2020 en orden a que para una adecuada valoración acerca de la razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones y las multas que se proponen, debe tomarse en cuenta lo dicho por la Sala Constitucional al respecto:


 


“III.- SOBRE EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha analizado el principio de razonabilidad y proporcionalidad, para lo cual ha establecido, básicamente, cuatro aspectos importantes que deben estar presentes en un acto o norma, para que puedan ser considerados como, constitucionalmente, válidos. De esta forma, se requiere de legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto a la legitimidad, es necesario que el objetivo pretendido con el acto o norma sea legítimo, es decir, que al menos no se encuentre prohibido por ley. Respecto de la idoneidad, se requiere que la medida o norma sea la más idónea para alcanzar el fin. En relación con la necesidad, se establece que, entre varias medidas aptas para alcanzar el fin, el legislador debe adoptar la que menos afecte la esfera jurídica de las personas. Finalmente, la proporcionalidad en sentido estricto está referida, a la proporción que debe existir entre la medida adoptada y el fin que se persigue o el bien jurídico tutelado. (Voto no. 10237-2016 de las 09:05 horas de 20 de julio de 2016.”  (Lo destacado no corresponde al original)           


Por otro lado, en cuanto a lo dispuesto en el “Transitorio Único”, se debe advertir que el plazo para que el Ministerio de Gobernación y Policía reglamente la ley no forma parte de la materia transitoria, esto debe ser parte del cuerpo normativo. De allí que, la reglamentación de una ley no es materia transitoria, aunque se le fije un plazo al mencionado Ministerio para su reglamentación. Consecuentemente, se recomienda valorar este aspecto de técnica legislativa.


 


En definitiva, una vez analizado el texto dictaminado del proyecto de ley, es posible concluir que la iniciativa de ley es relevante para avanzar en los compromisos internacionales reconocidos por el país, y que le obligan a tomar medidas que tiendan a la progresividad de los derechos de las mujeres, sin embargo, respetuosamente se recomienda valorar las observaciones expuestas en esta opinión jurídica.


 


3) Conclusión:


 


Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 21.375, denominado “Reforma del título y de varios artículos de la ley que regula la propaganda que utilice la imagen de la mujer, n.° 5811 de 10 de octubre de 1975 y sus reformas”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.


 


            Cordialmente,


 


 


Yansi Arias Valverde


Procuradora Adjunta


Dirección de la Función Pública


YAV/hcm


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 



[1] El texto dictaminado del art. 1 cambia el concepto de “propaganda comercial” que dispone la actual Ley 5811, por el concepto de “publicidad comercial”.