17 de diciembre de 2021

PGR-OJ-225-2021

 

Señora

Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área

Sala de Comisiones Legislativas V

Comisión de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° AL-CPOECO-767-2021 de fecha 9 de febrero de 2021, mediante el cual se requiere nuestra opinión sobre el proyecto denominado “REFORMA DEL ARTÍCULO 22 DE LA LEY N° 9691, LEY MARCO DEL CONTRATO DE FACTOREO, DEL 3 DE JUNIO DE 2019”, que se tramita bajo el expediente N° 22.340.

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

 

Por otra parte, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

I.                   motivación Del proyecto

 

La exposición de motivos inicia señalando que Ley Marco del Contrato de Factoreo (Ley N° 9691), que entró en vigencia en setiembre de 2019, vino a establecer un marco normativo para la actividad de Factoreo en Costa Rica, en vista de que el contrato de factoreo[1], anteriormente no se encontraba regulado de forma específica en la nuestra legislación.

Dentro de las ventajas que posee la utilización de la esta figura comercial, se destaca que su uso contribuye a que las pequeñas y medianas empresas puedan obtener acceso al crédito de forma más sencilla, económica y rápida, mejorando así su flujo de efectivo. Además, favorece al ahorro de las empresas en gastos administrativos, como los relacionados con la gestión de cobro, y acarrea beneficios contables al simplificar dichas tareas.

 

No obstante, se apunta que dicha ley encargó al Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (MICITT) la obligación de otorgar una autorización para que las entidades privadas puedan implementar plataformas electrónicas de factoreo.

 

Sin embargo, según se explica, analizando la competencias y objetivos que le otorga la Ley N° 7169 al Ministerio de Ciencia y Tecnología y Telecomunicaciones, no es posible observar alguno que sea concordante con la regulación de plataformas electrónicas de carácter mercantil, ya que del texto del artículo 2 de la Ley Marco del Contrato de Factoreo citado, se puede concluir que se trata de un contrato evidentemente de naturaleza comercial, y por lo tanto sujeto a los principios y normas de derecho que rigen dicha materia. Además, en caso de ser necesaria dicha regulación, la misma debería de ser competencia de los entes del Estado encargados en materia comercial.

 

Se expone que, en concordancia con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el Estado no puede restringir o regular, sin causa justificada de orden público, el contenido esencial de la libertad contractual. Aunado a lo anterior, no podrá crear normas jurídicas que afecten esta libertad, siempre y cuando el ejercicio del derecho no amenace el orden público, la moral o las buenas costumbres.

 

En este orden de ideas, se aduce que la imposición de obligaciones o requisitos adicionales a las transacciones y contratos mercantiles, como supone la obligación establecida en el artículo 22 de la Ley Marco del Contrato de Factoreo, para que el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones otorgue a las entidades privadas una autorización para que puedan implementar plataformas electrónicas de factoreo, podría atentar contra el principio de libertad contractual antes indicado, así como contra los principios de mejora regulatoria y simplificación de trámites establecidos en la Ley de Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos, N° 8220 y su Reglamento.

 

Por otra parte, siendo que el contrato de factoreo es un contrato eminentemente comercial, la obligación atribuida al Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones para la regulación de las plataformas electrónicas de factoreo, no es atinente a los propósitos, fines y competencias de ese Ministerio.

 

Asimismo, se hacer ver que, en razón de que los objetivos primordiales del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones no concuerdan con la obligación establecida en el artículo 22 de la Ley N° 9691, ese Ministerio no cuenta con el recurso humano, técnico y económico para poder cumplir con lo indicado, por lo que en este momento no se está cumpliendo con dicha obligación.

 

También se resalta que, en momentos en que el país se encuentra en medio de una crisis fiscal y económica, no resulta conveniente establecer requisitos adicionales, como lo es la autorización que indica el artículo 22 de la Ley N° 9691, a los contratos y transacciones de índole comercial, y más bien sería beneficioso eliminarlos para incentivar su uso, y de paso ayudar con la reactivación económica tan necesaria en este momento histórico.

 

 

II.            OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

El texto del proyecto (texto sustitutivo) propone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1 Refórmese el artículo 22 de la Ley Marco del Contrato de Factoreo, N° 9691 del 3 de junio de 2019, el cual se leerá de la siguiente forma:

 

Artículo 22.- Plataformas electrónicas

 

Las entidades privadas podrán implementar plataformas electrónicas de factoreo, y el costo de la operación de dichas plataformas correrá a cargo de las entidades de factoreo.

 

Se autoriza al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) o una de sus empresas, de conformidad con la Ley N° 8660, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, de 8 de agosto de 2008, para que en calidad de administrador de plataforma electrónica pueda establecer y operar la Plataforma Electrónica de Factoreo, que será de uso obligatorio para todas las entidades del sector público, cuando actúen como pagadores. El costo de la operación correrá a cargo de las entidades de factoreo, el cual será de conformidad con el principio de servicio al costo. Las personas físicas o jurídicas del sector privado también podrán utilizar esta plataforma. Las entidades públicas con registros o bases de datos, relacionadas con el objeto de la presente ley, deberán realizar la interconexión necesaria con la plataforma electrónica de factoreo citada en este párrafo.

 

Toda Plataforma Electrónica de Factoreo debe cumplir las condiciones de operación requeridas en el capítulo III, relativo al uso alternativo de medios electrónicos, y en cuanto le resulte aplicable, deberá cumplir con lo indicado en la Ley N° 8968, Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales del 7 de julio de 2011 y su Reglamento.

 

ARTÍCULO 2- Se adiciona el siguiente transitorio único a la Ley Marco del Contrato de Factoreo, N° 9691 del 3 de junio de 2019, el cual se leerá de la siguiente forma:

 

TRANSITORIO ÚNICO. El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley en lo que se considere necesario."

 

 

Como puede apreciarse, efectivamente se estaría introduciendo una variación en el texto de esta norma, encaminado a eliminar el requisito que existe en cuanto a la autorización que debe obtenerse por parte del MICITT, lo cual está actualmente establecido en la Ley en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 22- Plataformas electrónicas

Las entidades privadas podrán implementar plataformas electrónicas de factoreo. Para ello, deberán contar previamente con la autorización emitida por el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (Micitt). El costo de la operación correrá a cargo de las entidades de factoreo. Toda plataforma electrónica de factoreo debe cumplir las condiciones de operación requeridas en el presente capítulo III, Uso alternativo de medios electrónicos.

Se autoriza al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) o una de sus empresas, de conformidad con la Ley N.° 8660, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, de 8 de agosto de 2008, para que en calidad de administrador de plataforma electrónica pueda establecer y operar la Plataforma Electrónica de Factoreo, que será de uso obligatorio para todas las entidades del sector público, cuando actúen como pagadores. El costo de la operación correrá a cargo de las entidades de factoreo, el cual será de conformidad con el principio de servicio al costo. Las personas físicas o jurídicas del sector privado también podrán utilizar esta plataforma.

Las entidades públicas con registros o bases de datos, relacionadas con el objeto de la presente ley, deberán realizar la interconexión necesaria con la plataforma electrónica de factoreo citada en este párrafo.” (énfasis suplido)

 

En primer término, resulta innegable que, como se expone en la motivación del proyecto, este cambio tendría un efecto positivo para la empresa privada, en orden a la simplificación de trámites y requisitos, lo cual puede convertirse en un elemento que contribuya a fomentar la reactivación económica.

El Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (MICITT), se enmarca dentro del denominado Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, y sus funciones sustantivas (Ley N° 7169) están dirigidas a definir y establecer las políticas públicas para el desarrollo científico y tecnológico del país.

 

Sin embargo, no se advierte que el otorgamiento de permisos y autorizaciones de este tipo plataformas electrónicas encaje en la naturaleza propia de esas competencias, sobre todo porque en este caso, el tipo de actividad que corresponde a tal plataforma es de naturaleza meramente comercial. Sus competencias van más orientadas a la rectoría y al fomento del desarrollo tecnológico, pero no pareciera que esto último se refiera a este tipo de trámites de autorización, cual si se tratara de una actividad vigilante y/o fiscalizadora de actividades comerciales privadas.

 

Sobre su ámbito competencial, valga traer a colación las siguientes consideraciones vertidas por esta Procuraduría General:

 

“Con la Ley N° 7169 se crea el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología integrado por las entidades u órganos del sector público y del sector privado, así como por las instituciones de investigación y de educación superior cuyas actividades principales se enmarquen dentro del ámbito de la ciencia y la tecnología, o que dediquen una porción de su presupuesto y recursos humanos a actividades científicas o tecnológicas (artículo 7). El Sistema Nacional se orienta hacia la coordinación nacional en materia de ciencia y tecnología, para el desarrollo integral del país, razón por la cual busca la concertación de los intereses de los diferentes entes y órganos que lo integran a través de la emisión de políticas y directrices vinculantes para el sector público y orientadoras para el sector privado (artículo 10).

 

    El Ministerio de Ciencia y Tecnología (MICIT) y el Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT) desarrollan funciones específicas dentro del Sistema Nacional. El Ministro es el rector del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología y al Ministerio le compete, entre otras tareas, la definición de la política científica y tecnológica mediante los mecanismos de coordinación que establece el Sistema, el otorgamiento de los incentivos que establece la ley a través de la suscripción de los contratos de incentivos científicos y tecnológicos, así como promover la creación y el mejoramiento de los instrumentos jurídicos y administrativos necesarios para el desarrollo científico y tecnológico del país (artículos 11 y 20). (OJ-073-2003 de fecha 14 de marzo del 2003)

    

“La Ley de Promoción del Desarrollo Científico Tecnológico y Creación del MICYT, N° 7169 del 26 de junio de 1990, establece que el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones es el ente rector del sector de ciencia y tecnología.

Asimismo, de conformidad con los incisos a y c del artículo 20 de la Ley 7169, dicho Ministerio es quien define la política científica y tecnológica mediante el uso de los mecanismos de concertación que establece el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología. Además, es el órgano que elabora, pone en ejecución y da seguimiento al Programa Nacional de Ciencia y Tecnología, el cual es el instrumento de planificación del desarrollo científico y tecnológico que propone el Gobierno de la República en el período de su administración (artículo 16 de la Ley 7169).

(…) Tal como se pone en evidencia, tanto el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones como el CONICIT, ejercen funciones relacionadas con el campo de la ciencia y tecnología; el primero desde un ámbito rector y, el segundo, por medio de apoyo a la innovación y la transferencia científica y tecnológica. (opinión jurídica N° OJ-023-2020 del 23 de enero del 2020)

 

Al respecto, estimamos que para efecto de esta iniciativa adquiere suma relevancia el criterio del propio MICITT, pues el proyecto atañe al ejercicio de sus funciones y competencias. En ese sentido, se advierte que, de conformidad con lo señalado en el dictamen afirmativo rendido para este proyecto de ley, tenemos que mediante oficio N° MICITT-DM-OF-137-2021 del 05 de marzo de 2021, esa Cartera manifestó su apoyo a la modificación propuesta, en tanto se constituye en una corrección de la ley actual, en la cual se atribuye a ese Ministerio una función que no le corresponde de acuerdo a la naturaleza de sus competencias.

 

Asimismo, indicó ese Despacho que tal corrección permitirá una agilización en el trámite del factoreo a nivel nacional, lo cual a su vez promoverá una mayor liquidez entre PYMES, contribuyendo a la reactivación económica y el dinamismo de la economía.

 

Incluso, se hace ver en dicho dictamen que esa Comisión recibió en audiencia al Director de Gobernanza Digital del Ministerio de Ciencia Tecnología y Telecomunicaciones, en representación de ese ministerio, para referirse al proyecto de ley, quien explicó que las competencias del MICITT tienen que ver con definir la política pública en el área de Ciencia y Tecnología, coordinar la labor en el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, elaborar y poner en ejecución y darle seguimiento al Programa Nacional de Ciencia y Tecnología, promover el desarrollo científico y tecnológico del país, y ejercer rectoría en Ciencia, Tecnología, Telecomunicaciones y Gobernanza Digital, a partir del año dos mil diecisiete.

 

En cuanto a la importancia de garantizar la seguridad de estas plataformas tecnológicas aunque no sean autorizadas por ese Ministerio, explicó que existen varios elementos que garantizan esa seguridad, como la herramienta de la firma digital, la cual proporciona una protección muy robusta sobre los trámites que se hacen en esas plataformas.  

Asimismo, se advierte que estas empresas tienen que registrar sus bases de datos ante la PRODHAB, y para ello se requiere una formalización de esas empresas, brindándose protección de los datos de las PYMES y de sus representantes legales.  Explicó que el capítulo 3 de la Ley Marco de Factoreo ya incluye los requerimientos técnicos que deben tener esas plataformas tecnológicas, las cuales están obligadas a garantizar la integridad e inalterabilidad de la información, así como el almacenamiento y la custodia de esa información.

 

Se hizo alusión a que existen una serie de proyectos tecnológicos (sistemas de punto de venta que usan los comercios, sistemas de laboratorios -que usan laboratorios privados y públicos- el EDUS (expediente médico), el SICOP (Sistema de Compras Públicas que se encuentra bajo la Rectoría de Hacienda, etc.), y ninguno de estos sistemas ha tenido que pasar por una previa autorización de parte del Ministerio de Ciencia y Tecnología y Telecomunicaciones.

 

Otro aspecto de suma relevancia a nivel práctico lo apuntó el citado representante del MICITT, en el sentido de que para poder hacer una autorización responsable de un sistema, debe tomarse en cuenta que es el segundo Ministerio más pequeño del país y que recibe menos presupuesto, y para desplegar la función que actualmente se le encarga tendría que contar con la contratación de una  serie de auditores de tecnologías de información, con especialidad también hasta de forense informática, para poder revisar el Código Fuente, con lo cual más bien se está entorpeciendo y retrasando la implementación de esta herramienta tan importante  como lo es el factoreo.

 

A la luz de este criterio técnico rendido por el Ministerio competente sobre el cual recaería la reforma propuesta, y atendiendo al marco legal de competencias del MICITT, según vimos, puede estimarse que su aprobación significaría una importante rectificación legal, de ahí que no existen motivos para señalar algún inconveniente o impedimento desde el punto de vista técnico-jurídico.

 

 

III.      CONCLUSIÓN

 

En la forma expuesta, se deja rendido el criterio sobre el proyecto de ley sometido a consulta, cuya aprobación es de resorte exclusivo de dicho Parlamento, al ser un asunto propio de su discrecionalidad legislativa.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

                          

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann 

Procuradora

 

 

 

ACG/bma