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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 007 del 21/01/2022
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Texto Opinión Jurídica 007
 
  Opinión Jurídica : 007 - J   del 21/01/2022   

21 de enero de 2022


PGR-OJ-007-2022


 


Señora


Marcia Valladares Bermúdez


Jefa de Área, Comisiones Legislativas IV


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


  Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta al oficio N° AL-22.411-CJ-1167-2021 de fecha 29 de octubre de 2021.


 


En oficio N° AL-22.411-CJ-1167-2021 se nos comunica que la Comisión Permanente Especial de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa acordó someter a consulta ante la Procuraduría General de la República el Proyecto de Ley tramitado por expediente legislativo 22.411 denominado " Ley para fijar un correo electrónico y agilizar el ejercicio del derecho de petición”.


 


En razón del objeto de consulta, se considera oportuno abordar: A) Sobre la Admisibilidad de las consultas planteadas por las Comisiones y demás Órganos Legislativos; B) En orden al Derecho de Petición y su ejercicio; y C) Aspectos de Técnica Legislativa del Proyecto N° 22.411.


 


 


A.           SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES LEGISLATIVAS Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.


 


Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias, previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).


                  


  En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).


 


Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018  del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en la función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 respectivamente se indicó:


 


“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).


 


  Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular, de un sector o grupo, mediando la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:


 


“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)


 


  Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicita criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerará su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.


  Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura: 


 


“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:


Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).


Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).


 


Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero del 2020, y reiterado en múltiples pronunciamientos, referenciados en la Opinión Jurídica PGR-OJ-211-202113 de diciembre de 2021.


 


 


B.            EN ORDEN AL DERECHO DE PETICIÓN Y SU EJERCICIO.


 


El derecho de petición es un derecho fundamental humano reconocido en múltiples instrumentos jurídicos, nacionales e internacionales, como garantía de democracia. Es una garantía individual para acceder a información pública, a la justicia –administrativa o judicial- y como parte de los mecanismos de escrutinio a las autoridades públicas.


 


Primordialmente, el canon 27 de la Constitución Política instituye la libertad de petición ante cualquier entidad u órgano público, o sujeto de derecho privado que ejerza funciones públicas o tenga bajo su responsabilidad fondos públicos, con el propósito de conocer de asuntos de interés público, en concordancia con el artículo 30 de la misma Carta Fundamental. Este derecho lo encontramos desarrollado principalmente en 3 leyes: la Ley de la Jurisdicción Constitucional (Ley N° 7135) en sus artículos 29, 31, 32, 33, 34, 35 y 38; la Ley del Sistema Nacional de Archivos (Ley N° 7202) en su artículo 10; y la Ley de Regulación del Derecho de Petición (Ley N° 9097), que específicamente regula el derecho de petición establecido en el artículo 27 de la Constitución Política.


 


Asimismo, la relevancia internacional del derecho de petición es manifiesta, contemplado en el artículo XIV en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, como un derecho que dignifica al ser humano (Véase el Preámbulo), resaltando de esta norma que predica que debe obtenerse “pronta resolución” a la petición.


 


Aun siendo un derecho fundamental humano, su regulación puede ser objeto de desarrollo por parte del Legislador, tanto para potenciar su acción, simplificando, agilizando y tornándolo más accesible, como para dar seguridad jurídica de los medios para su ejercicio, y al mismo tiempo, que coexista con otros derechos, obligaciones y responsabilidades. En este sentido, la Ley N° 9097 es la herramienta útil diseñada por el Legislador para organizar aspectos generales formales mínimos a las peticiones que se planteen ante cualquier institución pública o sujetos de derecho privado responsables de función o bienes públicos.


 


Luego, es menester precisar que el derecho de petición trata de una petición pura y simple, que merece una “pronta respuesta” por parte del Depositario de Autoridad Pública, que satisfaga la necesidad de información y conocimiento, teniendo presente que, materialmente, la respuesta puede ser favorable o desfavorable a los intereses del peticionario. La Sala Constitucional en el voto N° 2018-014645 de las doce horas y cero minutos del cinco de setiembre de dos mil dieciocho, recogiendo su jurisprudencia, ha indicado lo siguiente:


 


“[…] La contestación que ofrezca el funcionario o entidad pública requerido de información, no puede limitarse a dar constancia de que se recibió la petición, sino que debe examinar el contenido de la solicitud y resolverla conforme a las atribuciones jurídicas que le competen, lo que no implica que la respuesta deba ser favorable a las pretensiones del administrado, sino que le debe responder lo antes posible. […].


(…)


[…] Las peticiones puras y simples de información […] normalmente están regidas por lo que dispone el artículo 32, de la Ley de Jurisdicción Constitucional, en donde se estipula que la respuesta deberá darse dentro de los diez días siguientes a la recepción de la petición. Excepcionalmente, si la contestación no puede brindarse dentro de ese término por razones justificadas, la Administración está obligada a explicar, dentro del plazo exigido por la Ley, cuáles son los motivos por los que no puede atender la petición en ese momento -obviamente, en el entendido de que más adelante, cuando pueda hacerlo, deberá responder cabalmente la petición-. […] la autoridad recurrida está obligada no solo a resolver dentro del periodo conferido por la ley para tal efecto, sino también a notificar la respuesta respectiva dentro de ese mismo lapso.”


(…)


[…] la petición debe ser dirigida al funcionario o entidad competente, para este conteste de forma “…clara, profusa y detallada, con el objeto de que el petente quede debidamente informado y pueda ejercer las acciones legales que juzgue apropiadas” […].”


 


La regla general de toda petición de información es que se haga de forma escrita ante la Administración Pública de quien se requiera una respuesta, sea en la sede central o las oficinas regionales abiertas a lo largo del territorio nacional. No obstante, la era tecnológica actual ha transformado el uso de herramientas digitales o de tecnología de información en algo ordinario, diario, para la Administración Pública como para el administrado, que permiten agilizar la gestión, el servicio y la información pública, de ahí que surja como otro medio la posibilidad de presentar solicitudes de información pública vía medios electrónicos.


 


En este aspecto, la jurisprudencia constitucional ha explicado que no cualquier medio o correo es idóneo para ejercer el derecho de petición para compeler a la Administración Pública a brindar respuesta; para que sea válida la solicitud en forma electrónica o digital, ha de presentarse por el medio oficial que previa y específicamente haya designado la institución pública para este tipo de peticiones:


 


IV.- SOBRE EL DERECHO DE PETICIÓN Y EL EMPLEO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS. En el marco de la sociedad de la información y el conocimiento, los derechos fundamentales pueden ser ejercidos a través de las nuevas tecnologías de la información. En lo que al derecho de petición y pronta respuesta se refiere, la utilización de los medios electrónicos le da nuevos matices, los cuales, deben ser ponderados. Siempre teniendo en consideración su eficacia progresiva y expansiva, pero también, tomando en cuenta el carácter no absoluto de los derechos fundamentales, es posible concluir que, para el ejercicio del derecho de petición y pronta respuesta, empleando los medios que las nuevas tecnologías facilitan, es importante, que el requerimiento sea canalizado a través de una página web de libre acceso del ente o el órgano público. Adicionalmente, ese dominio electrónico debe contar con un hipervínculo direccionado hacia un correo electrónico dispuesto, específicamente, para recibir solicitudes, sea sobre un tema particular o bien que sirva como buzón para todo tipo gestiones.” (El resaltado es nuestro) (Voto N° 2008-009670 de las nueve horas y cincuenta y cinco minutos del trece de junio del dos mil ocho).


 


De acuerdo a lo anterior, el “medio oficial” debe exhibirse en la “sede electrónica institucional”, está última se erige como el núcleo principal instalado en la internet para que determinadas actividades públicas sean conocidas, realizadas y desarrolladas, canal cuya titularidad indudablemente corresponde a una Administración Pública o a una empresa privada que tiene en depósito funciones o recursos públicos (Véase en forma análoga el art. 268 de la Ley N° 6227), eso sí, debidamente regulado.


 


Aunado a lo anterior, adviértase que la falta de respuesta a una gestión planteada ante un agente con el que se mantiene una relación regulada por el derecho privado no encuadra como una vulneración al derecho de petición que instituye el artículo 27 Constitucional, por no tratarse del derecho de “información de interés público” que han de cumplir las entidades públicas o aquello agentes que ejercen potestades de imperio (Voto N° 2021-009693 de las nueve horas quince minutos del catorce de mayo de dos mil veintiuno de la Sala Constitucional).


 


Conforme a lo anterior, en esta temática, se entiende que, de no canalizarse las solicitudes por la vía oficial, el administrado asume bajo su responsabilidad la posibilidad de no recibir una respuesta a su requerimiento, sin que se pueda considerarse una infracción al derecho de petición (Votos N° 2019-015278 y N° 2019-024798 de la Sala Constitucional).


 


 


C.           ASPECTOS DE TÉCNICA LEGISLATIVA DEL PROYECTO N° 22.411.


 


El Proyecto de ley N° 22.411 procura adicionar un artículo 14 a la Ley de Regulación del Derecho de Petición, Ley N° 9097 del 26 de octubre de 2012, norma que obligaría establecer en la página web de los agentes públicos un correo electrónico para tramitar las peticiones de información; es decir, se habilitaría un medio electrónico para que la ciudadanía solicite información pública. La propuesta parlamentaria otorgaría a las personas la opción de renunciar a la presencialidad física en las oficinas administrativas para presentar peticiones de información pública, bajo un marco normativo homogéneo. La iniciativa legislativa propone:


 


“Artículo 14. Fijación de correo electrónico. Las personas destinatarias indicadas en el artículo 2 de esta ley deberán exhibir en las páginas de sus sitios web, de manera permanente y de fácil acceso, una dirección única de correo electrónico para que, además de los otros medios de notificación existentes, las personas puedan ejercer el derecho de petición por esa vía.”


 


Empero, este Órgano Consultivo denota problemas de técnica legislativa en el Proyecto de Ley. La iniciativa legislativa indica que se crearía “una dirección única” para tramitar el derecho de petición. Esta dirección electrónica, debe entenderse que tiene un carácter limitado, se pondría a disposición un correo electrónico para peticiones puras y simples, no siendo extensible a procedimientos administrativos u otras actuaciones administrativas. El uso del término “dirección única” puede llevar a la confusión por su ambigüedad, con un sentido extenso, más allá del procurado, con el riesgo de dar a entender que ese correo electrónico es el único medio para recibir cualquier solicitud, indistintamente la materia que se trate, concepto no precisado en la Ley N° 9097.


 


En este mismo orden de ideas, la redacción del artículo 14 da a entender que ese medio electrónico también sería el único mecanismo habilitada para ejercer el derecho de petición. Es fundamental tener presente la “Brecha digital” que existe en nuestro país, que comprende el acceso diferenciado a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs), las diferencias en la habilidad para utilizar tales herramientas, su uso actual e impacto en el desarrollo humano (Art. 6 inciso 6) definición Ley N° 8642). De este modo, el Proyecto de Ley debe guardar congruencia con el artículo 6 de la misma Ley N° 9097, que en forma general permite la presentación del escrito de petición ante la Administración Pública, no restringiendo a un único medio o excluyendo los distintos medios existentes. Lo correcto sería establecer que la formalización del derecho de petición puede realizarse por correo electrónico a elección del administrado. La regulación del derecho fundamental humano de petición debe facilitar su ejercicio, considerando condiciones o capacidades internas o externas personales, sociales y etarios, así como sus habilidades, entre otras. Lo anterior apareja la garantía de que la persona pueda presentar la petición en forma física o electrónica, o, modificar el medio elegido para comunicarse con la Administración (Principio de la Libertad de Elección de Medios).


 


Aunado a lo anterior, debemos remarcar que el Proyecto de Ley es omiso en definir las formalidades que deben cumplir las peticiones por medios electrónicos. La Ley de Regulación del Derecho de Petición en sus artículos 4, 5, 7 y 8 -en forma general- regula los requisitos mínimos que debe contener toda petición pura y simple. Al mediar el uso de TICs, para la autenticación de la identidad de la persona debe someterse a las disposiciones de la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, Ley Nº 8454, marco jurídico que detalla los elementos necesarios para dar veracidad, legitimidad y seguridad jurídica cuando se utilicen documentos electrónicos. De acuerdo con los artículos 8, 9 y 10 de la Ley N° 8454, la firma digital es el mecanismo idóneo para identificar en forma univoca y vincular jurídicamente a la persona con su solicitud de información, reconociendo su valor como eventual prueba. Por ello, respetuosamente se recomienda valorar incorporar en el Proyecto de Ley que las peticiones realizadas de forma electrónica deban realizarse con firma digital en los términos de la Ley N° 8454.


 


Un yerro medular que sufre el Proyecto de Ley es sobre la respuesta en sí que ha de brindar y el acuse de recibo. Al plantearse el uso de medio electrónico, agilidad destacada en la exposición de motivos, consecuentemente, debería tener el mismo tratamiento el comprobante de recepción de la solicitud realizada. El estampado del recibo del escrito (físico o electrónico), valida la petición y es prueba de su existencia. Resulta necesario, como garantía de las personas, la presencia de elementos mínimos que debe reunir del acuse de recibo electrónico; es decir, en un lenguaje comprensible, directo y claro, que no deje duda de que su solicitud fue recibida, como lo sería la identidad de la institución, fecha y hora cierta, y el plazo y la regulación aplicable al caso (En el derecho comparado puede consultarse el Real Decreto N° 203/2021 y la Ley Orgánica N° 4/2001, ambas de España, link´s: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2021-5032 y https://www.boe.es/buscar/pdf/2001/BOE-A-2001-21090-consolidado.pdf). En el mismo sentido, podría valorarse que dicho comprobante se genere de forma automatizada, se reciba al medio señalado, o sea descargable en algún formato digital que permita su archivo.


 


En cuanto a la respuesta administrativa, la tramitación por esta vía, al mismo tiempo, debe permitir la respuesta por el medio electrónico. El eje central de estos mecanismos a favor de la persona es que se garantice la identificación del interesado y de la Administración, y la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos.


 


Otro aspecto de técnica legislativa a corregir en el artículo 14 es el uso de la expresión “Las personas destinatarias indicadas en el artículo 2”. La confusión surge porque, si bien la Administración y los sujetos privados son personas –jurídicas- (Art. 1 de la Ley N° 6227 y 33 del Código Civil), el término utilizado por el proyecto es confuso. Técnica-jurídicamente lo correcto, por congruencia (unidad normativa), es utilizar la terminología del artículo 2 de la Ley N° 9097, norma que define diáfanamente que los destinatarios obligados a cumplir con la ley son Administración Pública y a los sujetos de derecho privado que ejercitan alguna potestad pública. Igualmente, los administrados y la práctica han comprendido esta calificación. 


 


Es conveniente indicar que, el canal electrónico que se disponga en la sede electrónica para ejercer el derecho de petición, necesariamente debe ser declarado u oficializado –previo acto administrativo- y se identifique como el medio oficial para recibir las peticiones puras y simples.


 


Finalmente, debido a que el planteamiento del Proyecto de Ley en estudio se dirige a obligar a las instituciones públicas o gestores privados en función pública a instaurar un correo electrónico, por coherencia y modernización del ordenamiento jurídico, podría incorporarse el uso de medios electrónicos como una posibilidad a la cual puede acudir la Administración Pública, dentro de los términos que expresa el artículo 288 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227, que dispone en forma general que la petición debe ser presentada por escrito físico ante el órgano competente, y de no poder hacerlo, es posible vía telegrama o carta certificada, siendo compatible adicionar como otro instrumento la tecnología.


 


 


D.           CONCLUSIÓN.


 


Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta formulada respecto del Proyecto de Ley N° 22.411.


 


 


                                                       Cordialmente,


 


 


 


 


 


                           Jorge Andrés Oviedo Álvarez                  Robert William Ramírez Solano


                                  Procurador Adjunto                             Abogado de la Procuraduría


 


 


JAOA/RWRS/hsc


(Código 9156-2021)