13 de diciembre del 2021

PGR-C-356-2021

 

Licenciado

Reynaldo Vargas Soto

Auditor Interno

Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI)

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° AUOF-17-2021-0421 (5228), fechado 4 de noviembre último, mediante el cual solicita nuestro criterio en relación con la aplicación del artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa por parte de las Unidades Ejecutoras de proyectos de obra pública, específicamente respecto de las modificaciones de plazo previstas en dicho cuerpo reglamentario. Con motivo de lo anterior, se plantean las siguientes consultas puntuales:

 

“I. ¿Aplican las modificaciones de plazo contenidas en el Artículo 208° del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa para los contratos de un servicio o bien específico que cuenten con un plazo determinado o aplican únicamente en el caso de los contratos de objeto continuado o prestación continua?

 

II. ¿En los contratos administrativos de prestación continua es posible ampliar el plazo original del contrato más allá del 50%, sin contemplar prórrogas, a través de la suscripción de adendas que no cuenten con autorización de la Contraloría General de la República?

 

III. En caso de que un contrato administrativo de prestación continua no cumpla con la totalidad de los supuestos definidos en el mencionado artículo 208 como requisitos para realizar una modificación contractual; ¿Puede el jerarca institucional autorizar dicha modificación?

 

IV. En caso de que un contrato administrativo de prestación continua no cumpla con la totalidad de los supuestos definidos en el mencionado artículo 208, ¿Cuáles sanciones proceden si se autoriza una ampliación del plazo original del contrato más allá del 50% sin contar con la autorización de la Contraloría General de la República?

V. De acuerdo a las competencias y potestades de las Auditorías Internas del sector público, frente a la protección de la hacienda pública y bienes del estado, al detectarse una desviación del sistema de control interno por parte de las Unidades Ejecutoras de proyectos de obra pública, ¿cuáles son las instancias administrativas o judiciales que no forman parte del Conavi a las que se debe acudir para obtener un criterio jurídico material?

 

VI. A la luz de la Ley N° 8292, donde otorga competencias y potestades a las Auditorías Internas del sector público, en relación a las acciones de prevenir (5) y detectar (6) ¿corresponde denunciar ante la Contraloría General de la República aquellas contrataciones en las cuales no se cumplan los requisitos del Artículo 208° del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa?”

 

 

Teniendo a la vista los términos de su oficio, resulta indispensable hacer notar que las cuatro primeras interrogantes se relacionan directamente con el régimen de modificación contractual (ampliación de plazos), campo en donde la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente, de conformidad con el marco constitucional y legal que regula la competencia de ese órgano contralor, de tal suerte que ese órgano de fiscalización es el indicado para pronunciarse sobre las modificaciones que pueden sufrir los contratos administrativos suscritos por la institución.

 

            En efecto, este tema ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, el dictamen N° C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

 

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquier otra disposición de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).”

 

            Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual se encuentra el régimen de modificación contractual para los contratos públicos.

 

            Esta línea de criterio ha sido reiterada en múltiples ocasiones, aspecto sobre el cual pueden consultarse –entre muchos otros- nuestros dictámenes números C-071-2009 del 13 de marzo del 2009, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-040-2018 de 23 de febrero de 2018, C-224-2019 del 9 de agosto del 2019 y C-305-2019 de fecha 22 de octubre del 2019.

 

Así las cosas, es la Contraloría General la que debe rendir un pronunciamiento vinculante respecto de las inquietudes que plantea esa auditoría en orden a las condiciones y requisitos bajo los cuales puede acordarse la ampliación del plazo para un contrato suscrito por la Administración.

 

Por otra parte, se nos consulta cómo debe proceder esa auditoría en caso de detectarse una desviación en el sistema de control interno, y si corresponde plantear una denuncia ante la Contraloría General sobre aquellas contrataciones en las cuales no se cumplan los requisitos establecidos en el citado artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.

 

En esta materia, tanto la Ley Orgánica de la Contraloría como la Ley General de Control Interno (N° 8292), con el fin de proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal, entre otros fines, ciertamente han establecido la obligatoriedad para que las administraciones activas cuenten con un sistema de control interno. 

 

Ahora bien, en lo que aquí nos interesa, dispone la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 12.- ORGANO RECTOR DEL ORDENAMIENTO

 

La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

 

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

 

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

 

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear.

 

Artículo 26.- POTESTAD SOBRE AUDITORÍAS INTERNAS.

 

La Contraloría General de la República fiscalizará que la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a su competencia institucional, cumpla adecuadamente las funciones que le señala el ordenamiento jurídico que la regula (…).”

 

 

Tal como se deriva de las normas citadas, la Contraloría General es el órgano rector en materia de control de la Hacienda Pública, lo que incluye expresamente la fiscalización y coordinación con todas las auditorías internas, lo que a su vez comprende, como vimos, el ejercicio de la potestad consultiva. Por su parte, la Ley General de Control Interno dispone lo siguiente:

 

“Artículo 3º— Facultad de promulgar normativa técnica sobre control interno. La Contraloría General de la República dictará la normativa técnica de control interno, necesaria para el funcionamiento efectivo del sistema de control interno de los entes y de los órganos sujetos a esta Ley. Dicha normativa será de acatamiento obligatorio y su incumplimiento será causal de responsabilidad administrativa.

 

La normativa sobre control interno que otras instituciones emitan en el ejercicio de competencias de control o fiscalización legalmente atribuidas, no deberá contraponerse a la dictada por la Contraloría General de la República y, en caso de duda, prevalecerá la del órgano contralor.

 

“Artículo 23.—  Organización. La auditoría interna se organizará y funcionará conforme lo disponga el auditor interno, de conformidad con las disposiciones, normas, políticas y directrices que emita la Contraloría General de la República, las cuales serán de acatamiento obligatorio.

 

Cada auditoría interna dispondrá de un reglamento de organización y funcionamiento, acorde con la normativa que rige su actividad. Dicho reglamento deberá ser aprobado por la Contraloría General de la República, publicarse en el diario oficial y divulgarse en el ámbito institucional.”

 

            Sobre la relación que corre entre la Contraloría General de la República y las auditorías internas, hemos precisado lo siguiente:

 

“De la línea interpretativa sobre el numeral 4° de nuestra Ley Orgánica que deriva de la anterior transcripción, es oportuno analizar su consulta. 

 

Para ello, estimamos indispensable citar el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, mismo que es aludido en su oficio como fundamento para la gestión que nos ocupa:

 

“Artículo 22. — Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:

(…)

Es criterio de este Órgano Asesor que las competencias que están llamadas a desarrollar las auditorías internas tienen una marcada relación con las acciones de control y vigilancia de la Hacienda Pública, entendido éste último concepto bajo la inteligencia del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994).  Igualmente se desprende dicha afirmación de otras competencias a que se alude en la Ley General de Control Interno (…)

La promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República ((Capítulo IV) y la Ley General de Control Interno (Capitulo IV) significan un esfuerzo del legislador por precisar el contenido de las atribuciones que están llamadas a desarrollar las auditorías internas, así como el conjunto de relaciones orgánicas que se establecen entre éstas y los distintos repartos de la Administración Pública en que se desenvuelven.

(…)

Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas.   En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de “regulaciones de tipo administrativo” aplicables a dichos funcionarios.  De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de Control Interno.   En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema.” (Opinión Jurídica OJ-179-2003 del 25 de setiembre del 2003, reiterada en Dictamen C-005-2004 del 8 de enero del 2004)” (énfasis agregado)   (En el mismo sentido, los dictámenes C-380-2008 del 21 de octubre del 2008, C-187-2008 del 3 de junio del 2008 y C-247-2011 del 4 de octubre del 2011)

 

 

            Teniendo en cuenta la normativa de referencia, y en concordancia con la línea de criterio que ha venido sosteniendo esta Procuraduría General, resulta de obligada conclusión que las inquietudes planteadas en su consulta en relación con las acciones que está llamada a ejercer esa auditoría interna, constituyen temas que pueden –y deben– ser dictaminados, en forma vinculante, por la Contraloría General de la República, y no por este Despacho.

 

En efecto, por tratarse de cuestionamientos en orden a las competencias, funciones y obligaciones del auditor interno –puntualmente en cuanto a las acciones que debe tomar en caso de detectar desviaciones en el sistema de control interno y cómo debe canalizar las eventuales denuncias que corresponda presentar- es el Órgano Contralor el que, en ejercicio de las competencias claras y expresas que el ordenamiento le confiere, según quedó visto, debe pronunciarse y evacuar las interrogantes planteadas en la consulta (en este mismo sentido, puede verse nuestro dictamen N° C-111-2011 del 18 de mayo del 2011, así como el dictamen C-030-2012 del 26 de enero del 2012).

 

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

 

ACG/bma