28 de enero de 2022

PGR-OJ-10-2022

 

Licenciada

Emily Reyes Ramírez

Área Comisiones Legislativas I

Comisión Especial de Derechos Humanos

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio número CPEDH-29-2021 de fecha 21 de setiembre del 2021, mediante el cual nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto legislativo N° 22.581, denominado “Reforma de los artículos 34 y 35 del Código Penal, Ley 4573, de 15 de noviembre del 1970”.

 

I.- PROPOSITO DEL PROYECTO DE LEY

 

La iniciativa legislativa (expediente N° 22.581) de comentario, trata de lo que se conoce en doctrina como la Teoría del error, cuyos postulados se han dimensionado y actualizado a nivel jurisprudencial patrio; no obstante, en el plano conceptual nuestro Código Represivo no es congruente con la evolución que ha tenido dicha teoría con el paso del tiempo. De ahí que el proyecto de ley en estudio tiene tres propósitos muy claramente definidos: el primero, es un cambio del numen iuris del epígrafe del artículo 34 del Código Penal, que actualmente dice “error de hecho” para que este diga “error de tipo”. El segundo propósito va en una línea muy similar al anterior y repercutiría sobre el artículo 35 ídem, de manera que este pasaría de llamarse “error de derecho” a llamarse “error de prohibición”. Por último, se traslada el último párrafo del artículo 34, que desarrolla el instituto del error de prohibición indirecto –o error de tipo-, para unificarlo en el artículo 35 que actualmente versa sobre los postulados del error de prohibición directo, de tal manera que ambos se localicen en un solo guarismo.

 

La diputada proponente de la iniciativa de ley en estudio, muy acertadamente fundamenta la misma en un cambio de concepción en la valoración de la acción, que ha migrado de la teoría causal de la acción hacia el finalismo, postura doctrinaria imperante a nivel de derecho comparado, cambio paradigmático que repercute en la Teoría del Error y que nuestro Código Represivo no ha sido objeto de la actualización correspondiente.

 

 

II.- ASPECTOS PRELIMINARES

 

Antes de brindar respuesta a la petición que nos fue remitida, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, este pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

III.- CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

A.- Generalidades.

1.- Breves nociones conceptuales de las dos figuras bajo estudio.

 

A modo de punto de partida de la presente opinión jurídica, consideramos menester introducir un concepto básico –en primera instancia- del “error de tipo”; debiendo entenderse como el desconocimiento del sujeto activo sobre los elementos normativos y/o descriptivos de un determinado tipo penal.

 

Así lo recoge –en lo que interesa- el párrafo inicial del artículo 34 del CP:

 

“No es culpable quien, al realizar el hecho, incurre en error sobre algunas de las exigencias necesarias para que el delito exista, según su descripción…” (lo destacado nos pertenece).

 

El elemento subjetivo de los tipos dolosos está compuesto por el conocimiento de la ilegalidad de la conducta o el acto al realizarlo, y la voluntad de querer realizar el acto típico (conocimiento y voluntad); en esa inteligencia, si el sujeto activo actúa sin conocer los elementos objetivos, estaría actuando sin el elemento subjetivo y, por ende, la conducta realizada sería atípica.

 

En la doctrina se plantea el siguiente ejemplo: un sujeto que está de cacería de venados en una zona completamente despejada, pero bajo la oscuridad de la noche, dispara a su objetivo pensando que es un venado, pero en realidad termina siendo una persona. Según el ejemplo aportado, el sujeto activo cumple el supuesto de hecho del homicidio simple, pero al disparar no quiso dar muerte a un ser humano, sino al animal; por ende, existe una conducta atípica dado que el sujeto activo tenía el desconocimiento del elemento objetivo descriptivo del tipo (la condición de persona de la víctima), por lo que, en la valoración de la tipicidad subjetiva, existe la falta de dolo de querer dar muerte a un ser humano.

 

Para el jurista español Santiago MIR PUIG, el dolo es el elemento medular para analizar el error de tipo y transcribiendo sus palabras, indica en lo conducente:

 

“Si el dolo típico requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo de injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo…”[1]

 

Con respecto al “error de prohibición” -grosso modo-, se puede definir como aquel error que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad que tiene el sujeto activo que realiza una determinada conducta, y que en su fuero interno considera que la acción realizada no encuadra en una norma prohibitiva o que cree que actúa bajo una norma habilitante.

 

Este tipo de error, dentro de la teoría del delito, se ubica en el análisis de la culpabilidad, precisamente en lo que denomina la doctrina como el “conocimiento de la ilicitud”, de manera que solo sería sancionado por el Derecho Penal aquel sujeto activo que tenga conocimiento, aunque sea en una forma vaga, de que la conducta que realiza entra dentro de la esfera de lo prohibido o que considere –erróneamente- que su actuación está permitida.

 

Haciendo gala de los ejemplos clásicos esbozados por el autor Claus ROXIN, exponemos dos que hoy estarían superados por el amplio conocimiento de la tecnología por la mayoría de las personas, pero que ejemplifican adecuadamente los postulados de la figura que se comenta. No debe perderse de vista que la aplicación de estos es muy casuística y este error se debe demostrar por quien lo alega:

 

“…alguien graba en una cinta magnetofónica, sin que lo sepa su interlocutor, la conversación telefónica que está manteniendo; no le pasa por la cabeza -de quien está grabando sin autorización- la idea de que eso pueda estar prohibido. O alguien organiza para fines de beneficencia una lotería pública; no sospecha que necesita una autorización oficial para ello.” [2].

 

Como se denota de los ejemplos transcritos, la aplicación de este tipo de error va a depender en gran parte de las condiciones personales del sujeto activo y su desenvolvimiento socio-cultural.

 

Para ahondar sobre este tema, el maestro MIR PUIG nos aporta sobre el “error de prohibición” lo siguiente:

 

“No basta que quien actúa típicamente conozca la situación típica, sino que hace falta, además, saber o poder saber que su actuación se halla prohibida. Es preciso, en otras palabras, el conocimiento, o su posibilidad, de la antijuridicidad del hecho. Cuando tal conocimiento falta se habla de «error de prohibición», en contraposición al «error de tipo». Dicho error será vencible o invencible según que haya podido o no evitarse con mayor cuidado. También se admite pacíficamente que el error invencible ha de determinar la impunidad, mientras que el error vencible debe conducir —al menos en principio— a una pena inferior.”[3] (lo destacado es del original).

 

            De los conceptos insertados, se puede dilucidar grosso modo, el tratamiento que tienen los citados institutos en la Teoría del Error y este abordaje explicado por el maestro MIR PUIG, es coincidente tanto con la corriente finalista de la Teoría del delito como con el planteamiento dogmático que fundamenta el proyecto de ley en estudio.

 

De ahí que, al ver que el tema doctrinario en la motivación del proyecto de ley es robusto y congruente, no se ahondará más en él; no obstante, nos permitimos citar el siguiente aporte bibliográfico para una mayor amplitud. Por ejemplo, autores germanos del calibre de ROXIN[4], JAKOBS[5], STRATENWERTH[6], JESCHEK y WEIGEND[7]. Por su parte, autores españoles que tratan los tópicos mencionados, podemos mencionar a los siguientes: MIR PUIG[8], BACIGALUPO ZAPATER[9], MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN.[10]

 

2.- Una resolución judicial paradigmática.

 

Sin pretender hacer un estudio exhaustivo a nivel jurisprudencial, ya que la intención del proyecto es muy entendible y absolutamente viable, nuestra Oficina considera menester mencionar –in extenso y por su trascendencia- la resolución N° 446-1992 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de las 15:40 del 25 de setiembre de 1992.

 

Sobre los temas del error de prohibición y el error de tipo indica:

 

“II. El error de hecho del artículo 34 del Código Penal: Para los efectos de plantear claramente la estructura de la teoría del error en el Código Penal, tema medular de esta Casación por el fondo, y problema que ha representado numerosas dificultades a los efectos de la resolución de problemas de tipicidad, es que resulta necesario encuadrar la estructura de la sistemática seguida por el legislador en los artículos 34 y 35 del Código Penal, a fin de armonizarla con lo establecido por el legislador en los artículos 30 y 31 del Código Penal, en la forma que se indicó en el aparte inmediatamente anterior. La tendencia seguida por el Código en esta materia, es decir, en lo que se refiere al conocimiento requerido en la voluntad realizadora del hecho tipificado (artículo 31 del Código Penal), es que si el dolo requiere el conocimiento de los elementos que integran el tipo objetivo (las exigencias para que el delito exista según su descripción), presupone que el autor haya previsto el curso causal y la producción del resultado típico. Sin esta previsión no se puede hablar de dolo. Esta previsión legislativa es congruente con los postulados sobre el dolo que esta Sección del Código establece. Quizá la vieja nomenclatura utilizada en los artículos 34 y 35 del Código Penal llaman a confusión y a no pocos mal entendidos, sin embargo, resulta claro que estos artículos se refieren a problemas y a estratos de análisis judicial totalmente distintos. El Código recogió la distinción entre error de hecho (error facti) y error de derecho (error juris) que tenía enorme vigencia en América Latina y España a inicios de los años setenta. Esta diferencia fue recogida por el Código Penal Tipo para América Latina y con su adopción en el Código Penal de Costa Rica, se heredaron algunos de los profundos problemas de distinción que tal clasificación propone. Y es que ese planteamiento trae una principal confusión que es la de deslindar qué es el "hecho" y qué es el "derecho" sobre los que debe recaer el error, pues la razón de ser de este deslinde era tratar de separar el error de derecho con el error de derecho penal, este último, según la vieja discusión, no excusaba al agente de su conducta. Sin embargo, con la construcción legislativa que tiene nuestro Código (distinta a la del Código Argentino que involucra en una misma fórmula a los estados de inconsciencia, error y de ignorancia del hecho no imputable) estos problemas de distinción no son tan arduos. Afortunadamente el legislador penal costarricense tuvo el buen tino de consignar una tesis de distinción que supera los problemas iniciales y ésta es la de definir el error de derecho (artículo 35 del Código Penal) como el "...error invencible de lo que se realiza no está sujeto a pena...", es decir, que es el falso conocimiento o ignorancia de que lo que se realiza no está prohibido, sea esto provocado por error sobre el hecho (por ejemplo que la relación sexual extramarital con mujer casada no es delito -en un país donde se castiga penalmente el adulterio- o que se tiene una causa de justificación que en realidad no existe). Quizá el único problema, no tan serio para efectos de los análisis que se proponen en esta resolución, es la ubicación del error sobre las causas de justificación o de los permisos en la segunda parte del artículo 34 del Código Penal. Este problema tiene interés, ya que la doctrina moderna prefiere hablar del problema de las justificantes como de un error sobre la prohibición (error de prohibición indirecto). La génesis de esta discusión, tal y como la receptamos en América, se dio con el advenimiento de la teoría conocida como "rígida de la culpabilidad", de cuño exclusivo de las tesis sobre la acción sostenidas por WELZEL (Neues Bild, p. 70 y Lehrbuch, parágrafo 22, III, 1, f, citado por BAUMANN (Jürgen), Derecho Penal, Conceptos Fundamentales y Sistema, Buenos Aires, Depalma, 1981, pp. 246-247), las cuales llevan a sostener que los errores sobre las justificantes significan una exclusión del reproche y no del dolo. Esta tesis parece ser producto de los efectos de la doctrina de la teoría rígida de la culpabilidad (para algunos finalistas), tal y como era explicada por alguna parte de la doctrina alemana (ver BAUMANN, op. cit., pp. 247-248), sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán de los años sesenta (fallos número 3, 107 y 195, citados por BAUMANN, op. cit., pp. 247 y 248), adoptando una teoría limitada de la culpabilidad (debemos entender no finalista), aceptaba que pudiese haber un error de prohibición (sobre el derecho) en el caso de quien cree erróneamente que le asiste un permiso que en realidad el ordenamiento jurídico no le concede. La importancia de esta discusión se inicia cuando se comprueba que el error sobre las justificantes no elimina el dolo de la conducta del autor, ni siquiera elimina la antijuridicidad (porque la relación de contradicción con el ordenamiento jurídico permanece vigente), sino que hace que el reproche, es decir, el análisis de la culpabilidad deba hacerse sobre la capacidad de comprensión de la antijuridicidad, problema que es distinto y con consecuencias de no punibilidad del injusto en el caso de error invencible. No obstante el aparente problema de ubicación del segundo párrafo del artículo 34 del Código Penal, debemos ser conscientes que la falsa suposición de atenuantes no elimina el aspecto volitivo y de conocimiento de la acción del autor, ya que éste desea y conoce que realiza el hecho típico, su falso conocimiento e ignorancia consiste en suponer que tiene una causa de justificación que en realidad no existe. No se puede hablar aquí de un error de hecho con las consecuencias que tiene en el Código Penal, porque sería desaplicar para el caso concreto lo dicho sobre la definición del dolo que establece con claridad el artículo 31 C.P. El problema de la falsa suposición de permisos o justificantes no es un problema que queda sin solución ya que al estar redactado el artículo 35 del Código Penal de manera tan amplia (ubicando el problema sobre el desconocimiento de la punibilidad de lo que se realiza), hace que los problemas de error sobre justificantes se resuelvan amparados a un problema de error de prohibición. En todo lo demás, el artículo 34 del Código Penal consigna, solamente, problemas de tipicidad, de manera que quien se encuentre en un supuesto de error de tipo, en realidad actúa sin dolo, por lo que si su error es vencible se le castigaría por la conducta culposa si ésta se encuentra descrita paralelamente a la tipicidad dolosa (artículo 34 C.P.). De todo lo dicho anteriormente, se puede fácilmente colegir que el error sobre las circunstancias previstas en el tipo objetivo (y que tienen que conocerse a nivel de tipo subjetivo) es un fenómeno que determina la ausencia de dolo cuando, habiendo una tipicidad objetiva no existe o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo. Como lo dice el artículo 34: el error (falso conocimiento o ignorancia) de hecho debe recaer sobre "...algunas de las exigencias necesarias para que el delito exista según su descripción..." En los casos de error de tipo desaparece la finalidad típica, es decir, la voluntad de realizar el tipo objetivo y al no haber ese querer no hay dolo y por ende la conducta es atípica. Lo anterior, porque si el dolo es querer la realización del tipo objetivo, si el sujeto no sabe que lo está realizando no puede existir ese querer. Los efectos del error de tipo dependen de si éste es evitable (o vencible) o inevitable (o invencible). El error invencible además de la tipicidad dolosa elimina también la posibilidad de la tipicidad culposa. El error vencible, si bien no da lugar a una tipicidad dolosa sí puede dar lugar a una tipicidad culposa (artículo 34 del Código Penal) … Es necesario ahora deslindar cualquier duda que pueda surgir con el error de derecho (de prohibición) que recoge el artículo 35 del Código Penal.

III. El error de derecho del artículo 35 del Código Penal: … Hay dos elementos de esta definición legal que interesan. En primer lugar, el epígrafe del artículo: "Error de derecho", y en segundo lugar el factor de la "creencia" de que el "hecho" no está sujeto a pena. El epígrafe del artículo responde a una vieja distinción doctrinaria, como ya se ha explicado, ya hoy en desuso, que planteaba que la teoría del error se podía dividir en dos partes, por un lado el "error de hecho" y, por el otro, el "error de derecho". Esta distinción en la definición que plantea el Código es evidentemente inútil ya que hoy es posible demostrar con claridad que el error de tipo (aquél que recae sobre los elementos del tipo objetivo) puede ser de hecho o de derecho, lo mismo, un error de prohibición puede provenir de un falso conocimiento o ignorancia del hecho que genera una situación que creemos justificada o sobre la norma que prohíbe la conducta. Por ello, la doctrina prefiere referirse al error de tipo (ubicado su análisis en la tipicidad) y el error de prohibición (ubicado su análisis en la culpabilidad). La distinción moderna, aparte que ubica los problemas en su correcta fase de análisis, logra traer coherencia sobre la ubicación del análisis del dolo en el tipo, eliminando la necesidad de buscar una "ceguera del derecho" dentro de la culpabilidad. Cuando el Código Penal dice en el artículo 35 que el error invencible debe recaer sobre la situación o "hecho" que se realiza no está sujeta a pena, quiere significar directamente que el sujeto debe creer falsamente que el hecho no está sujeto a pena, lo que puede suceder cuando: a) El sujeto actúa sin saber que lo que realiza se encuentra dentro del ámbito prohibitivo de la Norma; b) el sujeto que actúa considera que el Ordenamiento Jurídico le concede un permiso para su actuación; c) El sujeto que actúa piensa que está dentro del ámbito de una causa de justificación cuando en realidad no lo está. Estos tres supuestos están incluidos en la fórmula legal concebida por el Código, por lo que no parece haber problema alguno para incluir aquí los elementos del error de prohibición directo e indirecto. En esta nomenclatura, plenamente compatible con nuestro Código, el error directo recae sobre el conocimiento de la Norma prohibitiva (el "No quitarás el terreno a otro ciudadano", norma penal antepuesta al tipo penal de usurpación, por ejemplo), mientras que el error indirecto, viene a significar la falsa suposición de la existencia de un permiso que la ley no otorga, y los problemas de justificación putativa. Finalmente, estarían contenidos los aspectos del error de comprensión, tipo cualificado de error que afecta la comprensión de la antijuridicidad. Cuando es invencible siempre impide la comprensión de la antijuridicidad, pero también impide esta comprensión ya sea porque afecta el conocimiento; o, en otros casos, dicho conocimiento existe pero no puede exigirse la comprensión de la antijuridicidad. El error de comprensión funciona en aquellos casos donde el sujeto que actúa le es posible conocer que su conducta está prohibida y que carece de permisos, pero, a pesar de eso, no le es exigible la internalización de ese conocimiento. Desde este punto de vista, el error de comprensión es una forma de error invencible de prohibición. El error de comprensión puede ser "culturalmente condicionado" cuando el sujeto que actúa pertenece a una cultura diferente a la del grupo que genera la norma, ha interiorizado valores y pautas diferentes a las de aquél grupo, y a pesar de que le es exigible conocerlos no podemos exigirle que las interiorice, que las haga suyas. Por supuesto que éste es, en primer lugar, un problema de prueba, y también de valoración judicial de una serie de factores como lo son la educación formal del sujeto, el tipo de legislación que ha de ser conocida (en cuanto a la oscuridad de su descripción), el grupo cultural al que pertenece, el grado de conocimiento (antropológico y sociológico) acumulado en relación a las pautas de conducta y a los valores de ese grupo, etc., todos estos aspectos vuelven a subrayar la necesidad de establecer el "concepto" de culpabilidad como un concepto altamente graduable, referido a las condiciones personales del sujeto que realizó el injusto. Asimismo esta graduación se refiere a la medición judicial del reproche para los efectos de la fijación de la pena, lugar donde corresponde examinar esta problemática del error de prohibición, que como ya lo dice el artículo 35 del Código Penal se refiere a un problema de la punibilidad. En efecto, el párrafo segundo del artículo 35 da la pauta cuando se refiere al error de derecho vencible e indica que en una hipótesis de este tipo de error "...la pena prevista para el hecho podrá ser atenuada, de acuerdo a lo que establece el artículo 79." Así resulta evidente que aunque la nomenclatura utilizada en el artículo 34 es la de que el error de hecho produce que el sujeto "No es culpable", es claro que el legislador, porque lo dice en el mismo artículo, quiso decir que desaparecía el dolo, de otro modo no tendría sentido, para el caso de error vencible "de hecho", dejar vigente la tipicidad culposa cuando exista esta tipicidad paralela a la descripción dolosa. De ahí que la expresión "no es culpable" del artículo 34 es un lapsus legislativo que bien puede soslayarse para darle coherencia al sistema del Código. Iguales argumentos pueden utilizarse para conceder que en el caso del artículo 35 C.P. el legislador quiso ubicarlo como un problema del estrato de análisis de reprochabilidad, pues, casualmente, al referirse al problema del error de derecho vencible, la consecuencia sistemática es que la pena debe atenuarse de acuerdo al artículo 79. Tal redacción no deja duda sobre la intención del legislador de que los problemas del mal llamado "error de derecho" tuvieran como efecto reducciones del reproche, reducciones que resultan plenamente compatibles con la fundamentación de la culpabilidad en aspectos de comprensión del carácter ilícito del hecho y de la capacidad de determinación conforme a tal comprensión que contiene el artículo 42 del Código Penal. Este último artículo a pesar de referirse al problema de la imputabilidad (que de todos modos es aceptado por la doctrina que informa el Código como un problema de culpabilidad) indica que el sujeto debe, a contrario sensu, tener capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho (área de acción del "error de derecho" y la capacidad de determinarse de acuerdo con esa comprensión (área de acción de todos los supuestos que limitan el umbral mínimo de autodeterminación del sujeto, como por ejemplo el estado de necesidad inculpante)”. (los destacados nos pertenecen).

 

Del extracto del citado voto se llega a las siguientes conclusiones:

 

1.      La nomenclatura de “error de hecho” y “error de derecho” se encuentra completamente superada, siendo esto un resabio que queda en nuestro Código Represivo producto de las construcciones doctrinarias imperantes en la década de los 70´s, y que trascendieron del Código Penal Tipo para Latinoamérica.

 

2.      Se aclara y dimensiona que el artículo 34 del Código Penal lo que plantea es un error de tipo y no de hecho, porque el citado guarismo define un escenario en el que el sujeto activo está obrando sin dolo (tipicidad subjetiva) al realizar la conducta presuntamente típica. Asimismo, explica el tratamiento que se le debe dar al error de tipo vencible y al error de tipo invencible, siendo sancionable la conducta del vencible solo cuando el tipo penal que se le atribuye tiene una modalidad culposa, lo cual tiene completa lógica, ya que la naturaleza jurídica de la vencibilidad en este tipo de figuras, lo que plantea es que el agente tenía que conocer la ilicitud del acto que realizaba; por otra parte, el error de tipo invencible, presupone que el sujeto no tenía forma de conocer que sus acciones encuadraban en un supuesto fáctico de una norma penal y, por ende, su actuación carece del elemento subjetivo (dolo).

 

3.      Señala categóricamente que el error de prohibición indirecto está mal ubicado en el párrafo segundo del artículo 34 del Código Penal, ya que los efectos prácticos y análisis dogmáticos llevan a concluir que dicho error en realidad lo que hace es eliminar o disminuir el reproche (sea este vencible o invencible), porque el sujeto activo sí desea las consecuencias de la acción y las prevé como posibles, pero cree que está obrando bajo la cobertura de una causa de justificación; por ende, no elimina la tipicidad, como sí lo hace el error de tipo.

 

4.      También explica que el artículo 35 lo que plantea es un error de prohibición y no de derecho, indicando que el análisis de este instituto debe darse en la culpabilidad, valorando tres supuestos muy concretos: i.- el desconocimiento que tiene el individuo sobre la antijuridicidad de su conducta, ii.-que el individuo considere que el ordenamiento jurídico le permite actuar en forma antijurídica o bien, iii.-que el sujeto considere que su conducta encuadra en los elementos objetivos y subjetivos de una causa de justificación.

 

Con respecto a este último supuesto, es donde se aplica el error de prohibición indirecto y de ahí que se considera acertado que lo regulado en el último párrafo del artículo 34 del Código Penal, deba ser trasladado al artículo 35 ídem. Asimismo, el citado fallo, someramente, hace un dimensionamiento de la invencibilidad o vencibilidad de este tipo de error, siendo invencible todo aquel error de prohibición (directo o indirecto) cuando se demuestre que el desconocimiento de la norma prohibitiva no es atribuible al sujeto activo y es vencible aquel que, luego del análisis casuístico, se compruebe que sí tenía la posibilidad de entender que actuaba bajo un falso conocimiento.

 

Dicha sentencia marca un punto de partida sobre el tema del error en nuestra legislación penal y el cambio de paradigma se ha visto reflejado en otras sentencias de la misma Sala de Casación y de los actuales Tribunales de Apelación de Sentencia Penal; sobre el particular, sin ser exhaustivos, pueden tenerse en cuenta las siguientes resoluciones:

 

a.       Resolución N° 486 de las 10:00 horas del 23 de mayo de 1997 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

b.      Resolución N° 758 de las 10:10 horas del 8 de julio de 2005 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

c.       Resolución N° 1779 de las 14:42 horas del 3 de diciembre del 2013 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

d.      Resolución N° 1301 de las 13:41 horas del 9 de octubre del 2020 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

e.       Resolución N° 655 de las 14:25 horas del 31 de octubre del 2014 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, sede San Ramón.

f.        Resolución N° 217 de las 13:30 del 29 de octubre del 2015 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, sede Santa Cruz.

g.      Resolución N° 202 de las 10:10 del 16 de junio del 2016 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal Juvenil, del Segundo Circuito Judicial de San José.

 

 

 

B.- Observaciones puntuales al proyecto de ley.

 

Luego de mencionados algunos aspectos atenentes al objeto de estudio del presente proyecto de Ley, los comentarios de la Procuraduría General van dirigidos específicamente a 2 tópicos sobre los cuales nos referiremos de seguido:

 

1.                  El cambio del numen iuris de los epígrafes de los artículos 34 y 35 del Código Penal.  

 

Así como se ha venido reiterando durante nuestro análisis, uno de los cambios más importantes que tiene la iniciativa de ley en estudio, corresponde a una actualización que se hace a los epígrafes de los artículos 34 y 35 del Código Penal. Como ya se mencionó anteriormente, al traer a colación el voto N° 446-1992 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de las 15:40 del 25 de setiembre de 1992, el numen iuris de los artículos 34 y 35 del Código Represivo está desactualizado. Se podría pensar que es un cambio simplemente cosmético, pero como lo indica la citada resolución, este giro reviste una verdadera actualización de los institutos de la teoría del error (el error de tipo y el error de prohibición), para que sus epígrafes reflejen la aplicación de la teoría del delito de corte finalista. De ahí que, consideramos que lo propuesto por el proyecto tiene una completa aceptación y razonamiento más que congruente con la realidad jurídico-dogmática de estos institutos en la actualidad.

 

2.      El traslado del último párrafo del artículo 34 al similar 35.

 

Como ya se señaló en la motivación del presente proyecto de ley, el otro cambio que se pretende implementar con la reforma propuesta es ubicar, normativamente hablando, el error de prohibición indirecto (error sobre las causas de justificación) junto con el error de prohibición directo, lo que conllevaría a pasar el párrafo último del artículo 34 del Código Penal y agregarlo al artículo 35 ídem (error de prohibición); de esta forma, ambos supuestos quedarían regulados bajo el mismo numen iuris que les corresponde.

 

Este cambio, además de brindarle un adecuado orden al tema del error y así subsanar cualquier duda sobre tipicidad subjetiva u objetiva que puede generar su actual ubicación, dogmáticamente esta consideración tiene un asidero teórico-práctico a la hora de analizar la tipicidad. Lo anterior, porque un error en las causas de justificación (error de prohibición indirecto) de acuerdo con la teoría final de acción, indicaría que el sujeto activo quiere el resultado típico, pero considera que está actuando bajo una norma habilitante del ordenamiento jurídico (pero en realidad no lo está), de ahí que migrando a valor presente lo indicado en la sentencia N° 446-1992 de la Sala Tercera y aunado a las corrientes dogmáticas imperantes del error de prohibición indirecto, que se han aportado durante el presente estudio, consideramos que la propuesta legislativa es completamente viable en su intención de unificar en un solo guarismo tanto el tema del error de prohibición directo como el indirecto, corrigiendo de esta forma el yerro dogmático que representa tener regulado este último tipo de error dentro del artículo 34 ídem.

 

III.- CONCLUSIONES

 

Luego del análisis de los aspectos jurídicos que fueron sometidos al escrutinio de la Procuraduría General, se puede concluir que su aprobación es acorde con la dogmática penal y el dimensionamiento que le ha dado la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia –desde antaño- al tema de la Teoría del error.

 

De esta manera, dejamos evacuado el criterio jurídico solicitado.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín                            Lic. José Pablo Rodríguez Lobo

     Procurador Director                                            Abogado de la Procuraduría

 

 

JECM/JPRL/vzv