02 de febrero de 2022

PGR-OJ-013-2022

 

Señora

Erika Ugalde Camacho

Área de Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta al oficio CPEM-085-2021 de 28 de octubre de 2021.

 

            Mediante oficio CPEM-085-2021, se nos comunicó el acuerdo de la Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales y Desarrollo Local Participativo de someter a nuestra consulta el proyecto de Ley N.° 21839 “LEY PARA PROMOVER LA REACTIVACIÓN ECONÓMICA Y LA SIMPLIFICACIÓN DE TRÁMITES DESDE LO LOCAL”.

 

            Para atender la consulta, se ha estimado oportuno hacer las siguientes consideraciones:

 

A.        SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES LEGISLATIVAS Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.

 

Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias, previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).

           

            En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran

el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

 

Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018  del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en la función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 respectivamente se indicó:

 

“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).

 

            Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular, de un sector o grupo, mediando la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:

 

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)

 

            Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicita criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerará su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.

 

            Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura: 

 

“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

 

Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero de 2020, reiterado en las Opiniones Jurídicas OJ-147-2020 del 23 de septiembre de 2020, OJ-155-2020 del 12 de octubre de 2020, OJ-160-2020 del 29 de octubre de 2020, OJ-166-2020 del 3 de noviembre de 2020, OJ-184-2020 del 14 de diciembre de 2020 y OJ-077-2021 del 08 de abril de 2021.

 

 

B.UNA RESERVA DE LEY EN MATERIA DE INCENTIVOS Y BENEFICIOS TRIBUTARIOS Y ADMINISTRATIVOS.

 

            El proyecto de Ley N.° 21.839, particularmente a través de su artículo 2, crearía un numeral 10 bis que se adicionaría al Código Municipal.

 

            El eventual artículo 10 bis habilitaría a las Municipalidades para crear Zonas Económicas Especiales dentro del territorio de su cantón.

 

            De acuerdo con el numeral 10 bis, las Zonas Económicas Especiales serían zonas geográficas con un tratamiento tributario y administrativo especial para promover la atracción de inversión, la generación de empleo y la dinamización de la economía local.

 

            Luego, de forma análoga a lo que sucede con el régimen de Zonas Francas, es claro que el régimen de excepción de las Zonas Económicas Especiales estaría justificado por la consecución de fines públicos relacionados con la promoción económica. El tratamiento tributario y administrativo especial, diferente al que se aplica a la generalidad, y que regiría en las Zonas Económicas Especiales estaría justificado por la necesidad de crear incentivos que generen la atracción de inversión, la generación de empleo y la dinamización de la economía local. Sobre la justificación para el régimen de excepción de las Zonas Francas, conviene citar el voto de la Sala Constitucional 5635-1995 de las 9:33 horas del 29 de setiembre de 1995:

 

 

Ahora bien, partiendo del hecho de que el Estado tiene libertad para crear regímenes de excepción a nivel interno, no se debe obviar que el fin mismo de las "zonas francas" no es otro que el de crear fuentes de trabajo para los costarricenses, por ello, el hecho que se haga una distinción entre los comerciantes de zona franca, como en este caso, no es violatoria del principio de igualdad, pues esta tiene una razón de ser, cual es que las empresas procesadoras requieren mayor personal para la función que llevan a cabo, de esta forma se da un incentivo mayor a los empresarios para que se dediquen a producir dentro del régimen de zona franca, lo cual, sin duda alguna permite ofrecer mayor número de empleos.

 

Vo. Por esa razón estima la Sala que la distinción que se hace en zonas francas respecto de los empresarios que se dedican a producir y los que se dedican a comerciar, no viola el artículo 33 de la Constitución Política, pues de ser así, el mismo régimen de excepción de "zonas francas" debería declararse inconstitucional por violación al derecho de igualdad respecto de los empresarios nacionales, sin embargo, la Sala ha sostenido que ello no viola derecho fundamental alguno y por ello, no encuentra que incentivos como el de vender -pagando los impuestos correspondientes- a nivel interno, otorgado a las empresas procesadoras deba reconocerse también a las comercializadoras, ya que por el tipo de actividad que desempeñan, cumplen en mayor grado el fin mismo de este tipo de regímenes, razón por la cual la excepción impuesta es razonable.

 

             No obstante, debe indicarse que la definición del contenido de incentivos y exenciones aplicable a un régimen especial o de excepción, constituye una materia sujeta al principio de reserva de Ley. En el dictamen C-52-2004 de 4 de febrero de 2004, se indicó que corresponde a la Ley determinar el régimen de exenciones que pueda aplicarse.

 

            A pesar de que el proyecto de Ley prevé una habilitación legal para crear Zonas Económicas Especiales, lo cierto es que, de acuerdo con la versión dictaminada de la iniciativa, se delegaría en un reglamento municipal, la determinación de los beneficios tributarios y otros incentivos que serían aplicables a las empresas que eventualmente se incorporen en las Zonas Económicas Especiales.

 

            Así es claro, que el proyecto de Ley crearía una suerte de deslegalización del régimen de Zonas Económicas Especiales – pues la determinación del espectro de incentivos y exenciones lo determinaría una autoridad local y no la Ley – en violación del principio de Reserva de Ley.          En todo caso, es importante indicar que, si bien la potestad tributaria de los gobiernos locales comprende naturalmente el poder de exención, el ejercicio de este poder de eximir está supeditado, lo mismo que la potestad tributaria municipal en general, a la necesidad de contar con una autorización legislativa. Al respecto, debe citarse el voto de la Sala Constitucional Nº 2311-1995 de las 16:12 horas del 09 de mayo de 1995:

 

“IV. EL REGIMEN DEL PODER MUNICIPAL DE EXIMIR. Ya sea que se conceptúe la exención como una forma de ser del tributo, o que -más a tono con las ideas predominantes- se la aprecie, por así decir, como el acto contrario de la imposición, es inevitable que el régimen constitucional de la propia potestad tributaria determine casi por completo lo relativo al poder de eximir, suministrando las disposiciones o normas y los principios fundamentales a que este poder ha de someterse. Esta conclusión la autoriza -sobre todo- el hecho de que la Constitución no contiene normas específicas acerca del poder de eximir, y solo se ocupa de la potestad de imponer, que se desdobla o se prolonga en aquél.

 

En este mismo orden de ideas, resulta entonces que el poder eximitorio en el caso de los tributos municipales se deduce del régimen constitucional del poder tributario municipal, anclado este último especialmente, como lo ha destacado la Sala, en la autonomía municipal, y supeditado a la autorización legislativa -es decir, a un acto estrictamente tutelar de la Asamblea Legislativa-. En armonía con esta circunstancia, no se ve razón para entender que si en el caso de la potestad tributaria municipal la Asamblea Legislativa tiene una función tan limitada, en el caso de la eximitoria sea apropiado reconocerle una competencia diferente, tan amplia como la facultad de eximir del pago de los tributos que ella misma crea. Por el contrario, es evidente que lo lógico y explicable es lo contrario, y así lo entiende la Sala. Por consiguiente, la cuestión medular que se mencionó al principio del considerando anterior debe contestarse negativamente: la Asamblea Legislativa no puede válidamente, por medio de una ley, prescribir de manera unilateral (es decir, sin adecuada participación municipal) una exención de los tributos municipales”

  

Adicionalmente, debe indicarse que delegar en las municipalidades la determinación del contenido de los beneficios tributarios y demás incentivos aplicables a las distintas Zonas Económicas Especiales, podría implicar, también, la creación de una diversidad de regímenes especiales con contenido diferente entre sí. Un escenario posible es que debido a la discrecionalidad con la que contaría cada municipalidad para crear el contenido de exenciones aplicables a sus Zonas Económicas Especiales, conduciría a que los gobiernos locales lleguen a competir entre si por crear las zonas “más atractivas” en términos de exenciones e incentivos, lo cual podría, a su vez, contrariar el principio de equidad territorial incorporado por la Ley 10096 de 24 de noviembre de 2021, Ley de Desarrollo Regional. Adviértase que el principio equidad territorial tiende a garantizar que todas las personas deban tener acceso a los beneficios del desarrollo regional, indistintamente del espacio geográfico en que habita. Subráyese, al respecto, que uno de los objetivos del Desarrollo Regional es disminuir las desigualdades en desarrollo presentes entre regiones y al interior de las regiones.

 

Un razonamiento análogo al ya expuesto, debe aplicarse 9 bis que el proyecto de Ley pretende adicionar al Código Municipal y que autorizaría a las municipalidades, previo estudio de impacto económico, a crear incentivos fiscales y no fiscales municipales para las personas físicas o jurídicas que pretendan emprender nuevas actividades económicas de interés público cantonal. Debe insistirse, el contenido de estos incentivos debe ser determinado por la Ley y no puede ser delegado a un reglamento municipal.

 

En todo caso, conviene notar que el mismo artículo 9 bis ya prevé que las Municipalidades puedan conceder a los nuevos emprendimientos de interés público cantonal, descuentos en patentes para la explotación de actividades lucrativas de hasta un 50% por un período máximo de 5 años; así como descuentos de hasta el 100% en el impuesto de construcción previsto el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana. Un régimen de descuentos similar se aplicaría a las actividades lucrativas que proyecten instalarse en zonas afectadas por emergencias locales o nacionales así declaradas.

 

Finalmente, llama la atención que el artículo 9 bis, in fine, propuesto por la iniciativa de Ley, permitiría a las empresas instaladas en las Zonas Económicas Especiales beneficiarse de las exoneraciones y descuentos de aquel artículo 9 bis, lo cual supondría una suerte de acumulación de incentivos.

 

 

C. CARÁCTER TRANSITORIO DE LA POTESTAD DE DECLARAR COMO VÍAS PÚBLICAS A LOS ACCESOS VECINALES.

 

            Ya nuestra jurisprudencia ha explicado, con claridad que las municipalidades pueden declarar nuevas vías públicas cantonales en los siguientes supuestos: 1) Cuando el terreno sea de dominio público, 2) cuando la vía esté entregada por ley o de hecho al servicio público y no sea de dominio particular, 3) cuando el camino sea de dominio privado, pero exista cesión, compra o expropiación de un terreno particular, y 4) cuando se reciban las áreas públicas resultantes de un proceso de urbanización. Al respecto, se transcribe, el dictamen C-66-2017 de 3 de abril de 2017:

 

  Concretamente, la Municipalidad de Escazú puede declarar nuevas vías públicas cantonales, que no hayan sido declaradas nacionales por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en los siguientes supuestos: 1) Cuando el terreno sea de dominio público, 2) cuando la vía esté entregada por ley o de hecho al servicio público y no sea de dominio particular, 3) cuando el camino sea de dominio privado pero exista cesión, compra o expropiación de un terreno particular, y 4) cuando se reciban las áreas públicas resultantes de un proceso de urbanización.

 

 

Luego, debe denotarse que, en todos los supuestos en que la Ley permite que la Municipalidad declare un camino público, el terreno ya es parte del dominio público o ha sido cedido al respectivo gobierno local.

 

Ahora bien, en el proyecto de Ley se pretende crear un nuevo inciso al artículo 13 del Código Municipal que faculte al Concejo Municipal para declarar camino público accesos peatonales o vehiculares que conecten con calles públicas existentes y que permitan el acceso a viviendas existentes, el libre tránsito y garanticen la seguridad humana.

 

Debe precisarse que, de acuerdo con la iniciativa de Ley, la Municipalidad solo podrá declarar un acceso como vía pública, si dichas franjas de terreno son traspasadas gratuitamente a favor de la municipalidad por los propietarios de las mismas.

 

Así las cosas, es claro que el proyecto de Ley adicionaría un nuevo supuesto bajo el cual, las Municipalidades podrían declarar la existencia de un camino público. Obsérvese que, de acuerdo con el proyecto de Ley, aparte del ancho mínimo que debe tener un camino público, previsto en el artículo 4 de la Ley de Caminos Públicos, para que un acceso pueda ser declarado como calle vehicular, el derecho de vía debe ser igual o superior a 4 metros.

 

Finalmente, debe advertirse que a pesar de que el proyecto pretende modificar el artículo 13 del Código Municipal, lo cierto es que su contenido tiene un carácter transitorio, pues, según el texto expreso del proyecto de Ley, la potestad de declarar como caminos públicos, los accesos vecinales; se aplicaría únicamente a los accesos existentes antes del 31 de diciembre de 2019.  Razón por la cual, se recomienda, a efectos de depurar la técnica legislativa, que esta disposición sea regulada como una norma transitoria en el proyecto de Ley.

 

 

D. EN ORDEN A LA POSIBILIDAD DE OTORGAR PATENTES PROVISIONALES.

 

El proyecto de Ley N.° 21.839 facultaría a las municipalidades para expedir patentes provisionales para la explotación de actividades lucrativas en su territorio.

 

De acuerdo con la iniciativa estas patentes provisionales tendrían una vigencia de 4 meses.

 

Luego debe indicarse que el proyecto de Ley no regula los supuestos bajo los cuales, las municipalidades efectivamente estarían autorizadas a expedir patentes provisionales.  En el estado actual del proyecto de Ley, las municipalidades estarían autorizadas, en general, a otorgar patentes a cualquier persona, física o jurídica, que así lo requiera.

 

De seguido, debe advertirse que, de conformidad con el artículo 89 del Código Municipal, los gobiernos locales deben resolver las solicitudes de licencia en un plazo máximo de treinta días naturales, contados a partir de su presentación, de tal forma que vencido el término y cumplidos los requisitos sin respuesta alguna de la municipalidad, el solicitante podrá establecer su actividad. Es decir que el artículo 89 prevé la aplicación del instituto del silencio positivo para el caso de que una municipalidad no resuelva, dentro del plazo de un mes, una solicitud de patente.

 

Así las cosas, no se comprende la razonabilidad en el fin de la norma. Tal y como se ha ya comentado, la administración local, de acuerdo con la ley vigente, tiene un plazo de 30 días para resolver la solicitud de patente. El vencimiento de ese plazo, da la posibilidad al solicitante de aplicar el instituto de silencio positivo, tal y como está regulado en el artículo 330 de la Ley General de la Administración Pública y en el numeral 7 de la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos.

 

Ergo, no se entiende la utilidad práctica de que se habilite al administrado para pedir una patente provisional con una vigencia temporal 4 meses, pues es notorio que el plazo legal para que las municipalidades resuelvan las solicitudes de patente es más corto que la vida legal que se daría a la patente provisional.

 

En todo caso, debe notarse que, de acuerdo con la iniciativa de Ley, sería una obligación de quien pida la patente provisional, gestionar la patente definitiva.

 

Finalmente, es claro que si lo que se busca es acelerar el proceso de autorización de las patentes municipales, para reactivar las economías locales, pueden pensarse en otros mecanismos alternativos tal como la posibilidad de acortar el plazo con cuenta la administración local para resolver.

 

 

E. ORDEN AL DEBER DE COORDINAR CON LA MUNICIPALIDAD PARA REALIZAR OBRAS EN LA RED VIAL CANTONAL.

 

El Código Municipal ya ha establecido un deber de coordinación que obliga a los órganos y entes de la administración pública, sea la central como la descentralizada, de coordinar con las municipalidades las obras que proyecten ejecutar en el correspondiente cantón. El artículo 6 de aquel cuerpo legal establece, al efecto, que las administraciones públicas, deben comunicar con la debida anticipación, las obras que proyecten ejecutar en el respectivo cantón: 

 

   Artículo 6. - La municipalidad y los demás órganos y entes de la Administración Pública deberán coordinar sus acciones. Para tal efecto deberán comunicar, con la debida anticipación, las obras que proyecten ejecutar.

 

 

Al respecto, conviene insistir en lo dicho en el dictamen C-171-2019 de 19 de junio de 2009 en el sentido de que la autonomía municipal no puede implicar la subordinación al poder local de las entidades nacionales y viceversa, sin embargo, debe existir unidad de acción y dirección entre las administraciones nacionales y los gobiernos locales, por lo que están obligadas a coordinar entre si para lograr un cumplimiento efectivo de los fines públicos.

 

El proyecto de Ley pretende crear un artículo 3 bis al Código Municipal que reforzaría el deber de coordinación entre las administraciones públicas nacionales, sea la Central o las descentralizadas, estableciendo que toda entidad que pretenda realizar obras en la red vial cantonal,  deberá comunicarle formalmente a la administración municipal y coordinar con las dependencias municipales correspondientes las condiciones y plazos de ejecución de estas obras, exceptuándose los casos de emergencia que deban ser atendidos con prontitud por otras entidades públicas. La debida comunicación sobre las obras a realizar debería hacerse con al menos un mes de anticipación.

 

El artículo 3 bis que se pretende agregar, crearía adicionalmente una obligación legal de las entidades públicas que realicen obras en la red vial cantonal, de reparar los daños que eventualmente produzcan.  Cabe indicar que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este deber de las instituciones de reparar el daño que se ocasione a las vías públicas tiene su fundamento en el principio de coordinación que debe primar en las relaciones entre administraciones públicas. Dicho deber conlleva implica el deber de no causar daño. Al respecto, es oportuno citar la sentencia de la Sala Constitucional N.° 3163-2010 de las 14:01 horas del 12 de febrero de 2010:

 

“ Del cuadro fáctico anterior lo que se denota es la falta de una actuación conjunta y debidamente coordinada entre las autoridades de Acueductos y Alcantarillados y municipales recurridas pues no han sabido coordinar sus esfuerzos, ni actuar con el vigor necesario, a fin de no solo prevenir sino también solucionar el acusado problema de contaminación ambiental provocado según ha quedado demostrado, por las actuaciones de Acueductos y Alcantarillados, al hacer trabajos en la tubería del acueducto. No obstante, ese proceder, se considera que al menos en este caso, es únicamente responsabilidad de Acueductos y Alcantarillados, pues en forma unilateral procedió a hacer los citados trabajos sin tener el cuidado de no dejar daños en la vía pública”

 

 

Valga decir que el proyecto de Ley no se circunscribiría a establecer, de forma positiva, la obligación de las administraciones que dañen la red vial cantonal de pagar e indemnizar, sino que la iniciativa establecería que la acción de recuperación expedida por la administración municipal sería ejecutiva y el título unilateral cobratorio sería la certificación municipal sobre el costo total de la reparación del daño.

 

De otro lado, el proyecto de Ley, desarrollando el mismo principio de coordinación, establecería que las municipalidades podrán prevenir al Ministerio de Obras Públicas y Transportes y al Consejo Nacional de Vialidad de la falta de mantenimiento rutinario, la ausencia o deterioro de demarcación vial, y la existencia de daños o deterioros puntuales de la red vial nacional que se encuentre dentro de la circunscripción territorial del cantón respectivo y que represente un peligro para la seguridad de quienes por ella transitan.  La institución nacional responsable estaría obligada a atenderla solicitud realizada por la municipalidad en un plazo máximo de dos meses.

 

Finalmente, deben hacerse dos acotaciones. Primero, llama la atención que el artículo 3 bis que se pretende adicionar al Código Municipal prevería la posibilidad de que terceros privados puedan, previa autorización municipal de realizar obras en la red vial cantonal. Al respecto, cabe señalar que esa disposición del proyecto sería contradictoria con el artículo 28 de la Ley General de Caminos, norma que establece que está prohibido que las Municipalidades otorguen permisos o derechos de ocupación, disfrute, uso o simple posesión del derecho de vía de los caminos públicos o ejercer actos que impliquen en cualquier forma tenencia de los mismo por parte de las personas.

En segundo lugar, también debe denotarse que el proyecto de Ley pretende reformar el artículo 18 de la Ley de Construcciones para establecer que corresponde a las municipalidades fijar el alineamiento que debe respetar todo edificio que se construya o reconstruya en lo sucesivo con frente a la vía pública, con excepción de aquellos construidos frente a vías primarias, pertenecientes a la red nacional. Al respecto, debe indicarse que ya nuestra jurisprudencia administrativa, en análisis del artículo 18 de la Ley de Construcciones en relación con el artículo 19 de la Ley General de Caminos Públicos, ha establecido que que el alineamiento vial será definido por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes o por la Municipalidad respectiva, dependiendo de si la construcción que se pretende realizar se ubica frente a vía pública perteneciente a la Red Vial Nacional o a la Red Vial Cantonal, respectivamente. Y segundo, que las Municipalidades pueden coordinar con el Ministerio de Obras Públicas el ejercicio de esa tarea. Asimismo, se ha enfatizado que  la competencia de las Municipalidades para fijar el alineamiento en las calles locales quedó plasmada en la Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal (no. 9329 de 15 de octubre de 2015), que fue emitida con la finalidad de “transferir a los gobiernos locales la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal regulada en la Ley N.° 5060, Ley General de Caminos Públicos, de 22 de agosto de 1972, en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 170 de la Constitución Política.” Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-368-2019 de 11 de diciembre de 2019:

 

Podemos afirmar, del extracto de este numeral, primero, que el alineamiento vial será definido por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) o por la Municipalidad respectiva, dependiendo de si la construcción que se pretende realizar se ubica frente a vía pública perteneciente a la Red Vial Nacional o a la Red Vial Cantonal, respectivamente. Y segundo, que las Municipalidades pueden coordinar con el MOPT el ejercicio de esa tarea.

 

La competencia de las Municipalidades para fijar el alineamiento en las calles locales quedó plasmada en la Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal (no. 9329 de 15 de octubre de 2015), que fue emitida con la finalidad de “transferir a los gobiernos locales la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal regulada en la Ley N.° 5060, Ley General de Caminos Públicos, de 22 de agosto de 1972, en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 170 de la Constitución Política.”

 

 

CONCLUSIÓN:

 

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 21.839.

 

 

Atentamente

 

 

 

 

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

 

 

 

 

JAOA/bma