12 de enero del 2022

PGR-C-007-2022

 

Señor

Bernardo Alfaro Araya

Banco Nacional de Costa Rica                       

Gerente General

                                                      

Estimado señor:

 

          Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio GG-666-21 de 3 de diciembre de 2021.

 

          Mediante oficio GG-666-21 de 3 de diciembre de 2021, la Gerencia General del Banco Nacional de Costa Rica consulta las siguientes cuestiones jurídicas:

 

¿Se encuentra el Banco facultado para suscribir convenios comerciales con agencias de vehículos o desarrolladores habitacionales con el objeto de permitir que las escrituras en las que comparece el Banco en condición de acreedor puedan ser confeccionadas por Notarios Públicos ajenos al rol único y vigente de Notarios Externos del Banco designados por dichas empresas?

 

¿Lo anterior transgrede lo dispuesto sobre el “rol único” dispuesto en el párrafo quinto del artículo 173 de la LOBCCR?

 

            Se adjunta el criterio de la Dirección Jurídica del Banco Nacional, oficio D.J./3851-2021 de fecha 03 de setiembre de 2021.

 

            Asimismo, se adjuntan los oficios DCA-4136-2021 y DCA-4136-2021, ambos de 26 de octubre de 2021, mediante los cuales la División de Contratación Administrativa declina atender la consulta que aquí nos ocupa, por tratarse de una materia propia de la función consultiva de la Procuraduría General de la República.

 

            Antes de analizar las cuestiones jurídicas planteadas, se impone hacer cita del dictamen C-477-2006 de 29 de noviembre de 2006 que precisa el alcance de la función consultiva de la Procuraduría General en relación con las normas que regulan el ejercicio de la función de notariado.

 

De lo antes expuesto se deriva que la Dirección Nacional de Notariado no es una jurisdicción especial. No existe una jurisdicción administrativa en materia notarial, salvo lo indicado en el artículo 11 del Código. Ergo, la Procuraduría General de la República tiene como límite para el ejercicio de su competencia consultiva el pronunciarse sobre la inscripción de X notario público en los términos del artículo 11 del Código Notarial. Situación que, en todo caso, es difícil que se presente porque la Procuraduría se ha considerado incompetente para pronunciarse en casos concretos.

 

            Fuera de ese supuesto expresamente señalado por el ordenamiento, corresponde a la Procuraduría pronunciarse en forma general sobre las normas jurídicas que regulan la materia notarial. La jurisprudencia que sobre dicha materia emite tiene el valor que el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública dispone. Queda entendido que, como en cualquier otro ámbito del ordenamiento, dicha jurisprudencia se subordina a la jurisprudencia judicial que sobre el mismo tema llegue a formarse.

 

 

            Para atender la consulta formulada por el oficio GG-666-21 de 3 de diciembre de 2021, se ha estimado oportuno hacer las siguientes consideraciones.

 

A.    EN RELACIÓN CON EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 173 DE LA LEY ORGÁNICA DEL BANCO CENTRAL DE COSTA RICA.

 

El artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, N.° 7558 de 3 de noviembre de 1995, ha establecido, entre otras cosas, un deber de las entidades financieras de Derecho Público, de establecer un único "rol" para efecto de distribuir “equitativa y justamente”, las escrituras en que figure esa entidad como acreedora y que se asignen, para su atención, a los notarios externos de esas instituciones.

 

El artículo 173 en comentario ha prescrito que aquel "rol" único deba cumplirse permanentemente y por estricto orden, a efecto de garantizar una asignación equitativa y justa de las labores de notariado entre los notarios externos.

 

Luego, es claro que el artículo 173 de la Ley N.° 7558 ha quitado a las entidades financieras de Derecho Público, cualquier discrecionalidad en relación con la asignación, entre los notarios externos, de las escrituras en que éste comparezca como acreedor.

El artículo 173 obliga a las entidades financieras de Derecho Público a asignar las escrituras, que se distribuyan entre los notarios externos, conforme un “rol” único sin que la Ley autorice al respectivo ente público, a apartarse del orden y turno que imponga dicho “rol” y sin que le habilite, tampoco, a crear excepciones a dicho “rol”.

 

La obligación que, en la materia, el artículo 173 de la Ley N.° 7558 impone a las entidades financieras de Derecho Público, tiene un carácter permanente, sea que no es dable que la entidad se exceptúe de su aplicación, y tiene por finalidad que la asignación de las escrituras, sea equitativa y justa conforme los principios de igualdad, no discriminación e imparcialidad.

                                                

Se transcribe, en lo pertinente, el artículo 173 bajo análisis:

 

Artículo 173 (….)

 

Las entidades financieras de derecho público, reguladas por la Superintendencia, que utilicen los servicios de más de un notario público, sean de planta o externos, establecerán un único "rol" para todas las escrituras en que figure esa entidad como acreedora. Dicho "rol" deberá cumplirse permanentemente y por estricto orden, a efecto de garantizar una asignación equitativa y justa de las labores de notariado.

 

        El cumplimiento efectivo de ese "rol" deberá ser supervisado por la auditoría interna de la respectiva entidad financiera. Incurrirá en falta grave a sus deberes, el funcionario que, en forma directa o indirecta, haga que no se cumpla o propicie el incumplimiento del "rol". (….)

 

En otro dictamen, específicamente el ya citado C-477-2006 de 29 de noviembre de 2006, este Órgano Superior Consultivo analizó las razones jurídicas por las que el “rol” único previsto en el artículo 173, ya no es de aplicación a los denominados notarios de planta, también conocidos como notarios institucionales, de las entidades financieras de Derecho Público, los cuales actualmente, por prohibición impuesta por los artículos 7.b y 8 del Código Notarial de 1998, están impedidos para devengar honorarios por los actos que otorgan y en los cuales su empleador comparece como parte.

 

Al respecto, cabe transcribir, a pesar de las dimensiones de la cita, lo más relevante del dictamen C-477-2006:

 

Ahora bien, partiendo de que el artículo se refiere a notarios de planta y notarios externos, una lectura superficial del texto podría hacer considerar que se está regulando en los mismos términos que lo hace actualmente el Código Notarial: ambos regularían el notario de planta, por lo que debería aplicarse el sistema de rol. Empero, debe tomarse en cuenta que el supuesto de un notario de planta que se regula en la Ley Orgánica del Banco Central es diametralmente diferente al de notario en régimen de empleo público bajo el citado Código.

 

            En efecto, el notario de planta del artículo 173 de mérito es aquel empleado que recibe un salario de parte de la entidad financiera y simultáneamente puede percibir honorarios y eventualmente comisiones. El artículo autoriza al notario de planta a devengar honorarios. Y es ese devengo de honorarios lo que justifica que se establezcan mecanismos de distribución del trabajo notarial, que aseguren que elementos subjetivos como preferencias no decidan sobre tal asignación, con desmedro de una clase de notarios y privilegio de otros, ya sea notarios de planta o notarios externos cercanos a quien decide.

 

            El rol evita la discriminación entre quienes perciben honorarios por su trabajo notarial. Asegura, entonces, un tratamiento igual a quienes reciben igual forma de remuneración por sus servicios.

 

            No obstante, como se ha indicado en el aparte anterior, el Código Notarial prohíbe que el notario en régimen de empleo público perciba honorarios por actos notariales en que sea parte su patrono.   Recordemos con la Sala:

 

“De acuerdo a la normativa (artículos 4, 5, 7 y 8 del Código Notarial) y la jurisprudencia constitucional mantenida por esta Sala (votos 2001-418, 2000-444 y 2003-5417) es claro que existen excepciones a la regla general que impide el ejercicio del notariado a los servidores públicos, de manera tal que podemos afirmar la existencia de tres tipos de situaciones:

 

 

a) Notario público bajo el régimen de empleo público: se trata de aquel notario que ha sido contratado por el Estado para que preste sus servicios notariales, bajo una remuneración salarial, con dedicación exclusiva y sujeto al régimen de empleo público. Teniendo como prohibiciones el ejercicio privado de la función notarial y el cobro de honorarios al Estado por la prestación de estos servicios (artículo 7 inciso b) y artículo 8 segundo párrafo del Código Notarial y artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa). Llamados también notario de planta, bajo salario o retribución fija.

 

 

b) Notario Público que tiene un cargo público y que ejerce privadamente: Se trata de aquel notario que, aun teniendo un cargo público, puede mantener una oficina privada si no tiene prohibición para el ejercicio externo del notariado y si reúne el resto de requisitos necesarios, como ser contratado a plazo fijo, no estar sujeto al régimen de servicio civil, no recibir compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva y no existir superposición horaria(artículo 4 inciso f) y artículo 5 inciso d) del Código Notarial). Teniendo como prohibiciones atender asuntos particulares en las oficinas públicas (artículo 7 inciso a) del Código Notarial), pero pudiendo realizar actividad notarial para la propia entidad pública si no cobra honorarios (artículo 7 inciso b) párrafo primero del Código Notarial).

 

 

c) Notario Público contratado por plazo fijo por el Estado: Se trata de la contratación administrativa de los servicios profesionales de un notario contratado por alguna institución pública, donde no media la relación de empleo público, sino que es contratado por plazo fijo, cuya retribución es por medio de honorarios (sin mediar salario alguno) teniendo como prohibición ejercer el notariado en más de tres instituciones públicas (artículo 7 inciso e) del Código Notarial). 

 

 

V.- Sobre la violación al principio de legalidad y la amenaza de violación al derecho al trabajo y al derecho de igualdad. Al declarar la resolución de esta Sala Nº5417-003 la inconstitucionalidad de la parte de la Directriz Nº2000-006 que niega la existencia del notario bajo salario, es claro que con ello existe una violación al principio de legalidad, al desconocerse lo dispuesto para este tipo de notario en las disposiciones legales apuntadas. Asimismo, por esta misma razón se constata la amenaza a la violación del derecho al trabajo y del derecho a la igualdad de los notarios que actualmente se encuentran o podrán encontrarse bajo el régimen de empleo público, recibiendo un salario por la prestación de sus servicios notariales, amenaza que se constata en el caso concreto del recurrente.

 

 

VI.- Conclusión. La parte de la Directriz Nº2000-006 que negaba la existencia del notario bajo salario viola el principio de legalidad, y amenaza con violar el derecho al trabajo y el derecho a la igualdad de los que se encuentren en situaciones semejantes al recurrente. Lo mismo puede decirse respecto de las Directrices 2003-001 y 2003-003, las cuales, por haber sido corregidas mediante la resolución Nº1817 de la Dirección Nacional de Notariado no se constata, por el momento, el incumplimiento de lo dispuesto en la resolución de esta Sala Nº5417-2003 ni procede aplicar la sanción contemplada en el artículo 71 de la Ley de Jurisdicción Constitucional”. Sala Constitucional, resolución N° 13672-2004 de 18:33 hrs. de 30 de noviembre de 2004.

 

            El notario de planta regulado por el Código es un notario sujeto al régimen de empleo público, que presta sus servicios notariales en forma exclusiva para la entidad en que labora, a cambio de lo cual percibe un salario. Le resulta prohibido el ejercicio privado del notariado y cobrar honorarios, ya sea al Estado o a los usuarios de los servicios.

 

            Ante un ejercicio de la función notarial por parte de un notario de planta, tenemos dos regulaciones que disponen en forma diferente sobre la remuneración. El artículo 173 permite que, a la par del salario, el notario de planta devengue honorarios. En tanto que el Código Notarial prohíbe dicho devengo. La disposición jurídica es antinómica.

 

Existe antinomia normativa cuando un mismo supuesto de hecho es regulado por dos normas jurídicas de forma contradictoria. Los efectos de ambas disposiciones se excluyen entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una de ellas. Por consiguiente, una debe eliminar la aplicación de la otra. Es este uno de los supuestos en que una norma vigente no puede producir sus efectos, aplicándose a un determinado caso. Se ha indicado al efecto:

 

"Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra..." K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260.

 

Para que pueda hablarse de antinomia normativa es necesario que las dos normas pertenezcan al mismo ordenamiento y tengan el mismo ámbito de regulación, especial, material o personal. Por consiguiente, que tengan pretensión de regular un mismo supuesto de hecho.

 

            En el presente caso, el supuesto de hecho es el ejercicio del notariado por parte del notario de planta. La regulación que se establece al efecto es incompatible entre sí, en tanto una (artículo 173) autoriza la percepción de honorarios a la par del salario y la otra (Código Notarial) lo prohíbe. Por consiguiente, puede afirmarse la existencia de una antinomia normativa en los términos indicados.

 

En caso de antinomia, la función del operador es determinar cuál norma es la aplicable. Ciertamente, el proceso que conlleva determinar la aplicación de la norma es un proceso de interpretación. Interpretación que tiene como objeto determinar si la incompatibilidad de contenido es insuperable y si ello es así, cuál es la norma que debe aplicarse. Es por ello que se ha afirmado que la derogación tácita plantea más que un efecto derogatorio irreversible, como es el caso de la derogación expresa, un problema de interpretación normativa. Máxime que en otros supuestos la norma puede ser susceptible de aplicación y, por ende, mantiene su fuerza normadora, situación que –empero- no sucede en el presente caso.

Es la hermenéutica jurídica la que brinda los criterios que deben guiar esa interpretación y, por ende, la determinación de la norma aplicable.

 

            La doctrina reconoce tres criterios para resolver las antinomias normativa: el jerárquico, el cronológico y el de la especialidad. En el presente caso, el criterio jerárquico no resulta aplicable dado que tanto la Ley Orgánica del Banco Central como el Código Notarial tienen el mismo rango normativo. Si recurrimos al criterio cronológico, tenemos que el Código Notarial es una norma posterior a la Ley Orgánica del Banco Central, por lo que sus regulaciones sobre el notario de planta prevalecerían por sobre lo dispuesto en el citado artículo 173.

 

Empero, normalmente se sostiene que el criterio cronológico tiene como excepción la especialidad de la norma. De acuerdo con esa excepción, se postula que la ley especial no queda derogada sino por otra ley especial. Especialidad que estaría referida a la misma materia. Es de recordar que la especialidad de la norma es un criterio relativo y relacional, que debe ser predicado respecto de una norma en particular y no de un texto legal. Es así como debe diferenciarse si la norma específica es especial y tomarse en cuenta cuál es el fin a que tiende, qué justifica el ejercicio de la potestad legislativa. Precisamente porque es relativo, no en todos los casos se aplica el criterio de especialidad.

 

            Podría sostenerse que el Código Notarial en tanto constituye una norma dirigida a regular el notariado en todo el país y, en particular, el notariado ejercido por un notario en régimen de empleo público, independientemente de la entidad pública de que se trate, es una norma general. Generalidad que se opondría a la especialidad del artículo 173 que regula exclusivamente el ejercicio del notariado en las entidades financieras públicas. La aplicación de este artículo permitiría excluir a los notarios de esas entidades del supuesto general contemplado en los artículos 7 y 8 del Código Notarial.

 

            Es de advertir, no obstante, que el criterio de especialidad de la norma, en tanto señala la prevalencia de la norma especial sobre la general no tiene el valor de una regla jurídica aplicable siempre por sobre el criterio cronológico. Por el contrario, dicha prevalencia cede a favor de la norma general cuando sólo así la norma general posterior adquiere sentido, en virtud de que esa norma general tiene la vocación de regular uniformemente y, por ende, comprender dentro de sus regulaciones los supuestos anteriormente excluidos, prevaleciendo sobre situaciones preexistentes. Permítasenos las siguientes citas:

 

"...la preferencia por la norma especial sobre la norma posterior no puede tener jamás un valor absoluto, porque razones de orden teleológico pueden impeler a dar prioridad a la lex posterior generalis. Piénsese en las hipótesis de nueva regulación integral de la materia, por reducida que la materia sea: parece que la vocación de regulación uniforme debe prevalecer sobre las diferencias sectoriales preexistentes. Por ello, incluso quienes defienden la primacía del criterio de la especialidad en caso de conflicto con el criterio cronológico lo hacen con reservas y sin atribuir a esta afirmación un valor absoluto. Ha sido sugerido, en este sentido, que el aforismo lex posterior generalis non derogat legi priori speciali opera como una mera presunción hermenéutica, que puede ser destruida por una clara voluntas legis de sentido contrario". L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p. 363.

 

Posición que se encuentra ya en Coviello:

 

"La incompatibilidad surge evidente si la norma general nueva está concebida en términos que excluyan cualquier excepción o si enumera taxativamente las únicas de que es susceptible; así, todo depende del examen de la intención del legislador, por lo que *no siempre es verdadera la máxima* lex generalis no derogat priori speciali." Nicolás Coviello, "Doctrina General del Derecho Civil". Ed. Hispano-Americana. UTEHA. México. 1949, p. 106.

 

            Los artículos 7 y 8 de la Ley son normas generales, en tanto se aplican a todo ejercicio notarial dentro de la Administración Pública. En tanto que tales, tienen pretensión de regular el ejercicio notarial de las entidades financieras públicas. Lo cual se explica por los valores a que tienden dichos artículos y a que ha hecho referencia la jurisprudencia constitucional.

 

Pero además, dichos artículos responden al interés del legislador de regular la situación del notariado en los bancos públicos, evitando que el notario de planta devengue honorarios o las escrituras en que aparezca como parte la entidad bancaria. Permítasenos la siguiente cita:

 

“... tan es así la buena fe de la comisión redactora, que por ejemplo, en el artículo 9 establecemos la posibilidad de que el Estado, las instituciones descentralizadas y las empresas públicas tituladas como sociedades anónimas puedan nombrar notarios a sueldo fijo. Nos evitamos de esa forma los notarios externos, por decirlo así, del Sistema Bancario Nacional. Eso a quién va a beneficiar? Al cliente del banco, al cliente de la institución. Los notarios de las instituciones del Estado por lo general han abusado en las funciones de sus cargos, nos hemos encontrado instituciones en donde los notarios de la institución o el departamento legal obliga a protocolizar el acto de una adjudicación de una licitación, y cobra honorarios sobre el monto de la adjudicación, y eso no tiene ninguna razón de ser, ningún sentido. La intención de nosotros en esta disposición es que el Banco Nacional tenga un cuerpo de cincuenta notarios a sueldo fijo, así el cliente no paga honorarios de notario..." (Ver, Expediente No. 10.102, folios 124 y 125)

 

            El Código Notarial regula el notariado en las entidades financieras bancarias. Lo que implica que en estos entes está prohibido al notario de planta cobrar salario y devengar honorarios. Sus servicios notariales en que es parte la entidad patronal se remuneran exclusivamente mediante el salario. Con ello deja sin efecto lo establecido en el artículo 173, en sus párrafos quinto y sexto. Párrafos que pretendían establecer una relación justa entre diferentes notarios que ejercían el notariado devengando honorarios. La norma satisfacía el principio de igualdad, porque había igualdad de remuneración. Pero ahora esa igualdad no existe, la regulación debe ser por ende diferente.  Es por ello que la Sala Constitucional al conocer de una Acción de Inconstitucionalidad contra dicho artículo indicó:

 

 

“Con la promulgación de la ley  7764, que es "Código de Notariado", en abril de 1998, se establece que los abogados de planta de las instituciones públicas no pueden ejercer funciones de notariado y si lo hicieren, no devengarán honorarios por este rubro. Por lo que el contenido de la norma que aquí se cuestiona perdió vigencia frente a las nuevas regulaciones. Sin embargo, se mantiene el interés en resolver el fondo de lo que aquí se plantea, por los posibles efectos que surtió durante el tiempo de su vigencia y aplicación”. Resolución N° 8764-2000 de 15:07 hrs. de 4 de octubre de 2000

 

      Pérdida de vigencia en tanto la norma regula el notario de planta remunerado mediante honorarios y salario, situación que hoy día no es posible. El notario de planta se remunera mediante salario. La asignación del trabajo se realiza de acuerdo con criterios de administración de los recursos humanos, no por medio de las reglas que se aplican para contratar un notario externo. Por consiguiente, el notario de planta no puede ser sometido a un rol único establecido para regular la distribución de trabajo entre notarios que devengan honorarios. Aspecto que comprende los actos notariales que pueden ser necesarios en orden a las operaciones crediticias, según lo dispone el primer párrafo del artículo 173 de repetida cita.

 

            Asimismo, cabe recordar que en la sentencia N° 444-de 16: 51 de 12 de enero de 2000, la Sala había calificado la situación que autorizaba el artículo 173 como “irregular” y contraria a los principios éticos:

 

“X.- DE LA IRREGULAR SITUACIÓN LABORAL y CONSTRACTUAL DE LOS ACCIONANTES. No puede dejarse de señalar que la situación laboral y contractual de los accionantes es a todas luces irregular, toda vez que tienen una doble condición, al fungir como abogados y notarios de planta del Banco Popular y de Desarrollo Comunal y, al mismo tiempo, como abogados y notarios externos de esta misma institución bancaria. Tal situación es absolutamente anormal y arbitraria, en tanto existe un serio conflicto de intereses, como lo señaló este Tribunal en sentencia de amparo número 01891-97, de las doce horas cincuenta y siete minutos del cuatro de abril de mil novecientos noventa y siete,

                   

Concluyendo que:

 

XI.- CONCLUSIÓN. Con fundamento en todas las consideraciones dadas en esta sentencia, es que no puede estimarse inconstitucional la normativa impugnada. Debe tenerse en cuenta que con la declaratoria de inconstitucionalidad de la misma, los accionantes lo que pretenden es sostener una situación a todas luces errónea y arbitraria y jurídicamente irregular, que lejos de ser acorde con los principios y valores democráticos de imparcialidad, objetividad y legalidad del funcionamiento del Estado, y por ende, de los funcionarios y servidores públicos, crea una situación de conflicto de intereses y pone en entredicho la honestidad y claridad con que debe desempeñarse la función pública; además la normativa impugnada pretende rescatar la imparcialidad, así como la independencia de que debe gozar el notario público para un debido ejercicio”.

 

            Pretender someter a los notarios de planta de las entidades financieras públicas a un sistema de rol único, aplicable también a los notarios externos, implica dar eficacia a una norma que resulta contraria tanto a lo dispuesto expresamente por el Código Notarial, como a los principios que lo fundan. Principios de imparcialidad, independencia y objetividad que reclaman que la entidad financiera pública remunere sus notarios bajo régimen de empleo público mediante salario o dieta.

 

El “rol” previsto en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central se aplica en caso de que el notario que autoriza la escritura sea remunerado mediante la percepción de honorarios. La norma evita la discriminación entre quienes perciben honorarios por su trabajo notarial. Asegura, entonces, un tratamiento igual a quienes reciben igual forma de remuneración por sus servicios. Contrario a lo que se argumenta en el oficio GG-666-21, el hecho de que dichos honorarios se paguen con fondos públicos o con recursos de los clientes de la entidad carece de relevancia en relación con la obligatoriedad del “rol único”. Cabe insistir en lo dicho en el dictamen C-477-2006 en el sentido de que el notario de planta se remunera mediante salario. La asignación del trabajo debe realizarse, entonces, de acuerdo con criterios de administración de los recursos humanos, no por medio de las reglas que se aplican para contratar un notario externo.

 

Citando la Opinión Jurídica OJ-67-2007 de 20 de julio de 2007, el “rol único” tiene sentido única y exclusivamente en tratándose de la distribución del trabajo entre notarios externos que perciban honorarios por sus servicios.

 

Ahora bien, el carácter imperativo del artículo 173 de la Ley Orgánica del Central de Costa Rica, impide que se puedan autorizar o habilitar mecanismos a través de los cuales, las entidades financieras de Derecho Público, se exceptúen de acatar el “rol” único aplicable a los notarios externos.

 

Se impone reiterar lo ya dicho en el sentido de que la obligación que el artículo 173 de la Ley N.° 7558 impone a las entidades financieras de Derecho Público, tiene un carácter permanente, sea que no es dable que la entidad se exceptúe de su aplicación, y tiene por finalidad que la asignación de las escrituras, sea equitativa y justa conforme los principios de igualdad, no discriminación e imparcialidad.

 

La autorización o habilitación de un mecanismo que permita a las entidades financieras de Derecho Público, a exceptuarse de la obligación de acatar el “rol” único previsto en el numeral 173 de la Ley N.° 7558, podría eventualmente implicar una conducta en fraude de Ley sancionable con nulidad conforme los términos de los numerales 5 y 6 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

Consecuencia de lo anterior, es claro que las entidades financieras de Derecho Público no se encuentran facultadas para suscribir convenios comerciales, sea con agencias de vehículos o desarrolladores habitacionales, con el objeto de permitir que las escrituras en las que comparezca el Banco en condición de acreedor puedan ser confeccionadas por Notarios Públicos, ajenos al rol único y vigente de Notarios Externos del Banco y designados, más bien, por dichas empresas sin sujetarse, por consiguiente, al “rol” único previsto en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

 

Al respecto, debe hacerse énfasis en que, conforme el numeral 173 en análisis, el “rol” único es aplicable a toda escritura donde la entidad financiera de Derecho Público comparezca como acreedor.

 

Así el hecho de que las entidades financieras de Derecho Público puedan utilizar mecanismos novedosos para colocar sus créditos, sea a través de Corresponsalías no Bancarias o de agencias de vehículos o Desarrolladoras Habitacionales, no puede ser una razón que justifique que aquellas entidades se puedan eximir del cumplimiento de la obligación del artículo 173 de la Ley Orgánica el Banco Central de Costa Rica.

 

Contrario a lo que se argumenta en el oficio  GG-666-21 de 3 de diciembre de 2021, es claro que el hecho de que las entidades financieras puedan acudir a mecanismos novedosos para colocar sus créditos, verbigracia las Corresponsalías No Bancarias – tal como sugiere el consultante -, no releva a esas entidades de su obligación de cumplir con la normativa que las vincula y de asegurarse que sus corresponsales la cumplen también. Adviértase, al respecto, que el Corresponsal No Bancario siempre actúa a nombre y por cuenta de la entidad financiera respectiva. (Ver artículos 3.a y 5.b del Reglamento sobre las operaciones y prestación de servicios realizados por medio de corresponsales no bancarios, aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero en el artículo 5 del acta de la sesión 1593-2020 del 20 de julio 2020. Publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 191 del 3 de agosto de 2020, en vigencia desde el 4 de febrero de 2021.)

 

Así las cosas, se coincide con lo dicho, obiter dictum, por la Contraloría General en el oficio DCA-4135 de 26 de octubre de 2021, en el sentido de que no existe duda sobre la obligatoriedad de conformar y utilizar un único rol para todas las escrituras en que figuren las entidades financieras de Derecho Público como acreedoras.

 

B.     CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye que  las entidades financieras de Derecho Público no se encuentran, de ninguna forma, facultadas para suscribir convenios comerciales, sea con agencias de vehículos o desarrolladores habitacionales, con el objeto de permitir que las escrituras en las que comparezca el Banco en condición de acreedor puedan ser confeccionadas por Notarios Públicos; ajenos al rol único y vigente de Notarios Externos del Banco; y designados, más bien, por dichas empresas  sin sujetarse, por consiguiente, al “rol” único previsto en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

 

 

Atentamente,

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

 

 

 

JAOA/bma