6 de diciembre del 2021

PGR-C-331-2021

 

Doctor

Enrique Garita Mora

Presidente Junta Directiva

Colegio de Optometristas de Costa Rica

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su atento oficio N° COCR-151-Oct-2021 fecha 28 de octubre del 2021, recibido en este Despacho el día 1° de noviembre siguiente, mediante el cual nos indica que esa Junta Directiva, en sesión ordinaria número 1019-2021 del día 18 de octubre de 2021 (acuerdo 106-2021), le autorizó para plantearnos lo siguiente:

 

El Colegio de Optometristas de Costa Rica, en diciembre del 2020, se acogió a lo dispuesto en la Ley N° 9866 del 18 de junio de 2020, denominada “Autoriza prórroga en los nombramientos de Juntas Directivas y otro Órganos en las Organizaciones Civiles que vencen en el 2020, para que este plazo sea extendido hasta el 2021 de manera automática ante la declaratoria de emergencia por el COVID-19”, en virtud de la imposibilidad de celebrar sus asambleas por canales virtuales. Esto permitió la continuidad del órgano colegiado, al haberse prorrogado los respectivos nombramientos de sus directores, aprobándose además los presupuestos y los estados financieros.

 

Ante esta situación, se nos consulta si es posible que opere una prórroga adicional, a la luz de la Ley N° 9956 del 24 de febrero de 2021 (Reforma Autoriza prórroga en los nombramientos de Juntas Directivas y otro Órganos en las Organizaciones Civiles que vencen en el 2020, para que este plazo sea extendido hasta el 2021 de manera automática ante la declaratoria de emergencia covid-19).

 

Considerando lo establecido en la Ley N° 9956, se explica que surge la interrogante en cuanto a si se pueden prorrogar los nombramientos para los cargos de ese órgano colegiado hasta por un año adicional, siendo que, según lo referido, aquellos habían sido prorrogados en diciembre del año 2020 a la luz de la citada Ley N° 9866. Asimismo, se consulta si es posible además que esa Junta Directiva pueda aprobar el presupuesto para el siguiente ejercicio económico.

 

A la consulta de mérito se adjuntó el criterio legal elaborado por el Lic. Randall Madrigal Madrigal, asesor jurídico externo de ese Colegio, criterio que resulta afirmativo en cuanto a las interrogantes planteadas.

 

 

I.                   Alcances de la reforma que introdujo la Ley N° 9956

 

            Para tener claridad acerca de los alcances y la correcta aplicación de la reforma que operó mediante la Ley N° 9956, resulta indispensable, en primer término, revisar los términos de la normativa original, sea la Ley N° 9866 del 18 de junio del 2020. Dicha normativa había establecido lo siguiente:

 

 

“ARTÍCULO 1- Se tienen por prorrogados, hasta por un año adicional, los nombramientos que hayan vencido a partir del 1 de marzo de 2020 y venzan antes del 31 de diciembre de 2020, inclusive, o que deban realizar sus procesos de renovación de estructuras durante ese periodo, de los siguientes órganos y organizaciones sociales:

(…)

k) Las juntas de gobierno o juntas directivas, así como las fiscalías y cualquier otro órgano de los colegios profesionales, de conformidad con las respectivas leyes por las que se rigen.” (el subrayado es nuestro)

 

 

            Ahora bien, dado que, como es público y notorio, la situación de emergencia sanitaria se ha prolongado en el país -incluso hasta el día de hoy- posteriormente, en el mes de febrero del presente año, se promulgó una reforma a dicha normativa, introducida mediante la Ley N° 9956 del 24 de febrero del 2021, cuyo texto dispone:

 

“ARTÍCULO ÚNICO- Se reforman los artículos 1 y 2 de la Ley 9866, Autorización de Prórroga en los Nombramientos de Juntas Directivas y Otros Órganos en las Organizaciones Civiles, los cuales Vencen en el Año 2020, para que este Plazo Sea Extendido al Año 2021 de Manera Automática ante la Declaratoria de Emergencia Nacional por el COVID-19, de 18 de junio de 2020.

Los textos son los siguientes:

 

Artículo 1- Se tienen por prorrogados, hasta por un año adicional, los nombramientos que hayan vencido a partir del 1 de marzo de 2020 y venzan antes del 31 de diciembre de 2020, inclusive, o que deban realizar sus procesos de renovación de estructuras durante ese periodo.

Para el año 2021 se tienen por prorrogados hasta por un año adicional todos los nombramientos de los miembros de juntas directivas y otros órganos en las organizaciones civiles que fueron prorrogados por un año en el año 2020 y que vencen en el año 2021, según el párrafo anterior.

Asimismo, los nombramientos de los miembros de juntas directivas y otros órganos en las organizaciones civiles, cuyos nombramientos vencen en el 2021 y que fueron nombrados antes del 1 de marzo de 2020, se tienen por prorrogados por el mismo periodo para el cual fueron nombrados.

En todos los casos, de los siguientes órganos y organizaciones sociales:

(…)

k) Las juntas de gobierno o juntas directivas, así como las fiscalías y cualquier otro órgano de los colegios profesionales, de conformidad con las respectivas leyes por las que se rigen.

(…)

La presente prórroga opera de pleno derecho, por lo que no requiere inscripción o anotación alguna en el asiento registral de las entidades objeto de esta norma, para que sea válida y eficaz.

 

Asimismo, se prorrogará el plazo establecido en esta ley, a los nombramientos de las personas representantes ante cualquier institución pública, de los órganos y las organizaciones sociales de los incisos de este artículo.

 

ARTÍCULO 2- Para las organizaciones citadas en el artículo 1 de la presente ley, que sus asambleas propuestas debían aprobar presupuestos, estados financieros, distribución de dividendos y distribución de excedentes, se autoriza para que sus juntas directivas y consejos de administración puedan aprobarlos, siempre y cuando no se haya podido realizar la asamblea correspondiente a consecuencia directa de la emergencia del COVID-19, después de llevar a cabo esfuerzos razonables para ello y que su no realización no sea atribuible a los órganos encargados de convocarlas y realizarlas.

ARTÍCULO 3- Se aplica esta ley únicamente a las organizaciones que, a consecuencia directa de la declaratoria de emergencia por COVID-19 y las medidas sanitarias dictadas por el Ministerio de Salud, no hayan podido o no puedan realizar la asamblea que permitiera el nombramiento de dichos puestos y dichas aprobaciones, a pesar de haber efectuado esfuerzos razonables para su realización.”

 

           

Sobre el carácter de esta normativa transitoria y su aplicación, esta Procuraduría General tuvo oportunidad de pronunciarse mediante el dictamen N° C-267-2021 de fecha 15 de setiembre del 2021, cuando señalamos lo siguiente:

 

 

“La Ley N.° 9866 de 18 de junio de 2020 ha autorizado a diversas instituciones públicas y organizaciones civiles – específicamente aquellas que  no hayan  podido realizar la asamblea necesaria para renovar su Junta Directiva, a pesar de haber efectuado esfuerzos razonables para su realización a causa del Estado de Emergencia decretado con motivo de la pandemia COVID 19-, a tener por prorrogado, hasta por un año adicional, los nombramientos de sus Juntas Directivas que vencieran a partir del 1 de marzo de 2020 y antes del 31 de diciembre de 2020, inclusive, o que debieran realizar sus procesos de renovación de estructuras durante ese mismo periodo.

 

El Legislador le ha dado a la Ley N.° 9866 un carácter transitorio y subsidiario pues dicha norma, tal como lo ha dispuesto su artículo 3, era aplicable sólo durante un tiempo determinado, venciendo el 31 de diciembre de 2020, y solo para el caso de que las organizaciones incluidas en su artículo 1 que no hubieren podido realizar la asamblea general necesaria para elegir o renovar sus juntas directivas.

 

Al respecto, conviene transcribir, en lo conducente, el dictamen C-264-2020 de 8 de julio de 2020:

 

“De seguido, importa advertir recientemente el Legislador aprobó y promulgó la Ley N.° 9866 de 18 de junio de 2020. En dicha Ley N.° 9866 se ha dispuesto que en el caso de que, debido a la denominada Emergencia COVID-19, no se haya podido o no se pueda renovar las juntas directivas de los organismos e instituciones enumeradas en su artículo 1- entre las cuales se cuenta a los colegios profesionales-; se tengan por prorrogados, en consecuencia, hasta por un año adicional, los nombramientos que hayan vencido a partir del 1 de marzo de 2020 y venzan antes del 31 de diciembre de 2020, inclusive. Se transcribe, en lo que interesa, la Ley N.° 9866:

 

“ARTÍCULO 1- Se tienen por prorrogados, hasta por un año adicional, los nombramientos que hayan vencido a partir del 1 de marzo de 2020 y venzan antes del 31 de diciembre de 2020, inclusive, o que deban realizar sus procesos de renovación de estructuras durante ese periodo, de los siguientes órganos y organizaciones sociales: (…)

 

k) Las juntas de gobierno o juntas directivas, así como las fiscalías y cualquier otro órgano de los colegios profesionales, de conformidad con las respectivas leyes por las que se rigen. (…)

 

Luego, debe indicarse que la Ley N.° 9866, sin embargo, tiene un carácter transitorio y subsidiario pues dicha Ley, tal como lo dispone su artículo 3, es aplicable sólo en el caso de que las organizaciones incluidas en su artículo 1, entre ellas los colegios profesionales, no hayan podido o no puedan realizar la asamblea general necesaria para elegir o renovar sus juntas directivas. Esto como consecuencia directa a la declaratoria de emergencia por la epidemia del COVID-19. Se transcribe el artículo 3 en comentario:

 

“ARTÍCULO 3- Se aplica esta ley únicamente a las organizaciones que, como consecuencia directa de la declaratoria de emergencia por COVID-19 y las medidas sanitarias dictadas por el Ministerio de Salud, no hayan podido o no puedan realizar la asamblea que permitiera el nombramiento de dichos puestos y dichas aprobaciones, a pesar de haber efectuado esfuerzos razonables para su realización.”

 

En la materia, también pueden consultarse los dictámenes C-299-2020 de 31 de julio de 2020 y C-63-2021 de 4 de marzo de 2021.

 

Es acertado advertir que mediante Ley N.° 9956 de 24 de febrero de 2021 –que reformó la Ley N° 9866-  se autorizó una nueva prórroga para el año 2021 hasta por un nuevo año adicional. Esta nueva prórroga, por ministerio de Ley, cubre a todas las juntas directivas de las instituciones y organizaciones civiles – contempladas en el ámbito subjetivo de la Ley N.° 9866- cuyos nombramientos hayan sido prorrogados por un año en el 2020 y que venzan, a su vez, en el año 2021. Asimismo, cubre a los nombramientos de los miembros de juntas directivas y otros órganos en las organizaciones civiles, cuyos nombramientos vencieran en el 2021, y que fueron nombrados antes del 1 de marzo de 2020. Es evidente que la Ley N.° 9956 tiene también un carácter transitorio y subsidiario. Se transcribe el artículo 1 de Ley N.° 9866 reformado por el numeral único de la Ley N.° 9956:

(…)

 

Luego, debe indicarse que además de ser normas de carácter transitorio y subsidiario, las Leyes N.° 9866 y 9956 tienen un alcance subjetivo limitado, pues dichas normas han enumerado, de forma taxativa, a las instituciones y organizaciones civiles que deben entenderse como beneficiarias de la habilitación de prórroga en ellas previstas. Dicho de otra forma, fuera de las instituciones y organizaciones contempladas taxativamente en dichas normas, no se aplica la autorización de prórroga prevista en las Leyes N.° 9866 y 9956.

 

         En este sentido, se impone advertir que, aunque la Ley ha incluido a particulares entes públicos no estatales; específicamente a los colegios profesionales, el Banco Popular y de Desarrollo Comunal y el Instituto del Café; lo cierto es que ni la Ley N.° 9866, ni tampoco la Ley N.° 9956, son aplicables a todos los entes públicos no estatales. Debe insistirse, aquellas normas legales tienen un alcance subjetivo limitado a la lista taxativa de instituciones y organizaciones beneficiarias en ellas previstas.” (énfasis suplido)

 

 

            Teniendo a la vista lo anterior, con meridiana claridad puede concluirse que si, con fundamento en lo dispuesto originalmente en la Ley N° 9866, durante el año 2020 se prorrogaron los nombramientos de la junta directiva de un colegio profesional, los cuales vencerían en el presente año 2021, la reforma operada en febrero del presente año mediante la Ley N° 9956, otorgó la posibilidad de recurrir a una nueva prórroga, igualmente por el plazo de un año, nombramientos cuya vigencia se extenderá entonces hasta el año 2022.

 

            En ese sentido, valga apuntar que el texto de la Ley 9956 es claro en su letra, por lo que debemos atenernos al significado unívoco de su texto, sin que se requiera un esfuerzo de exégesis adicional, como sí ocurre cuando una norma presenta ambigüedades u oscuridad en su texto, lo cual no ocurre en este caso, como puede apreciarse con facilidad.

           

En todo caso, valga agregar que ello resulta consonante con las consideraciones que se invocaron en el proyecto tramitado en la Asamblea Legislativa bajo el expediente N° 22.272[1], que dio lugar a la promulgación de dicha Ley N° 9956, donde se señaló que si bien existe la posibilidad de celebrar las asambleas generales virtuales, se han encontrado importantes limitaciones tecnológicas y económicas que ponen en riesgo su correcta y efectiva realización.

 

En razón de lo anterior, según quedó explicado en la exposición de motivos del proyecto, se impulsó la reforma para la ampliación del plazo de los nombramientos de las juntas directivas, tomando en cuenta la realidad que enfrenta el país, posibilidad que cubrió a todos las instituciones y organizaciones enumeradas en esa normativa, dentro de las cuales, como vimos, se encuentran los colegios profesionales.

 

            Asimismo, valga mencionar que esta Procuraduría General ya se había pronunciado en este mismo sentido. En efecto, mediante nuestro dictamen N° C-063-2021 de fecha 4 de marzo del 2021, y con ocasión de una consulta también planteada por un colegio profesional, señalamos lo siguiente:

 

“Recientemente se emitió la Ley no. 9956 de 24 de febrero de 2021 que reformó la Ley no. 9866 con el fin de ampliar la prórroga de los nombramientos dispuestos en el artículo 1° y permitir la posibilidad de que las juntas directivas y consejos de administración puedan aprobar presupuestos, estados financieros, distribución de dividendos y distribución de excedentes, en caso de que la asamblea general necesaria para esas aprobaciones no se pueda efectuar.

 

         De tal forma, el artículo 1° de la Ley 9866 actualmente dispone: (…)

 

         Es decir, con base en la reforma practicada, es posible que los Colegios Profesionales y demás organizaciones contemplados en el artículo 1° de la Ley, prorroguen, por un año adicional, los nombramientos que se renovaron en el año 2020 por aplicación de la ley y que vencen en el año 2021. Asimismo, se autoriza que los demás nombramientos, hechos antes del 1° de marzo de 2020, que venzan en el año 2021, se prorroguen por un plazo igual al establecido inicialmente.

 

         Interesa destacar que la Ley sigue sujetando su aplicación a las organizaciones que, a consecuencia directa de la declaratoria de emergencia por COVID-19 y las medidas sanitarias dictadas por el Ministerio de Salud, no hayan podido o no puedan realizar la asamblea que permitiera el nombramiento de dichos puestos y dichas aprobaciones, a pesar de haber efectuado esfuerzos razonables para su realización.” (el subrayado no es del original)

 

Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de que la junta directiva cuyo nombramiento se prorrogue nuevamente al amparo de la reforma introducida el presente año mediante la citada Ley N° 9956 pueda también aprobar el presupuesto institucional, basta recordar que dicha normativa expresamente concedió la habilitación legal para que las juntas directivas puedan aprobar los presupuestos, cuando no se haya podido realizar la asamblea correspondiente a consecuencia directa de la emergencia del COVID-19, después de llevar a cabo esfuerzos razonables para ello y que su no realización no sea atribuible a los órganos encargados de convocarlas y realizarlas. Lo anterior, a la luz del texto que se previó para el artículo 2° de la Ley N° 9866 mediante esta reforma.

 

            Nuevamente hemos de indicar que, dada la claridad del texto normativo que resulta aplicable, no cabe recurrir a mayores elucubraciones para desentrañar su significado, de ahí que la respuesta a la segunda inquietud planteada, igualmente resulta afirmativa.

 

Por último, valga acotar, como bien lo señaló el criterio legal que se adjuntó a la consulta que aquí nos ocupa, en caso de que ese colegio decidiera acogerse a la posibilidad de una nueva prórroga adicional que se extendería hasta el año 2022 -con sustento en la reforma introducida por la Ley N° 9956-  se debe motivar en la debida forma tal decisión, acreditando los esfuerzos razonables que se hayan hecho para realizar la correspondiente asamblea, así como las razones que existieron para no haber conseguido tal celebración.

 

Lo anterior, no sólo por un deber de transparencia para con los agremiados y la obligada motivación del acto (artículo 136  de la LGAP), sino además porque se trata de una exigencia impuesta por la misma Ley ° 9866 (y su reforma por Ley 9956), ya que en su artículo 2° señala que la aprobación de los presupuestos podrá acordarse siempre y cuando no se haya podido realizar la asamblea correspondiente a consecuencia directa de la emergencia del COVID-19, después de llevar a cabo esfuerzos razonables para ello y que su no realización no sea atribuible a los órganos encargados de convocarlas y realizarlas.

 

Asimismo, el artículo 3° también es claro en señalar que esta ley se aplica únicamente a las organizaciones que, a consecuencia directa de la declaratoria de emergencia por COVID-19 y las medidas sanitarias dictadas por el Ministerio de Salud, no hayan podido o no puedan realizar la asamblea que permitiera el nombramiento de dichos puestos y dichas aprobaciones, a pesar de haber efectuado esfuerzos razonables para su realización.

 

            Sobre el particular, valga traer a colación algunas consideraciones vertidas en nuestro dictamen N° C-029-2021 de fecha 5 de febrero del 2021, que resultan de utilidad a fin de orientar a ese colegio profesional en cuanto a los alcances de tal exigencia:

 

“La Ley N.° 9866 no ha incorporado una definición legal que establezca que se debe entender por “esfuerzo razonable”.  El término, sin embargo, debe ser comprendido en su acepción propia – artículo 10 del Código Civil. Así un esfuerzo debe ser entendido como aquella acción dirigida a la consecución de un determinado fin. Un esfuerzo razonable, en particular, es aquella acción que es adecuada para la consecución del fin pero que no es ni desproporcionada ni exagerada. (Referencia: Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.)

 

Un esfuerzo razonable en los términos de la Ley N.° 9866 debe ser entendido como aquellas acciones tomadas para procurar la celebración de una Asamblea General. Estas acciones deben ser adecuadas a tal fin, pero no deben ser desproporcionadas ni exageradas.

 

Si a pesar del esfuerzo razonable de un Colegio Profesional para celebrar su Asamblea General, esto no es posible, aquella institución puede acogerse a la prórroga del artículo 9866. Empero, la adopción de medidas que constituyan esfuerzos razonables dirigidos a celebrar la Asamblea General debe ser documentada por la Junta Directiva. Esto como medida de control interno dirigida a garantizar que el órgano director ha tomado las medidas necesarias para cumplir lo dispuesto en la Ley N.° 9866.

 

La Ley N.° 9866 al establecer que la prórroga legal es aplicable a las organizaciones que, a pesar de haber realizado un esfuerzo razonable, no hayan podido celebrar su Asamblea General, en el año 2020 debido a razones relacionadas con la Emergencia Nacional del COVID-19; ha dado margen para que los Colegios Profesionales estén habilitadas, si tal posibilidad es acorde con sus recursos, para celebrar sus Asambleas Generales de forma virtual.”

 

II.                Conclusiones

 

            En orden a las inquietudes concretas planteadas, esta Procuraduría General concluye lo siguiente:

 

 

1.      Si, con fundamento en lo dispuesto originalmente en la Ley N° 9866, en el año 2020 se prorrogaron los nombramientos de la junta directiva de un colegio profesional, los cuales vencerían en el presente año 2021, la reforma operada en febrero del presente año mediante la Ley N° 9956 otorga la posibilidad de recurrir a una nueva prórroga, igualmente por el plazo de un año, nombramientos cuya vigencia se extenderá entonces hasta el año 2022.

 

2.      La reforma introducida por Ley N° 9956 mantuvo –y por ende renovó- la habilitación legal para que las juntas directivas puedan aprobar los presupuestos, cuando no se haya podido realizar la asamblea correspondiente a consecuencia directa de la emergencia del COVID-19.

 

3.      Para recurrir a esta habilitación legal, que es excepcional y transitoria, el Colegio deberá motivar en la debida forma su decisión, acreditando los esfuerzos razonables que se hayan hecho para realizar la correspondiente asamblea, así como las razones que existieron para no haber conseguido tal celebración.

 

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

ACG/bma