8 de febrero de 2022

PGR-OJ-016-2022

 

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área, Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

  Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta al oficio CG-029-2021 del 24 de agosto de 2021.

 

En el oficio CG-029-2021 se nos hace de conocimiento que la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa acordó someter a consulta ante la Procuraduría General de la República el Proyecto de Ley tramitado por expediente legislativo N° 22.249 denominado "Ley de Creación del Colegio de Profesionales en Audiología”.

 

En razón del objeto de consulta, se considera oportuno abordar: A) Sobre la Admisibilidad de las consultas planteadas por las Comisiones y demás Órganos Legislativos; y B) Cuestiones de Técnica Legislativa sobre el Proyecto de Ley N° 22.249.

 

 

A.    SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES LEGISLATIVAS Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.

 

Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias, previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).

                  

  En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

 

Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018  del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en la función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 respectivamente se indicó:

 

“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).

 

  Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular, de un sector o grupo, mediando la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:

 

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)

 

 

  Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicita criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerará su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.

 

  Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura: 

 

“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019)

 

 

Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero del 2020, y reiterado en múltiples pronunciamientos, referenciados en la Opinión Jurídica PGR-OJ-211-2021 del 13 de diciembre de 2021.

 

 

B.     CUESTIONES DE TÉCNICA LEGISLATIVA SOBRE EL PROYECTO DE LEY N° 22.249.

 

Mediante el Proyecto de Ley N° 22.249 se crearía el Colegio de Profesionales en Audiología, ente público no estatal que agruparía a los profesionales en audiología y sus diversas especialidades, tales como la audiología pediátrica, geriátrica, clínica, ocupacional, educativa, forense, protésica y vestibulogía. Se trataría de la propuesta de una norma orgánica que regula la estructura corporativa y los deberes, derechos y obligaciones de aquel gremio profesional. Según la exposición de motivos, la nueva corporación gremial procuraría su especialidad y autonomía así como la protección de los usuarios.  

 

De la lectura de la iniciativa legislativa, este Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico observa varios temas de técnica legislativa que considera que deben ser valorados.

 

En el artículo 3 del Proyecto de Ley, debemos precisar que el inciso a) contiene varias normas que podrían enunciarse en incisos separados para mayor claridad. Es claro que uno de los objetivos esenciales de los Colegios Profesionales es constituirse el Ente regulador de la de audiología por mandato del Legislador, en virtud del interés público que implica para la sociedad y para el gremio en sí (Dictamen C-139-2007 del 3 de mayo de 2007); sin embargo, lleva a la confusión que este inciso establezca que las potestades de fiscalización recaerían sobre las personas “que se agremien”. Considerando la estructura de la ley, resultaría ideal y preciso establecer que la función de autorización y fiscalización es para el “ejercicio profesional de la audiología y sus especialidades”.

 

Por otro lado, la segunda parte del inciso a) del artículo 3 del Proyecto de Ley, en su redacción actual, colisionaría con derechos fundamentales como libertad de empresa o con potestades públicas de otros órganos estatales, dado que estaría planteando que el Colegio tendría facultad para revisar las actividades científicas, técnicas, industriales y comerciales relacionadas con la especialidad. La función pública de estos entes es para las “[…] regulaciones a la profesión y su régimen disciplinario.” (Dictamen C-250-2014 del 14 de agosto de 2014).

 

Es importante subrayar que el inciso d) del artículo 3 desnaturalizaría a la corporación profesional pretendida a constituir. Expresa el inciso, como uno de sus objetivos, defender en “materia laboral y salarial” a sus agremiados, labor que es impropia de estos entes. Se estaría habilitando al Colegio Profesional a intervenir en una relación jurídica laboral existente ajena, donde las partes de dicha convención son el patrono y el empleado, no el Colegio, relación que puede ser de naturaleza privada o pública. Como explicamos en nuestra opinión jurídica OJ-077-2021 del 08 de abril de 2021, los Colegios Profesionales ostentan potestades y prerrogativas necesarias para el cumplimiento de sus fines u objetivos, en representación, defensa y el bienestar común de sus agremiados, lo cual abarca la dimensión económica profesional, pero esto no significa que puedan representar intereses particulares de uno de sus agremiados. El Proyecto de Ley no contempla un derecho en este sentido (Véase el Art. 11). En esta línea, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente:

 

“[…] La doctrina más calificada del Derecho Administrativo, sobre el tema, sostiene que el propósito de los colegios profesionales es hacer valer intereses de los miembros de una determinada profesión, que constituyen, obviamente, un grupo privado y sectorial, no una colectividad pública estrictamente tal. El fin inmediato de una Corporación lo constituye la atención de los intereses de sus miembros, que es precisamente lo propio de este tipo de personas jurídicas. Por ello lo propio de los Colegios es defender los ámbitos competenciales de las respectivas profesiones, y aun procurar extenderlos, luchar contra el ejercicio indebido y las competencias desleales, perfeccionar las condiciones de ejercicio profesional, promover la cooperación y ayuda entre sus miembros, la protección mutual y la asistencia social de los mismos y sus familiares, desarrollar su formación y promoción, etc.-. […]

(…)

[…] En otras palabras, el elemento teleológico de un Colegio profesional no es la defensa de los intereses de sus agremiados, sino la defensa de la colectividad. […]” (Voto N° 1995-5483 de las 09:03 horas del 06 de octubre de 1995, reiterado por Voto N° 2006-11561 de las 15:29 horas del 09 de agosto de 2006. Sobre estos entes tema véase el Voto N° 2002-05133 de las 14:46 horas 28 de mayo de 2002)

 

 

En cuanto a su artículo 4, éste resulta limitado. La norma no contempla dentro de los supuestos de hecho el caso de grados académicos obtenidos en el extranjero y la forma en cómo estos serían reconocidos en el país. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, en otros Colegios Profesionales, se ha normado el reconocimiento o equiparación de un grado o título extendido por una institución de Educación Superior Extranjera (Dictamen C-227-95 del 27 de octubre de 1995), o el uso de la figura jurídica de la reciprocidad, que bajo cláusulas especiales entre países, permite el ejercicio de profesiones regido por un principio de trato igualitario. 

 

Luego, especial análisis merece la regulación que el artículo 5 del Proyecto de Ley plantea sobre el personal de apoyo. Según la norma, los asistentes de audiología y los asistentes de audioprotesistas requerirían una licencia y autorización del Colegio para poder ejercer. Del cuerpo del Proyecto se entiende que se trata de técnicos que dependen y asisten a los profesionales en audiología, bajo supervisión directa o indirecta (art. 2), una relación de sujeción especial que no concede la condición de miembros de la Corporación. Al tenor del artículo 6, uno de los requisitos a reunir para ser miembro del Colegio de Profesionales en Audiología es ostentar el grado mínimo bachillerato en audiología, lo que permite calificar a la persona como miembro activo y acceder a los derechos y beneficios que constituiría la ley (art. 11 y 46).

 

De lo expuesto, se comprende que habría una diferencia sustancial entre miembros activos del Colegio y los asistentes técnicos. Estos últimos no serían miembros activos. Dicho lo anterior, es oportuno valorar las regulaciones y obligaciones que se vayan a establecer a los asistentes o técnicos en audiología, la cuales deben ser proporcionales y razonables en razón de su posición ante la Corporación, dado que el no acceso a ciertos beneficios o derechos, impone guardar un estricto equilibrio o paridad de posiciones o condiciones. A modo de ejemplo, una situación similar ocurre con el Colegio de Enfermeras y los auxiliares de enfermería, analizada en el dictamen PGR-C-225-2021 del 10 de agosto de 2021, que invitamos a su lectura. 

 

Por su parte, el artículo 9 presenta problemas de coherencia y finalidad normativa. El artículo 6 define quienes son miembros activos, pero la redacción del artículo 9 crea una nueva categoría de “miembros fundadores”, que cataloga como una condición excepcional que se otorga con solo formar parte de la Asamblea Extraordinaria donde se designe la primera Junta Directiva del Colegio. Estos miembros fundadores serían también miembros activos. En primer orden, la excepcionalidad implica especialidad, extraordinarios méritos, requisitos o características, lo cual no se vislumbra del mero hecho de que atienda a la primera Asamblea Extraordinaria del Colegio. Luego, no se ubica en la exposición de motivos porqué la participación de los agremiados en la Asamblea Extraordinaria fundacional debería considerarse un mérito para otorgar la distinción de miembro fundador. De seguido, debe notarse que la norma autorizaría a la Junta Directiva del Colegio a extender un diploma honorario que acredite la condición de miembro fundador, pero la norma no específica si dichos miembros fundadores tendrían derechos especiales, lo cual, en todo caso, sería cuestionable desde la perspectiva del principio democrático que debe ordenar la relación entre los colegiados de una corporación profesional.

 

Siguiendo la misma línea, es contradictorio conceder una doble distinción, miembro activo y honorario, cuando la primera es obligatoria y persiste en el tanto se quiera ejercer la profesión y se cumplan con las obligaciones de la corporación gremial, mientras la segunda es imprecisa y carente de explicación alguna. Debido a la falta de motivación y confusa redacción de la norma, se recomienda valorar suprimir esta categoría, sin detrimento de que eventualmente sea la Asamblea General vía reglamento quien defina las distinciones que consideren pertinentes.

 

Sobre el mismo artículo 9, se observa que se pretende regular el funcionamiento de la primera Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Audiología, lo cual soporta un defecto de técnica legislativa al incorporar en el articulado principal un dimensionamiento de los efectos de la nueva legislación. Lo técnicamente correcto es que sea mediante una norma transitoria –aparte- solucionar la instauración de la primera Junta Directiva, sea en los transitorios I y II del capítulo XI de la propuesta parlamentaria (Sobre la norma transitoria consúltese la Opinión Jurídica PGR-OJ-217-2021 del 16 de diciembre del 2021).

 

En cuanto al funcionamiento de la Asamblea General, sea ordinaria o extraordinaria, debemos subrayar lo siguiente. El artículo 19 definiría las reglas de la convocatoria de la Asamblea, previendo la posibilidad de realizar el llamado por diferentes medios, como correo, fax, entre otros. Sin embargo, el artículo 10 no estableció como una obligación de los agremiados registrar un medio electrónico para estos fines. Para que la actuación del órgano colegiado sea válida, debe estar revestida de seguridad jurídica, y esto se lograría informando y garantizando al agremiado cual es el medio que puede utilizar el ente para las convocatorias a sesiones o asambleas, y al mismo tiempo deriva en la posibilidad de exigir al Colegio a cumplir con la obligación de utilizar el mecanismo que el ordenamiento le impone.

 

Aunado a lo anterior, el artículo 47 de la propuesta legislativa presenta un grave problema operativo e institucional. Se instaura un régimen recursivo contra las resoluciones de la Asamblea General, con un plazo de 3 días para su interposición, en forma general. Este tipo de normas ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Procuraduría General de la República, caso plenamente aplicable a la especie que abordamos en la reiterada Opinión Jurídica OJ-077-2021:

 

“Conforme la redacción del proyecto legislativo la impugnación no estaría limitada a una sola materia o asunto, sino que abarcaría cualquier acuerdo adoptado por la Asamblea General, por lo que se podrían impugnar todas las funciones definidas en el literal 21 del mismo proyecto, como el presupuesto ordinario, normas reglamentarias, nombramientos, entre otros, actividades que pueden ser necesarias e impostergables para el funcionamiento diario del Colegio. Asimismo, este recurso procedería contra todo acuerdo, sea tomado en una Asamblea General Ordinaria o Extraordinaria, y conllevaría a convocar otra Asamblea General Extraordinaria. No puede dejarse de lado que, de conformidad con el artículo 342, de mantenerse la propuesta del recurso de revisión, los acuerdos de la Asamblea General sería impugnables tanto por motivos de legalidad como de oportunidad.

 

Luego, es importante valorar si los plazos definidos son razonables, si permitirían convocar a todos los profesionales para participar en la Asamblea General Extraordinaria en la cual se conocerá del recurso. Es así, que la operatividad del Colegio podría verse comprometida, como el aumento en los costos administrativos por cada convocatoria y la realización de la asamblea respectiva. En este aspecto, debemos de tener presente que, desde la entrada en vigencia el 01 de enero de 2008 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley N° 8508, el agotamiento de la vía administrativa es facultativo, no preceptivo (Art. 31), por tanto, los acuerdos de la Asamblea General, sean ordinaria o extraordinaria, pueden ser impugnados directamente ante la jurisdicción contenciosa administrativa sin necesidad de interponer -o en este caso de crear- un recurso administrativo contra esos actos.”

 

Finalmente, considerando los retos que la Administración Pública ha afrontado a raíz del Estado de Emergencia Nacional por Emergencia Sanitaria por SARS-COVID19 (Decreto N° 42227-MP-S), es oportuno considerar una reingeniería en el funcionamiento de los órganos colegiados partiendo del acceso a tecnologías de información. La regla general de todo órgano colegiado público es que sus actividades, ordinarias y extraordinarias, se realicen de forma presencial, no obstante, hoy día se cuenta con herramientas tecnológicas adaptables y accesibles que permitiría a la Administración Pública, de forma complementaria, accesoria o sustitutiva, realizar de forma extraordinaria bajo una modalidad virtual las sesiones de los órganos colegiados, lo cual, dentro de un manejo saludable del riesgo, sería una garantía para cumplir las funciones y prestar los servicios que la ley les deposita, potenciar la continuidad e incluso una mayor participación, esto como derivado de los Principios de Eficiencia y de Adaptabilidad incardinados en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública (Véase la Opinión Jurídica OJ-077-2021). 

 

Si bien nuestra jurisprudencia ha venido indicando que la Administración Pública, como lo son los Colegios Profesionales, de no tener una norma que expresa que les habilite realizar sus sesiones o asambleas en forma virtual, solo presencial, únicamente de forma excepcional podrían acudir al uso de plataformas o medios virtuales para celebrar sus reuniones; lo cierto es que, estando ante una propuesta legislativa que crearía una Corporación Profesional en el siglo XXI, siendo hoy día muy común –u obligatorio- la implementación de tecnologías para el funcionamiento de empresa o instituciones públicas, sería oportuno valorar en el artículo 26 del proyecto de Ley la inclusión de la habilitación legal para la realización de sesiones virtuales de los órganos colegiados. Para esto, con el afán de colaborar, se recomienda consultar el corpus jurisprudencial que este Órgano Superior Consultivo ha elaborado en relación con la posibilidad excepcional de que los Colegios Profesionales puedan celebrar sus Asambleas, sean ordinarias o extraordinarias, y sesiones de sus órganos colegiados internos, de forma virtual, cuando medie una situación de urgencia o un estado de emergencia así declarado por Decreto Ejecutivo. Al respecto, se pueden revisar los siguientes dictámenes: C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-185-2020 del 22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020,  C-309-2020 del 04 de agosto de 2020, C-63-2021 de 4 de marzo de 2021 y C-070-2021 del 09 de marzo de 2021.

 

 

C.           CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que el Proyecto de Ley N° 21.707, tiene problemas de técnica legislativa que se recomienda considerar, entre estos la habilitación de las sesiones virtuales de los órganos colegiados de la Corporación. Queda evacuada la consulta formulada respecto del Proyecto de Ley N° 22.249.

 

 

                                                       Atentamente,

 

 

 

 

 

            Jorge Andrés Oviedo Álvarez                                 Robert William Ramírez Solano

    Procurador Adjunto                                             Abogado de Procuraduría

 

 

 

 

 

JAOA/RWRS/

(Código 6839-2021)