21 de enero de 2022

PGR-OJ-006-2022

 

Señora

Marcia Valladares Bermúdez

Área de Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

  Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta al oficio N° AL-CJ-22.633-0870-2021 de 8 de octubre de 2021.

 

En oficio N° AL-CJ-22.633-0870-2021 se nos comunica que la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa acordó someter a consulta ante la Procuraduría General de la República el Proyecto de Ley tramitado por expediente legislativo N° 22.633 denominado " LEY DE EFICIENCIA EN LA JERARQUÍA DE LAS INSTITUCIONES SEMIAUTÓNOMAS Y LOS ÓRGANOS ADSCRITOS A LAS INSTITUCIONES AUTÓNOMAS”

 

 

 En razón del objeto de consulta, se considera oportuno abordar: A) Sobre la Admisibilidad de las consultas planteadas por las Comisiones y demás Órganos Legislativos; y B) Un proyecto de Ley que reformaría el modelo de gobernanza de particulares instituciones públicas, C) En relación con el efecto de las resoluciones finales de la Procuraduría de la Ética Pública, D) En orden a la figura del “Presidente Ejecutivo” que el proyecto pretende crear para las instituciones semiautónomas y órganos desconcentrados, y E) En relación con la eliminación de la figura de los intendentes de las Superintendencias de los mercados de intermediación financiera.

 

 

A.                SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES LEGISLATIVAS Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.

 

Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias, previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).

                  

  En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

 

          Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018  del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en la función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 respectivamente se indicó:

 

“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).

 

  Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular, de un sector o grupo, mediando la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:

 

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)

 

  Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicita criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerará su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.

 

  Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura: 

 

“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

 

Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero de 2020, reiterado en las Opiniones Jurídicas OJ-147-2020 del 23 de septiembre de 2020, OJ-155-2020 del 12 de octubre de 2020, OJ-160-2020 del 29 de octubre de 2020, OJ-166-2020 del 3 de noviembre de 2020, OJ-184-2020 del 14 de diciembre de 2020 y OJ-077-2021 del 08 de abril de 2021.

 

 

B.                UN PROYECTO DE LEY QUE REFORMARÍA EL MODELO DE GOBERNANZA DE PARTICULARES INSTITUCIONES PÚBLICAS.

 

El proyecto de Ley N.° 22.633 modificaría el modelo de gobernanza de determinadas instituciones públicas, a saber: Comisión Nacional de Energía Atómica (CEA), Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (Conai), Comisión Nacional de Préstamos para la Educación (Conape), Instituto Costarricense de Deporte y la Recreación (Icoder), Oficina Nacional de Semillas (ONS), Patronato Nacional de Rehabilitación (Panare), Programa Integral de Mercadeo Agropecuario (PIMA), Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica, Centro Histórico de la Reforma Agraria de Costa Rica y el Parque Temático, Comisión Interinstitucional de Marinas y Atracaderos turísticos (Cimat), Comisión Reguladora de Turismo, Fondo de Desarrollo de la Provincia de Limón (Fodeli), Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas, Oficina Ejecutora del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, Sistema Nacional de Información y Registro Único de Beneficiarios del Estado (Sinirube).

 

El ámbito subjetivo de aplicación de la eventual reforma legal que se propone en el proyecto que nos ocupa, comprendería una serie de instituciones públicas de diferente naturaleza jurídica; se trata específicamente de instituciones semiautónomas y órganos de desconcentración máxima adscritos a otros entes descentralizados.

 

La iniciativa de Ley busca eliminar las juntas directivas – órganos colegiados – de dichas instituciones, sea tanto las semiautónomas como los órganos desconcentrados.

 

De seguido, importa indicar que, en una Opinión Jurídica anterior, sea la OJ-116-2015 de 8 de octubre de 2015, la Procuraduría General ha advertido que el numeral constitucional 188, in fine, prevé que el jerarca máximo de las instituciones autónomas deba ser un órgano plural o colegial, razón por la cual el Legislador ordinario no puede modificar el sistema de gobierno colegiado de esas instituciones. Cosa que, sin embargo, como bien se señaló en la OJ-116-2015, no aplica para los entes descentralizados que no sean instituciones autónomas.

 

Luego, conviene señalar que el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública, no ha previsto que el jerarca administrativo de los órganos desconcentrados sea necesariamente un colegio administrativo. La Constitución tampoco impone tal modelo de gobernanza a los órganos desconcentrados.

 

            Así las cosas, es claro que, en principio, no existe un impedimento constitucional o legal que obste para que el Legislador ordinario elimine las juntas directivas de las instituciones semiautónomas y de los órganos desconcentrados.

 

            Sin embargo, importa denotar que el proyecto de Ley no pretende solamente eliminar las juntas directivas de las instituciones semiautónomas y órganos desconcentrados; la iniciativa pretende también sustituir aquellas juntas por un modelo de gobierno unipersonal.

 

            La razón que justificaría dar a esas instituciones una gobernanza unipersonal, sería mejorar la eficacia en el uso de los recursos públicos e incrementar el grado de eficiencia en los procesos de toma de decisiones de las instituciones y, por tanto, en la ejecución de sus funciones.

 

            Se reitera que no existe un impedimento constitucional o legal que obste para que el Legislador ordinario elimine las juntas directivas de las instituciones semiautónomas y de los órganos desconcentrados.

 

            Finalmente, es acertado reiterar conviene insistir en lo dicho en la OJ-116-2015 en el sentido de que la colegialidad ha sido la forma común de gobierno que en Costa Rica se ha utilizado en la administración descentralizada en general. (Ver ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Stradmann, 2002, P. 137)

 

Ergo, es claro que el cambio que se implementaría incidiría profundamente en el diseño institucional costarricense y por tanto en los procesos de toma de decisiones y de prestación de servicios públicos.

 

Una buena técnica legislativa, entonces, requeriría que en el expediente legislativo consten los estudios técnicos útiles para acreditar que la transformación del régimen de gobierno del sector descentralizado tendría un impacto positivo en la prestación del servicio público y, en general, en la gobernabilidad costarricense

 

 

C.                EN RELACIÓN CON EL EFECTO DE LAS RESOLUCIONES FINALES DE LA PROCURADURÍA DE LA ÉTICA PÚBLICA.

 

El artículo 3 del proyecto de Ley regularía las causales de destitución de los jerarcas administrativos unipersonales de las instituciones semiautónomas y de los órganos desconcentrados comprendidos en su ámbito de aplicación.

 

En este sentido, el proyecto de Ley recoge, en primer lugar, la doctrina del artículo 98 de la Ley General de la Administración Pública – la cual establece que  el Poder Ejecutivo puede remover y sustituir, sin responsabilidad para el Estado, al inferior no jerárquico, individual o colegiado, del Estado o de cualquier otro ente descentralizado, que desobedezca reiteradamente las directrices que aquel le haya impartido sin dar explicación satisfactoria al respecto, pese a las intimaciones recibidas. En segundo lugar, establece que el jerarca unipersonal podría también ser destituido cuando, sin causa justificada, tengan menos de un 60% de cumplimiento en las metas comprometidas por su institución ante el Plan Institucional Operativo, Sectorial o Nacional de Desarrollo, según corresponda. Esto resulta, obviamente, concordante con la lógica que ordena las nuevas regulaciones en orden a la evaluación de los servidores públicos, de acuerdo con lo establecido en los artículos 45 y siguientes de la Ley N.° 9635 de 3 de diciembre de 2018.

 

Luego, de conformidad con el artículo 3 de la iniciativa de Ley,otra causal de destitución sería la comisión de actuaciones que comprometan la ética, la moral y el buen nombre institucional, en criterio de la Procuraduría de la Ética Pública.

 

Ahora bien, debe indicarse que si bien es claro que todos que los funcionarios públicos están sujetos al deber de probidad, en los términos previstos en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, y por supuesto deben responder por la comisión de las infracciones previstas en esa Ley; lo cierto es que el proyecto de Ley yerra al presumir que la Procuraduría de la Ética Pública tiene la competencia para sancionar a los funcionarios que incurran en faltas contrarias a su deber de probidad.

 

En la sentencia N.° 18564-2008 de las 2:44 horas del 17 de diciembre de 2008, la Sala Constitucional ya ha señalado, de forma clara, que la función de la Procuraduría de la Ética no es decisoria, ni vinculante para el órgano (fuera del alcance propio de la competencia de la Procuraduría General de la República) que deba aplicar la respectiva sanción. Se transcribe, en lo conducente, el voto de cita:

 

“Como tal, el establecimiento de esta Procuraduría especial, no puede ser considerada inconstitucional, pues como se ha indicado, la idea de su funcionamiento es que por especialización sea ésta la que realice una investigación, no correspondiéndole la decisión final sobre la aplicación de sanciones, razón por la cual, en la especie, no podría alegarse una violación al principio de separación de funciones, en el tanto, su función no es decisoria, ni vinculante para el órgano (fuera del alcance propio de la competencia de la Procuraduría General de la República) que deba aplicar la respectiva sanción y, por ello, no se estaría dando una intromisión en funciones propias de otro Poder de la República, como se alega en los autos.”

 

           

            Se precisa que, al tenor de lo que dispone el artículo 40 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el órgano competente para conocer las recomendaciones de la Procuraduría de la Ética, relativas a la infracción de normas contrarias a los deberes de probidad y ética en la función pública, y por tanto para instruir el correspondiente debido procedimiento administrativo, es el órgano que ostente la potestad disciplinaria. Por consiguiente, es claro que si los jerarcas unipersonales son designados por el Consejo de Gobierno, correspondería a ese órgano colegiado constitucional, conocer las recomendaciones que deriven de las resoluciones finales de la Procuraduría de la Ética. No obstante, yerra el proyecto de Ley, al atribuirle a las resoluciones de ese órgano de la ética pública, un carácter y eficacia decisoras.

 

 

D.                EN ORDEN A LA FIGURA DEL “PRESIDENTE EJECUTIVO” QUE EL PROYECTO PRETENDE CREAR PARA LAS INSTITUCIONES SEMIAUTÓNOMAS Y ÓRGANOS DESCONCENTRADOS.

 

El proyecto de Ley N.° 22.633 indica que el jerarca administrativo unipersonal que sustituiría a las juntas directivas de las instituciones semiautónomas y órganos colegiados comprendidos en su ámbito de aplicación, se denominaría “Presidente Ejecutivo”.

 

Denominar “Presidente Ejecutivo” a los nuevos jerarcas unipersonales podría crear confusión y resulta impropio.

 

La figura del Presidente Ejecutivo fue creada por la Ley N.° 5507 del 19 de abril de 1974. El Presidente Ejecutivo, de acuerdo con la Ley, es el funcionario de mayor jerarquía de las instituciones autónomas para efectos de gobierno, fundamentalmente para que ejecute las decisiones de la Junta y coordine su acción con las otras Instituciones del Estado. Le corresponde, fundamentalmente, velar porque las decisiones adoptadas por la Junta Directiva de la institución se ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad, presidir la Junta Directiva y asumir las funciones propias del presidente de este órgano colegiado. (Ver: C-170-1992 de 21 de octubre de 1992, C-23-1993 de 10 de febrero de 1993, OJ-116-1999, de fecha 5 de octubre del año 1999 y OJ-156-2002 de 8 de noviembre de 2002)

 

Luego, debe notarse que el jerarca unipersonal que crearía el proyecto de Ley, si bien sería el funcionario permanente de mayor jerarquía de las instituciones afectadas por la iniciativa, es claro que no cumpliría, por obvias razones, funciones que son inherentes a un Presidente Ejecutivo, particularmente las relacionadas con la vigilancia sobre el cumplimiento de los acuerdos de Junta y la presidencia de sus sesiones.

 

Así las cosas, no resulta propio que se pretenda denominar a dicho funcionario con el nombre de “Presidente Ejecutivo”, y podría resultar en una confusión terminológica.

 

En otro orden de cosas, llama la atención que el proyecto de Ley, en su artículo 4, atribuye al Poder Ejecutivo la función de definir los salarios de los nuevos jerarcas unipersonales, sin hacer referencia, sin embargo, a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformado al efecto por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, norma que regula la forma y límites a las remuneraciones de los jerarcas administrativos.

 

Finalmente, se impone advertir que el proyecto de Ley, en su artículo 2, regularía los requisitos que debe satisfacer la persona designada para ser jerarca unipersonal de las instituciones comprendidas en su ámbito de aplicación, señalando, al efecto, que debería ser una persona honorable, de amplios conocimientos o de reconocida experiencia en el campo de actividades de la correspondiente institución, o una persona con un título profesional debidamente reconocido por el Estado. 

 

Al respecto, es acertado comentar que, por la naturaleza técnica y especializada de las instituciones cuyo régimen de gobernanza sería modificado, lo correcto sería que fuese en cada una de las Leyes de creación de esos entes, que se establecieran los requisitos de experiencia y formación profesional que habría de satisfacer las personas designadas como jerarcas administrativos unipersonales.

 

 

E.     EN RELACIÓN CON LA ELIMINACIÓN DE LA FIGURA DE LOS INTENDENTES DE LAS SUPERINTENDENCIAS DE LOS MERCADOS DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA.

 

Finalmente, el proyecto de Ley, en su artículo 34, suprimiría el cargo de intendente en las Superintendencias de Pensiones, General de Entidades Financieras, General de Valores y General de Seguros. En este sentido, se reformaría el artículo 33 de la Ley Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N.° 7523, de 07 de julio de 1995; el artículo 8, párrafo final del artículo 166, los incisos a) e i) del artículo 171, el título de la sección segunda, así como los artículos 172, 173 y el párrafo primero del artículo 177 bis de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, N.° 7732 de 17 de diciembre de 1997; los artículos 23, inciso b) del artículo 131, párrafo primero del artículo 132 y párrafo primero del artículo 160 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, N.° 7558, de 03 de noviembre de 1995.

 

Al respecto, es oportuno señalar que la eliminación de la figura de los intendentes de las Superintendencias de los Mercados de Intermediación Financiera, podría afectar el funcionamiento de dichos órganos, en el tanto el Intendente cumple la función relevante de sustituir al Superintendente en sus ausencias, garantizando así la continuidad del órgano y, por tanto, de la actividad regulatoria.

 

 

F.                 CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N° 22.633.

 

Atentamente,

 

 

 

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

 

JOA/hsc