27 de setiembre del 2021

PGR-OJ-154-2021

 

Señora:

Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área, Comisión Permanente Especial de Ciencia, Tecnología y Educación

ASAMBLEA LEGISLATIVA

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos a su oficio N° AL-CPECTE-C-200-2020 de fecha 3 de diciembre del 2020, mediante el cual se requiere nuestra opinión sobre el proyecto de ley denominado “CREACIÓN DEL GRAN PARQUE DE DIVERSIONES DEL CARIBE”, que se tramita bajo el expediente N° 22.264.

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

Asimismo, se advierte que no corresponde a esta Procuraduría pronunciarse sobre la oportunidad y conveniencia del proyecto de ley, por lo que únicamente haremos un análisis del articulado realizando las observaciones generales que ameriten alguna discusión de tipo jurídico o de técnica legislativa, y ciñéndonos al ámbito competencial de este órgano asesor.

Por otra parte, cabe aclarar que el plazo de ocho días invocado en su oficio no resulta vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

I.  MOTIVACIÓN DEL PROYECTO

La exposición de motivos de este proyecto hace una reseña acerca de la creación de la Asociación Pro-Hospital Nacional de Niños, así como de la promulgación de la Ley que respaldó a dicha organización para la creación del Parque Nacional de Diversiones (Ley N.° 5839 de 12 de noviembre de 1975).

 

Se indica que gracias a dicha normativa fue posible inaugurar, el 18 de diciembre de 1981, el Parque Nacional de Diversiones, el cual ha logrado ofrecer un espacio recreativo y educativo a miles de niños en el país, así como un significativo aporte económico a favor del hospital.

 

Con inspiración en este ejemplo, se quiere promover la creación del Gran Parque de Diversiones del Caribe, como parte de los proyectos de impacto económico y social que para la Vertiente del Atlántico se podrían financiar con los recursos del canon que ha percibido la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente del Atlántico (JAPDEVA) por la explotación y fiscalización de la concesión de la Terminal de Contenedores de Moín, según lo indica el artículo 33 de su Ley Orgánica (Ley N° 3091 de 18 de febrero de 1963 y sus reformas).

 

Para ello, se propone la creación –por parte de JAPDEVA- de la Asociación para el Gran Parque de Diversiones del Caribe, la cual contaría con la participación tanto del sector privado del cantón -a través de la Cámara de Comercio, Industria y Turismo de Limón-, así como de representantes de la municipalidad del cantón central de Limón, a fin de integrar una alianza público-privada que desarrollará este proyecto.

 

La iniciativa se defiende indicando que este parque generaría cuatro grandes beneficios para el Caribe: en primer lugar, se convertiría en una importante fuente de empleo directo e indirecto para miles de limonenses que hoy se encuentran sin oportunidades.  En segunda instancia, promovería la atracción de inversiones para desarrollar actividades productivas asociadas o encadenadas al parque, como lo serían alimentación, construcción, hotelería, transporte de personas, servicios y otros.

 

Como tercer aspecto, se indica que vendría a ofrecer una gran oportunidad para miles de niños y adolescentes limonenses cuyas familias no pueden llevarlos hasta San José para disfrutar de las atracciones del Parque de Diversiones, generando espacios de recreación y aprendizaje que, combinados con estrategias de distintas instituciones públicas y privadas, podrían funcionar para mejorar la educación, promoción de la cultura de Limón,  la conciencia cívica, la conservación ambiental, el desarrollo de la ciencia y la tecnología, entre otras tantas.

 

Finalmente, se indica que un porcentaje de las utilidades que generaría este parque serían destinados a apoyar financieramente organizaciones públicas y privadas que demuestren tener experiencia en ejecución de proyectos que promuevan el desarrollo integral de la niñez, adolescencia y juventud, el talento humano, desarrollo empresarial, y diversos emprendimientos.

 

Esto último relacionado con la población joven, dado que se hace referencia a los altos índices de desempleo que afecta a personas jóvenes. Además, se refiere que en la Región Huetar Caribe el 68,3% de los jóvenes entre 18 y 24 años no asisten a ningún centro educativo.

 

Sobre este sector, se señala que está conformado por una población muy vulnerable y que frecuentemente termina involucrada en actividades ilícitas como el narcotráfico, el robo, y otros, precisamente por la falta de oportunidades para emplearse y recrearse. 

 

En relación con todo lo anterior, se argumenta que este proyecto, de convertirse en una realidad, disminuiría esta problemática.

 

 

II.                 OBSERVACIONES GENERALES SOBRE EL TEXTO PROPUESTO

 

1.          Naturaleza jurídica de las asociaciones

 

Una primera observación de carácter general que es preciso apuntar, se refiere a la utilización que se hace en el proyecto de la figura jurídica de la asociación. En efecto, el artículo 1° del texto en cuestión señala que se autoriza a JAPDEVA “para crear” la Asociación para el Gran Parque de Diversiones del Caribe.

 

Sin embargo, esa previsión legal resulta incongruente con esa figura y desconoce su naturaleza jurídica, pues recordemos que una asociación es una persona jurídica que se constituye mediante el libre acuerdo de un grupo de sujetos que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir las finalidades previstas que son de su interés común –el cual puede ciertamente coincidir con un interés público-, y que se rigen por los estatutos que ellas mismas dictan para su funcionamiento.

 

En nuestro país, están regidas por la Ley de Asociaciones (Ley N° 218 del 8 de agosto de 1939 y sus reformas), que menciona la propia exposición de motivos. Desde muy vieja data esta Procuraduría General ha tenido la oportunidad de referirse a este tema, explicando lo siguiente:

 

“En primer término, conviene analizar qué debemos entender por "asociación", concepto que nos será de utilidad para contestar las preguntas que nos ocupan.

La asociación, "comprende toda unión voluntaria de personas que, de un modo durable y organizado, ponen sus esfuerzos para conseguir un objetivo determinado". (BRUNETTI, A. "Tratado del Derecho de las Sociedades", Tomo 1, pág. 3). Este concepto amplio, viene a delimitarse con la definición contenida en la ley francesa de 1º de julio de 1901, que conceptualiza a la asociación como "convención en virtud de la que dos o más personas ponen en común de un modo permanente, sus conocimientos o su actividad con un fin distinto del de repartir los beneficios". (COLIN CAPITAN, "Curso Elemental de Derecho Civil", Tomo II, pág. 486). Desde este punto de vista, la palabra "asociación", comprende "la acción y el efecto de asociarse, o sea de unirse dos o más personas con una finalidad determinada, que pueda ofrecer muy diversos aspectos intenciones: políticas, religiosas, benéficas, culturales, profesionales, mercantiles, etc." (Pronunciamiento de este Despacho Nº 77-057 de 2 de mayo de 1977).

Este último concepto nos lleva a la Ley de Asociaciones Nº 218 de 8 de agosto de 1939 y sus reformas, que en su artículo 1º somete a sus preceptos las "asociaciones para fines científicos, artísticos, deportivos, benéficos, de recreo y cualesquiera otros que no tengan por único y exclusivo objeto el lucro y la ganancia", y también a los gremios y asociaciones de socorro mutuo, de previsión y de patronato.” (énfasis suplido) (Dictamen C-019-80 del 29 de enero de 1980).

 

Esta definición, en donde encontramos de por medio naturaleza asociativa de estas organizaciones, que se origina en el derecho y la voluntad libre de las personas, la encontramos replicada en nuestro dictamen N° C-203-2007 de fecha 21 de junio del 2007, que al respecto señala:

 

“Comenzaremos el presente análisis partiendo del estudio de la dimensionalidad del derecho fundamental de libre asociación, que como tal es inherente a todo ser humano, este derecho se encuentra consagrado en el artículo 25 de nuestra Constitución Política:

“Artículo 25.- Los habitantes de la República tienen derecho de asociarse para fines lícitos. Nadie podrá ser obligado a formar parte de asociación alguna”.

Por otra parte, el derecho de asociación, además de ser un derecho constitucionalmente reconocido por medio de diferentes instrumentos internacionales ha sido interiorizado por nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, se encuentra dispuesto en el artículo 16 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos -Pacto de San José-, aprobada mediante Ley n.º 4534 de 23 de febrero de 1970, que indica lo siguiente:

 “Artículo16 Libertad de Asociación.

 

1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.

 

2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden, públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.

 

3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aún la privación del ejercicio del derecho de asociación a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía”.

Inclusive, antes de haberse promulgado tanto la Constitución Política vigente (1949) como la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (1969), nuestro país contaba con legislación interna que garantizaba a los ciudadanos el derecho a la libre asociación, nos estamos refiriendo a la Ley de Asociaciones, vigente a la fecha, Ley n. º 218 de 8 de agosto de 1939, la cual en su artículo 1º indica lo siguiente:

“Artículo 1º.- El derecho de asociación puede ejercitarse libremente conforme a lo que preceptúa esta ley. En consecuencia, quedan sometidas al presente texto las asociaciones para fines científicos, artísticos, deportivos, benéficos, de recreo y cualesquiera otros lícitos que no tengan por único y exclusivo objeto el lucro o la ganancia. Se regirán también por esta ley los gremios y las asociaciones de socorros mutuos, de previsión y de patronato”.

Por su parte, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha dimensionado el derecho de asociación indicando que "el derecho de las personas a asociarse constituye una actividad natural del hombre y a la vez es una libertad pública consagrada en nuestra Constitución Política en su artículo 25. Este derecho de asociación, muestra dos facetas o manifestaciones cuales son por un lado el derecho positivo de asociarse para cualquier finalidad y por otro el derecho negativo o sea la libertad de dejar de pertenecer a una organización". (Sala Constitucional resolución n. º 1123-95 de las 11:18 horas del 24 de febrero de 1995).

Ahora bien, la asociación como persona jurídica es definida como “el conjunto de personas que se unen para alcanzar un fin común a las mismas. A esa unión de personas, cuando se cumplen los requisitos que examinaremos al tratar la legislación vigente, el Derecho la considera como una persona jurídica, distinta de sus miembros”. (DIEZ- PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen I. Madrid, Editorial Tecnos, octava edición, 1994, pág. 632).

Siendo la asociación por definición una reunión de personas, esta presupone una pluripersonalidad o colectividad en cuanto a su conformación, constituyéndose este en uno de los principales requisitos para formarla. Conviene, entonces, estudiar el aspecto subjetivo de la conformación de estas organizaciones, ya que si bien, en tesis de principio, todos los ciudadanos tienen el derecho constitucional de asociase con fines lícitos, salvo los casos en donde existen limitaciones al ejercicio este derecho fundamental, los cuales nacen en razón del status que ostenta un determinado sujeto, entre las que podemos mencionar el estado de los menores de edad y la falta de aptitud de gobernarse o incapacidad.”  (énfasis suplido)

         

          En virtud de las consideraciones expuestas, queda en evidencia que el uso de la figura de la asociación que se pretende hacer en este proyecto desconoce los principios asociativos, pues no estaría creada por la libre voluntad de los titulares del derecho de asociación, sino por un ente público en razón de una imposición de ley.

Ello vendría a romper las características básicas que debe ostentar una asociación desde el punto de vista técnico jurídico, toda vez que no existe ninguna base asociativa (concurrencia de personas por su libre voluntad) que sustente o justifique esa denominación.

 

En razón de lo dicho, estimamos que este aspecto debe ser revisado a fin de que se utilice alguna otra denominación correcta desde el punto de vista técnico jurídico, lo cual además evitará eventuales inconvenientes al momento de la aplicación práctica de la normativa.

 

2.          Naturaleza contractual de las Alianzas Público- Privadas (APP)

 

Un segundo aspecto que resulta conveniente mencionar, se refiere a que la exposición de motivos señala que este proyecto del Gran Parque de Diversiones del Caribe se desarrollará mediante una Alianza Público-Privada. No obstante, lo previsto en el texto no corresponde a este tipo de modalidad contractual.

 

En efecto, recordemos que los proyectos desarrollados a través de las alianzas conocidas como APPs, se refieren a competencias de la Administración Pública que se ejecutan mediante una relación contractual con un sujeto privado, utilizando una figura de colaboración e inversión inicial de recursos privados que persigue alcanzar mayores niveles de eficiencia, innovación, servicio y diversidad en los mecanismos de pago, con determinada distribución de riesgos fijada dentro de una relación contractual de largo plazo.

 

Sobre el particular, resulta ilustrativo transcribir algunas consideraciones que la Contraloría General de la República -mediante oficio N° 08934 (DCA-1746) de fecha 08 de julio de 2016- desarrolló, en los siguientes términos:

 

“…De previo al análisis particular que corresponde sobre el presente reglamento, resulta de interés una aproximación doctrinaria sobre esa modalidad. Así, el autor Julio González García menciona:

 

“Los contratos de colaboración público-privada de los que se ha venido hablando hasta ahora disponen de una serie de características peculiares que hace que se separen de las formas tradicionales en las que Administración y particulares llegan a un resultado común en aras del interés general. […] Por ello, dando un paso más y tomando los elementos que ha señalado entre nosotros GARCÍA-CAPDEPÓN, se puede señalar que los contratos de colaboración público-privada parten de los siguientes elementos:/ Por un lado, los contratos de colaboración público-privada se caracterizan por ser complejos, tanto en las prestaciones que incorporan como en los sujetos participantes, tanto públicos como privados, que excede en mucho la relación bilateral entre Administración y contratista del contrato de obras. [...] /En segundo lugar, el contrato de colaboración público-privada exige un reparto adecuado de riesgos entre el contratista y la Administración, en función de cuál sea el que esté en mejor condición para afrontarlo./ [...]/ El tercer factor que acostumbra a concurrir en los CPP —aunque, a diferencia de los restantes, no resulta imprescindible—es la ausencia de financiación presupuestaria, en la medida en que en las modalidades de CPP se suele preferir el pago por el usuario —adaptando el principio del Derecho ambiental, el que contamina paga, que pasaría a ser el que utiliza paga—al pago por parte de la Administración, vía presupuestos o, en el caso de que se recurra a este procedimiento, mediante la constitución de un fondo especial derivado de algún impuesto especial, como ocurre con las gasolinas./ [...]/ El cuarto factor de los CPP, que es una consecuencia directa de sus efectos sobre el déficit público, estriba en que los pagos no se producen como contraprestación por la construcción de la infraestructura, sino por la utilización de la misma o por la explotación del servicio de mantenimiento, incluso en aquellos supuestos en los que es la Administración la que abona la cuantía como consecuencia de algunas de las modalidades que en la actualidad están más en boga, los denominados pagos por disponibilidad o los llamados peajes en la sombra./ [...]/ El quinto factor que hace que nos encontremos ante un CPP está constituido por el dato de que son modalidades contractuales complejas para lograr un valor añadido complementario en la utilización del dinero público, que es, tal como han señalado las autoridades comunitarias, lo que daría pie a la constitución de un CPP./ [...] Al mismo tiempo, y teniendo en cuenta el coste suplementario en que se incurre con los CPP, habría que realizar una motivación sobre las razones que justifican el recurso a esta modalidad contractual, sujeto a un juicio de razonabilidad. Sería, tal como lo ha señalado la doctrina, una consecuencia del principio de eficiencia en el gasto público (Destacado es propio) …”.

 

Como vemos, esta modalidad está referida a una figura de naturaleza contractual altamente compleja, que requiere del bagaje necesario para que de forma robusta puedan desarrollarse los correspondientes proyectos, los cuales conciernen a la prestación y explotación de un servicio público con la colaboración de sujetos privados. 

Ergo, lo previsto en el proyecto de ley que aquí nos ocupa evidentemente no encaja en este tipo de alianzas contractuales, dado que no concurren en esta iniciativa ninguno de sus elementos (acuerdo contractual a largo plazo, esquema de financiamiento privado, prestación y explotación de servicios públicos, retribución por medio de tarifas o cánones, etc.).

 

III.              OBSERVACIONES PUNTUALES SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO    

 

Ahora bien, pasando al análisis del texto del proyecto, tenemos que el artículo 1° señala que se autoriza a JAPDEVA para crear la Asociación para el Gran Parque de Diversiones del Caribe, “como ente privado de utilidad pública, (…) así como a transferir, por una única vez, los recursos señalados en el inciso a) del artículo 4 de la presente ley como aporte inicial para la creación del Gran Parque de Diversiones del Caribe”.

         

Asimismo, en el artículo 6°, relativo al financiamiento, se señala que el patrimonio de la Asociación estará constituido, entre otros recursos, por “Un aporte inicial del veinte por ciento (20) de los recursos que, a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, haya acumulado Japdeva por concepto del canon de explotación y fiscalización de la concesión de la Terminal de Contenedores de Moín”, como parte de los proyectos de impacto económico y social en la vertiente del Atlántico, según lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente del Atlántico, Ley N.° 3091, de 18 de febrero de 1963 y sus reformas.”

 

En relación con esas disposiciones de carácter patrimonial, en primer término cabe llamar la atención sobre el hecho que las características de este proyecto no son iguales a las del Parque Nacional de Diversiones -administrado por la Asociación Pro-Hospital de Niños-, que se utiliza como ejemplo en la exposición de motivos.

 

En efecto, debe tenerse presente que dicha asociación nació como una organización estrictamente privada, que por muchos años logró recaudar fondos y conformar un patrimonio por su propia iniciativa, sin utilizar ni nutrirse exclusivamente de recursos públicos para su creación. Incluso, la Ley que se menciona (Ley N° 5839), ciertamente dispuso autorizar al Poder Ejecutivo para suscribir un aval a fin que esa asociación obtuviera créditos, pero dichos créditos debían ser honrados con el patrimonio de dicha organización, el cual es privado.

 

En cambio, en este caso, se está proponiendo la creación de una asociación que se califica como privada, pero cuyo patrimonio, como podemos ver, se conforma –al momento de su constitución- con bienes y recursos públicos, como son los fondos productos del canon de explotación de la TCM y un inmueble propiedad de JAPDEVA (artículo 5° del proyecto).

 

En este sentido, estimamos que debe revisarse la naturaleza jurídica que se está proponiendo y, al respecto, nos parece de suma importancia contar con el criterio de la Contraloría General de la República sobre este proyecto, en cuanto las disposiciones patrimoniales que pretenden realizarse.

 

En este tema, valga retomar algunas consideraciones que esta Procuraduría General había desarrollado sobre la utilización de los recursos propiedad de JAPDEVA, en cuanto a inversiones para el desarrollo de la Vertiente Atlántica. Esto, en relación con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 3091, que es justamente la norma que se invoca en esta propuesta (artículo 6° inciso a) para disponer el aporte de recursos para este proyecto. En este tema, señalamos lo siguiente:

 

“III-.  EN CUANTO A FISCALIZACIÓN DEL USO DE LOS RECURSOS

 

Consulta la ARESEP qué criterios debe aplicar para determinar la pertinencia y razonabilidad de los costos incurridos en inversiones para el desarrollo de la Vertiente Atlántica, así como respecto de su competencia para fiscalizar el uso de dichos recursos, particularmente cuando han sido transferidos a un tercero. Además, consulta si puede fiscalizar los planes que sustentan el reconocimiento de esos costos.

 

(…) El punto es la fiscalización de los recursos dirigidos a la inversión en el desarrollo.

 

Los recursos que JAPDEVA dirige al desarrollo de la Vertiente Atlántica, independientemente de su origen, son fondos públicos y como tales se les aplica el régimen correspondiente, comprensivo de las normas de control (interno y por la Contraloría General de la República). Conforme lo cual el primer obligado a velar y fiscalizar que los recursos se utilicen correctamente es la propia JAPDEVA. (énfasis agregado) (Dictamen C-329-2011 del 22 de diciembre de 2011)

         

Por otra parte, llama la atención que el artículo 4°, el cual establece los fines de la asociación que pretende crearse, no incluye el objeto principal que se justifica en el proyecto, cual es la construcción y operación del Gran Parque de Diversiones del Caribe. Estimamos que siendo su finalidad principal, debería quedar contemplada en esta norma.

 

Además, se advierte que en varios incisos de este mismo artículo se reiteran las mismas finalidades –principalmente en los incisos c y d-, por lo cual se sugiere depurar el texto a fin de evitar duplicidades innecesarias.

 

En cuanto al artículo 6°, relativo a las fuentes de financiamiento, se establece, como ya mencionamos, que se hará un aporte inicial del (20%) de los recursos que haya acumulado JAPDEVA por concepto del canon de explotación y fiscalización de la concesión de la Terminal de Contenedores de Moín, como parte de los proyectos de impacto económico y social en la vertiente del Atlántico (artículo 33 de la Ley N° 3091).

 

Sobre este tipo de inversión en proyectos de impacto económico y social en la Vertiente Atlántica, nos permitimos retomar lo indicado recientemente mediante nuestra opinión jurídica N° PGR-OJ-133-2021 del 19 de agosto del 2021, cuando señalamos:

 

“La Ley de utilización de los cánones, las tarifas y las prestaciones de JAPDEVA para el beneficio exclusivo de la vertiente atlántica (no. 9893 de 31 de agosto de 2020), reformó el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente del Atlántica (no. 3091 de 18 de febrero de 1963).

 

Como su propio nombre lo indica, la finalidad de dicha ley es determinar que ciertos recursos de JAPDEVA sean utilizados, exclusivamente, para el beneficio de la vertiente Atlántica. Y así se indicó en la exposición de motivos del proyecto de ley no. 21995 que le dio origen:

 

“De ahí la importancia de que la provincia de Limón pueda asegurarse el aprovechamiento de los recursos generados por Japdeva y, particularmente los aportados por el canon que paga APM Terminals, para la atención de las necesidades de la zona, el financiamiento de programas sociales para el combate de la pobreza, la inversión en infraestructura y seguridad que fomente el empleo y el emprendedurismo, así como la creación de mejores condiciones de vida para el pueblo limonense.”

 

En virtud de la reforma practicada, ese numeral dispone:

“Artículo 33- Los ingresos que obtenga la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica de Costa Rica (Japdeva) por concepto del cobro de tarifas, cánones, servicios que preste, de conformidad con lo dispuesto por los incisos b) del artículo 5 bis y h) del artículo 17 de la presente ley, así como los recursos provenientes de los respectivos contratos de prestación, explotación y/o concesión, las cuentas designadas para cumplir con el pago de las prestaciones, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9764, Transformación de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (Japdeva) y Protección de sus Personas Trabajadoras, de 15 de octubre de 2019 y las destinadas al pago de salarios proveniente del Convenio con el Instituto de Desarrollo Rural (lnder) serán inembargables y no podrán ser trasladados, ni en parte ni en su totalidad, al Estado costarricense.

Los recursos del canon de explotación pagados por el operador de la Terminal de Contenedores, según el contrato de concesión vigente, solamente podrán utilizarse para proyectos de impacto económico y social en la vertiente del Atlántico, de acuerdo con los términos previstos en esta ley.”

 

Según el último párrafo, los recursos recibidos por concepto del canon de explotación de la Terminal de Contenedores, únicamente pueden ser utilizados para proyectos de impacto económico y social en la vertiente del Atlántico, de conformidad con los términos previstos en esa ley.

 

Acorde con la finalidad de le ley, ello quiere decir que esos recursos específicos no pueden ser utilizados por JAPDEVA para cubrir otro tipo de necesidad, gasto u obligación, sino que, necesariamente, deben destinarse al desarrollo de proyectos de impacto económico y social en la vertiente Atlántica.

 

Ahora bien, para determinar qué debe entenderse por proyectos de impacto económico y social en la vertiente Atlántica, la norma remite a los términos previstos en esa misma ley.

 

En ese sentido, el artículo 2° de la Ley no. 3091 señala que JAPDEVA promoverá el desarrollo socio-económico integral, rápido y eficiente de la Vertiente Atlántica de Costa Rica. Para el ejercicio de esa competencia, los artículos 22 y 22 bis disponen que JAPDEVA debe contar con una Gerencia de Desarrollo y con el apoyo del Comité Consultivo de Desarrollo Local integrado por los alcaldes de los cantones de la provincia de Limón, cuya función será elaborar propuestas en materia de planificación, presupuestos, coordinación, control y fiscalización de proyectos vinculados a los intereses y servicios locales.

 

Asimismo, conforme con el artículo 17 inciso a), al Consejo de Administración de JAPDEVA le corresponde aprobar los reglamentos internos que requiera el funcionamiento de la institución. Y, en lo que interesa para esta consulta, el Reglamento sobre Aportes a las Comunidades (no. 43 de 8 de diciembre de 2011), tiene como fin regular los aportes que brinda JAPDEVA, a las diferentes comunidades, con el fin de promover el desarrollo social y económico de la Vertiente Atlántica, promoviendo y colaborando de forma directa con el desarrollo de la provincia de Limón. (Artículo 1°). Para ello, define proyecto como el “Documento en el que se describe la obra o bien y sus partes, cuya presentación debe ser por cada expediente.” (artículo 2°), y establece el procedimiento y los requisitos para la aprobación de solicitudes de aportes o servicios.

 

Para el caso específico de los recursos provenientes del canon por la concesión de explotación de la terminal de contenedores, JAPDEVA, junto con el Ministerio de Planificación y Política Económica, desarrolló la “Metodología para la Identificación y Selección de Proyectos de Desarrollo Regional”, la cual establece los lineamientos, criterios y procedimiento con base en los cuales se seleccionan los proyectos a los que se destinarán los recursos.

 

La Metodología se basa en el Plan Nacional de Desarrollo y de Inversión Pública 2019-2022, el Plan de Desarrollo Regional Huetar Caribe 2030 y los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Organización de Naciones Unidas.

 

Además, establece diez criterios de priorización: Creación de empleo directo e indirecto, interés social del proyecto, nivel de desarrollo social, ámbito de impacto territorial, mejora medioambiental, productividad e innovación, articulación y complementariedad, beneficiarios del proyecto, promotor de la identidad regional, e impacto en la cadena de valor y emprendimiento. Y determina el puntaje máximo que se le puede otorgar a cada criterio para un proyecto específico y los aspectos que deben valorarse para asignar la puntuación de cada criterio, para obtener la puntuación total de los proyectos.

 

Para la valoración de las iniciativas se requiere que sus proponentes presenten una ficha técnica con la información relevante del plan, en relación con los criterios de priorización que establece la Metodología.

 

Con base en lo anterior, puede decirse que los proyectos de impacto económico y social a los que refiere el artículo 33 de la Ley 3091 deben ser acordes a la competencia de JAPDEVA de promover el desarrollo socio-económico integral, rápido y eficiente de la Vertiente Atlántica que establece el artículo 2° y que, corresponde a la administración activa, determinar y seleccionar los proyectos que contribuyan a esa finalidad, según la normativa, lineamientos y criterios técnicos emitidos al efecto.” (énfasis suplido)

 

Bajo ese entendido, es importante que se tenga en consideración, en primer término, que la inversión de estos recursos actualmente ya se encuentra regulada por ley en la forma prevista, correspondiéndole a la Administración activa definir y decidir el destino de esos fondos, con base en los criterios técnicos señalados. Así las cosas, ello debe valorarse de frente a esta iniciativa que estaría definiendo directamente en la Ley la inversión de parte de ese patrimonio.

 

En todo caso, es importante recalcar que siempre deben existir de por medio criterios y parámetros técnicos que deben seguirse para destinar sumas tan significativas de dinero provenientes del pago de ese canon, pues ello debe obedecer a proyectos que hayan sido sometidos a consideración y valoración para determinar su viabilidad.

 

Es preciso apuntar que en la exposición de motivos no se hace ninguna referencia a algún informe de prefactibilidad ni menos aún de algún estudio completo de factibilidad para un proyecto de esta envergadura. Estimamos que tal cosa resulta de suyo relevante, toda vez que sería muy grave hacer una disposición del patrimonio público en la forma en que lo prevé esta propuesta legislativa, sin tener estudios técnicos (económicos, financieros, ambientales, sociales, etc.) que permitan garantizar que la inversión será viable, rentable, útil y provechosa.

 

En cuanto al artículo 7°, que pretende autorizar al Poder Ejecutivo para que, en nombre del Estado, otorgue el aval o los avales necesarios ante instituciones financieras nacionales o extranjeras a favor de la Asociación, debe señalarse que normalmente las disposiciones de ley que conceden este tipo de autorización están sujetas a un determinado límite económico.

 

Así, nótese que una autorización de este tipo que se establezca en forma indeterminada e ilimitada puede acarrear graves consecuencias para las finanzas del Estado, lo cual consideramos debe ser revisado y modificado para evitar riesgos que resultan contrarios a la sana administración del patrimonio público.

 

Por otra parte, en cuanto a la distribución de utilidades que prevé el artículo 8°, surge la inquietud en el sentido de si la proyección que se establece para las modificaciones que habría de sufrir tal distribución al sexto año de entrada en vigencia de ley, obedecen a algún tipo de estudio técnico (financiero-económico), pues sería riesgoso que tal cosa quede establecida por mandato de ley sin que se hayan realizado proyecciones que aseguren que financieramente el proyecto –particularmente en cuanto a lo que sería el funcionamiento y sostenibilidad del Gran Parque de Diversiones del Caribe- pueda estar en condiciones de requerir un 25% menos de recursos, como lo prevé el proyecto en cuestión.

 

Finalmente, en cuanto al artículo 9°, que regula la identificación de beneficiarios, señala el proyecto que “Corresponderá a los miembros que conforman la organización de conformidad con el artículo 2, definir el listado de organizaciones beneficiarias conforme a la ley, así como de vigilar la transferencia de los recursos señalados en el inciso b) del artículo 7 de la presente ley”.

 

Nótese que tal selección de beneficiarios se establece sin sujeción a ningún tipo de requisitos ni parámetro técnico u objetivo. Tal cosa no resulta acorde a los principios de control y sana administración de los recursos públicos, de tal suerte que estimamos que tal norma tan abierta debe ser revisada para ceñirla a algún tipo de condiciones con un mayor grado de rigurosidad.

 

 

Iv.                CONCLUSIÓN

 

En la forma expuesta se deja rendido el criterio no vinculante sobre el proyecto de ley consultado, cuya aprobación es de resorte exclusivo de dicho Parlamento. 

Lo anterior, sin perjuicio de las observaciones que hemos dejado señaladas desde el punto de vista técnico-jurídico, las cuales, con el respeto acostumbrado, sugerimos revisar.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann  

Procuradora                                  

 

 

ACG/kvr