15 de diciembre de 2021

PGR-OJ-215-2021

 

Señora

Noemy María Montero

Comisión Especial expediente N° 22.038

ASAMBLEA LEGISLATIVA      

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° CE-21818-20 de fecha 9 de setiembre del 2020, que me fue reasignado en fecha 23 de noviembre del 2021, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ““LEY DE TRASLADO DE RECURSOS PARA EL FORTALECIMIENTO DEL SEGURO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE”, el cual se tramita bajo el expediente N° 22.073.

 

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

 

Asimismo, se advierte que no corresponde a esta Procuraduría pronunciarse sobre la oportunidad o conveniencia del proyecto de ley, por lo que únicamente haremos un análisis del articulado realizando las observaciones generales que ameriten alguna discusión de tipo jurídico o de técnica legislativa, y dentro del ámbito competencial de este órgano asesor.

 

Por otra parte, cabe aclarar que el plazo de ocho días invocado en su oficio no resulta vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

I.                   MOTIVACIÓN DEL PROYECTO DE LEY

 

La exposición de motivos del proyecto en cuestión indica que el estudio denominado Valuación Actuarial del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, que data del mes julio del año 2019, concluye que resulta imperativo adoptar medidas tendientes a mejorar la solvencia financiera de ese seguro, a cargo de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS).

 

Según ese estudio realizado para la CCSS, se revela que en un enfoque de corto plazo el régimen del IVM presenta un estado financiero “aceptable” para el período del 2019 al 2030.  No obstante, se advierte que a partir del 2030 el IVM podría presentar dos momentos críticos, dado que para el año 2030 se caerá en una insuficiencia de los "aportes más intereses de la reserva", la cual se agotaría en forma total para el año 2037.

 

Asimismo, la motivación llama la atención sobre la necesidad de tomar en cuenta que los problemas de insolvencia ya son latentes, pues también se indica que se va a requerir el uso de los intereses de las reservas del IVM a partir del presente año 2021, para cubrir el pago de las 281.000 pensiones de ese régimen.  Eso significa que los aportes de los trabajadores y patronos ya no alcanzarían para hacer frente a dichos pagos de ahora en adelante.

 

A lo anterior, se suma el efecto del COVID-19 sobre las cargas sociales, lo cual no está considerado dentro del estudio actuarial referido supra, ya que antes de la pandemia se tenían como cotizantes a 1,7 millones de trabajadores y 88 mil patronos; cifras que han venido a menos y que complican aún más la situación del IVM.

 

Se advierte que con el uso de los rendimientos de las reservas del IVM, éstas se dejarían de capitalizar, y peor aún, a partir del año 2030 se empezaría a recurrir a las mismas reservas para hacer los pagos del periodo, de ahí que, como indica el estudio, para el año 2037 dicha reserva se estaría agotando.

 

Por otra parte, se agrega que bajo un enfoque de largo plazo, es claro que de no tomarse las medidas de ajuste bajo las hipótesis actuariales, este régimen no podría hacer frente a un 51.7% de sus promesas en los próximos 100 años.

 

Se hace ver que entre las proyecciones demográficas se señala que la población de pensionados crece, aún en el corto plazo, en forma más acelerada que la de la población de afiliados al IVM.  En ese sentido, “la "Razón de Soporte" decrecerá de 6,9 afiliados por 1 pensionado en el 2018 a 4,4 afiliados por 1 pensionado en el 2030 (y posteriormente a 1,5 en el 2080).

 

A partir de la situación expuesta, el proyecto hace ver que la estabilidad y solvencia del IVM conlleva la necesidad de hacer ajustes en el número de cuotas para acceder a la pensión, cambios en la fórmula de cálculo de los beneficios, incremento en las edades de retiro, recortar los aumentos por costo de la vida y la búsqueda de otras fuentes de Ingresos.  Todo eso, considerando escenarios alternativos donde interactúan variables sociodemográficas y económicas.

 

Por esa razón, el proyecto de ley consultado asigna recursos adicionales al IVM, recursos que actualmente cumplen el objetivo de capitalizar el fondo de trabajo del Banco Popular y Desarrollo Comunal (BPDC), mediante el aporte patronal que se consigna en el Artículo 5 de su Ley Orgánica (Ley N° 4351), a fin de que se trasladen después de un periodo prudencial a financiar al IVM.

 

De esta forma, se argumenta, se estaría fortaleciendo al IVM al mismo tiempo que el BPDC continuaría utilizando los aportes patronales, bajo un esquema similar al que se ha venido empleando con la Ley de Protección al Trabajador, Ley N° 7983.

 

 

II.                OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO

 

Como puede apreciarse del análisis de la exposición de motivos que acompaña este proyecto, se exponen razones sumamente importantes para sustentar la propuesta, pues el tema de la profunda crisis que enfrenta el seguro del IVM es público y notorio, situación que se viene discutiendo de hace muchos años, y cuya fragilidad para los años venideros queda expuesta en el estudio actuarial rendido en el año 2019.

 

            Es claro que estamos ante un tema del más alto interés público, pues la solidez y sostenibilidad del mayor fondo de pensiones del país es un aspecto de primer orden en el ámbito social y económico. Desde ese punto de vista, la motivación del proyecto puede estimarse desarrollada con solidez.

            El artículo 1° del texto propuesto dispone que se traslada a la CCSS el 50% del aporte patronal dispuesto en el inciso a) del Artículo 5 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Dicho aporte consiste en un ½ % mensual sobre las remuneraciones, sean salarios o sueldos que deben pagar los patronos, los Poderes del Estado y todas las instituciones públicas.

 

Se prevé que la CCSS debe destinar los recursos, en su totalidad, al fondo del régimen de capitalización colectiva al que se refiere el artículo 34 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social. Esto, luego de transcurrido un plazo de dieciocho meses desde el ingreso de estos recursos al banco. 

            La naturaleza de dicho aporte patronal fue objeto de análisis por esta Procuraduría General mediante dictamen N° C-081-88 de fecha 13 de mayo de 1988, pronunciamiento que, aunque de vieja data, proporciona una valiosa definición para lo que interesa en la presente consulta. Así, señala dicho pronunciamiento:

 

 

“b) Naturaleza tributaria de los aportes;

 

Todos los aportes examinados, sin excepción, comparten la misma naturaleza; se trata de tributos. En Derecho Tributario, se ha generalizado el término parafiscalidad para denominar estas instituciones. Esta Procuraduría General en algunas ocasiones, se ha referido al punto concreto. Así, puede confrontarse el Pronunciamiento C-060-85, de 20 de marzo de 1985.

 

El fenómeno de la parafiscalidad, lo comenta lacónicamente el conocido tratadista Giuliani Fonrouge, de la siguiente manera:

 

"En los últimos tiempos, especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, se han desarrollado numerosas contribuciones con fines económicos y sociales, consiguientes a las nuevas funciones del Estado, que suelen agruparse bajo la denominación genérica de parafiscalidad. Las "contribuciones parafiscales" reciben las más variadas designaciones en el derecho positivo, tales como tasas, contribuciones, aportes, cuotas, cotizaciones, retribuciones, derechos, cargas, etc., y si bien son impuestas por el Estado, no figuran en el presupuesto general y de aquí deriva la expresión parafiscal (de la raíz griega para), que da idea de algo paralelo, al lado o al margen de la actividad estatal. Se trata, en efecto, de tributos establecidos en favor de entes públicos o semipúblicos, económicos o sociales, para asegurar su financiación autónoma, teniendo como manifestación más importante los destinados a fines de seguridad social". (Derecho Financiero, Volumen II, pág. 942, Depalma, 1978).

 

El carácter tributario de los aportes, aunque algo discutido en doctrina, ha sido acogido por esta Procuraduría General.

 

Recientemente, en el dictamen C-073-88, de 24 de abril de 1988, se expresó de esta manera:

 

"Partiendo de lo dicho hasta ahora, es menester caracterizar la contribución al INA, como un tributo. Goza en primer lugar, de la característica esencial de todo tributo: Exigibilidad en el ejercicio del poder de imperio estatal. En segundo término, consiste en una prestación de dinero (impuestos, tasas y contribuciones especiales, según reza el artículo 4º del Código de Normas y Procedimientos Tributarios).

 

Por último, es exigido para el cumplimiento de los fines estatales, que por descentralizacion administrativa le corresponde cumplir al INA".

 

Pueden verse también, con carácter ilustrativo, los pronunciamientos C-232-87, del 20 de noviembre de 1987 y el C-007-81 del 12 de enero de 1981.

 

Lo que resta ahora, es caracterizarlo como un impuesto, una tasa o una contribución especial.

 

 

c) Los aportes pertenecen a la categoría de los impuestos;

 

Analizando, a la luz de la doctrina y legislación, las definiciones que sobre los impuestos, tasas y contribuciones especiales, nos proporciona el Código de Normas y Procedimientos Tributarios, se llega a la conclusión de que, la más ajustada a las particularidades de las mal llamadas "contribuciones", es la categoría de impuestos.

 

Un impuesto cuyo hecho generador consiste, en una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente: la condición de patrono. Mediante él, se grava una condición, no una actividad particular del ente público o privado. (En el mismo sentido, véase pronunciamiento C-073-88 de 27 de abril de 1988).

(…)

Como primera conclusión, tenemos entonces que: los aportes examinados en este dictamen, constituyen impuestos. No se trata de una contribución especial pues éstas tienen un hecho generador diferente al de aquéllos.” (Énfasis suplido)

 

           

La importancia de la definición contenida en dicho pronunciamiento radica en el hecho de que cualquier modificación en la imposición o destino de este “aporte patronal”, por su naturaleza de impuesto, ciertamente debe regularse por vía de ley. En esa medida, el proyecto sería la vía correcta para tramitar este tipo de modificación dirigida a fortalecer las reservas del fondo de pensiones manejado por la CCSS. Así las cosas, desde el punto de vista estrictamente jurídico, estimamos que es correcto su planteamiento.

            Como ya señalamos, la finalidad del proyecto es sumamente atendible, tratándose de un tema del más alto interés nacional y determinante para el futuro de las condiciones socioeconómicas de la población y de la solidaridad que ha caracterizado el Estado Social de Derecho.

 

            Más allá de lo anterior, el impacto específico de la reforma sobre las reservas del régimen del IVM, o bien los efectos que ello pueda tener sobre los fondos que maneja el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, es un tema económico y financiero que resulta ajeno a nuestras competencias en materia de asesoría técnico-jurídica, y sobre lo cual será relevante valorar las consideraciones que al respecto puedan expresar tanto la CCSS como dicha entidad bancaria.

 

Igualmente, resulta valioso considerar la posibilidad de contar con algún criterio técnico que desde el punto de visto económico y financiero arroje mayores elementos de juicio sobre los resultados prácticos que podría aparejar esta reforma, principalmente desde el punto de vista de la razonabilidad y proporcionalidad que debe respetar la propuesta, como parámetros de constitucionalidad que debe satisfacer toda norma legal.

 

Sobre la razonabilidad como parámetro constitucional –en cuanto a razonabilidad de la ley-, así como el principio de proporcionalidad, pueden consultarse las sentencias de la Sala Constitucional números 2858-2000 de las 15:44 horas del 29 de marzo del año 2000, 01739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos y 03933-98, de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho.

 

Finalmente, es claro que esta propuesta, al variar el destino de una parte del aporte patronal, constituye una decisión del legislador que válidamente puede ser tomada dentro de su discrecionalidad, atendiendo a criterios de oportunidad y conveniencia y a razones de interés público.

 

 

III.             CONCLUSIÓN 

 

            En la forma expuesta dejamos planteadas nuestras observaciones respecto del texto sometido a consulta.            La aprobación final del texto queda reservada a la discrecionalidad legislativa.

 

                                                                       Atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

 

 

ACG/bma