Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 042 del 25/02/2022
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 042
 
  Dictamen : 042 del 25/02/2022   
( ACLARADO )  

25 de febrero de 2022


PGR-C-42-2022


 


Señora


Ángela González Grau


Directora Ejecutiva


Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. OT-228-2021 de 30 de agosto de 2021, mediante el cual nos comunica que la Comisión tomó el acuerdo no. 7-2021 de 20 de julio de 2021, en el que se dispuso requerir nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:


 


“a) ¿Si lo estipulado en el numeral 48 de la Ley de Biodiversidad publicada en La Gaceta nº 101 del 27 de mayo de 1998, Ley número 7788, deroga de manera tácita, lo establecido en los artículos 5 inciso q) y 42 de la Ley de Protección Fitosanitaria publicada en La Gaceta Nº 83 -viernes 2 de mayo de 1997, Ley número 7664, ¿al ser la primera una ley especial y además posterior a la Ley 7788?


b) Si en caso de no existir derogatoria tácita se mantiene vigente el numeral en cuestión.”


 


            En el criterio legal adjunto a la consulta, se analiza la figura de la derogación tácita, indicándose que, para que ésta opere, debe existir una contradicción insalvable entre las normas.


 


            Luego, se indica que la investigación científica y las respectivas validaciones, hasta la fecha no han sido concluyentes sobre posibles efectos secundarios nocivos en la salud de las personas y las especies animales que consumen los productos de organismos vivos modificados y que se ha documentado y evidenciado daños ocasionados por los paquetes tecnológicos de plaguicidas y herbicidas, que están asociados a los organismos vivos modificados de cultivos agrícolas. Por ello, considera que parte del capítulo III de la Ley de Biodiversidad le otorga a la Oficina Técnica de


la CONAGEBIO la competencia de ser garante de una relación armónica con el medio ambiente, evitando cualquier daño potencial, rigiéndose por los principios precautorio y preventivo, y garantizando el cumplimiento de los criterios de los artículos 11 y 45 de la Ley de Biodiversidad.


 


            Se estima que, en el caso de los organismos genéticamente modificados es necesario analizar de forma clara y concisa la aplicación de los criterios de la Ley de Biodiversidad, así como los principios del Derecho Ambiental establecidos en la Ley Orgánica del Ambiente, específicamente en el artículo 2, que reitera el deber del Estado de garantizar el ambiente sano.


 


          Después de varias referencias al principio preventivo y al principio precautorio, se indica que resulta importante “que la Oficina Técnica de CONAGEBIO, como ente rector en materia de acceso a los recursos genéticos de la biodiversidad, aplique el recurso de revocatoria en el caso de permisos concernientes a organismos genéticamente modificados, con el objetivo de prevenir un posible daño a la biodiversidad, y una vulneración al principio de equidad intra generacional.”


 


            Se concluye indicando que nos encontramos frente a un caso de antinomia jurídica que implica una derogación tácita de la norma consignada en la Ley del Servicio Fitosanitario del Estado, en virtud de que la Ley de Biodiversidad es posterior a la Ley de Protección Fitosanitaria y, además, aquella fija el marco de interpretación en materia de protección de la biodiversidad.


 


            De tal forma, se indica que, dado que la única finalidad de la revocatoria es evitar un daño al medio ambiente y la salud, resulta vital que se analice por parte de la Oficina Técnica de la CONAGEBIO si estos permisos poseen un fundamento técnico-científico que los respalde y si resultan perjudiciales o, por el contrario, si son favorables para la biodiversidad.


 


            Por otra parte, en virtud de que lo consultado involucra competencias del Servicio Fitosanitario del Estado, la Procuraduría, mediante oficio no. DAA-OFI-243-2021 de 21 de setiembre de 2021, le confirió audiencia a ese organismo sobre las preguntas formuladas.


 


            El Director Ejecutivo de dicho órgano contestó mediante oficio no. DSFE-679-2021 de 1° de octubre de 2021, indicando que el Servicio Fitosanitario del Estado es el ente oficial que otorga el Certificado de Liberación al Ambiente para que el interesado pueda importar, investigar, exportar, experimentar, movilizar, liberar al ambiente, multiplicar y comercializar vegetales transgénicos, organismos modificados genéticamente o sus productos para uso agrícola, producidos dentro o fuera del país.


 


            Señaló que, en el Certificado de Liberación al Ambiente, se establecen las condiciones, los requisitos en bioseguridad agrícola y requerimientos legales y administrativos que definen la Comisión Técnica Nacional de Bioseguridad y el Servicio Fitosanitario del Estado en respuesta a los riesgos identificados para cada caso en particular, así como en cumplimiento a la normativa nacional vigente. Y que, en cumplimiento de las responsabilidades encomendadas al Servicio Fitosanitario del Estado, el sistema de inspección, seguimiento y evaluación para cada uno de los proyectos en que se haya liberado al ambiente un organismo vivo modificado de uso agrícola, permite brindar al Servicio Fitosanitario del Estado la seguridad razonable de la oportunidad y eficacia de las medidas de gestión del riesgo asociadas a cada situación en particular, o en caso contrario, la herramienta para cancelar el Certificado de Liberación al Ambiente según sus potestades y respetando el debido proceso.


 


            Sostuvo que existe una diferencia fundamental entre la competencia otorgada a la Oficina Técnica de CONAGEBIO en el artículo 17 inciso 1) de la Ley de Biodiversidad y la otorgada por el artículo 46 de esa misma ley al SFE, pues el primero se circunscribe a los recursos de la biodiversidad, mientras que el segundo trata la materia de organismos genéticamente modificados en materia agropecuaria. Y que el SFE, en ejercicio de esa competencia no otorga permisos para manipulación genética (definida como el uso de la ingeniería genética para producir organismos genéticamente modificados) o creación en el laboratorio de un OVM a partir de algún elemento de la biodiversidad costarricense.


 


            Concluyó indicando que, al haber una clara distinción dentro de la misma Ley de Biodiversidad entre la función de la Oficina Técnica de la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad descrita en el artículo 17 inciso 1), referente a la tramitación, aprobación, rechazo y fiscalización de las solicitudes de acceso a los recursos de la biodiversidad y el artículo 46, referente al registro y autorización para importar, exportar, experimentar, movilizar, liberar al ambiente, multiplicar, comercializar y usar para investigación organismos genéticamente modificados en materia agropecuaria, se evidencia de una manera clara y manifiesta la expresión de la voluntad del legislador por delimitar en una misma norma las dos materias que se relacionan por su relevancia para la biodiversidad, pero se diferencian en su competencia. Y que, en consecuencia, no podría aducirse que, al ser la Ley de Biodiversidad posterior a la Ley de Protección Fitosanitaria, venga a derogar de manera tácita lo establecido en los artículos objeto de la consulta planteada por la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad ante la Procuraduría General de la República.


 


            Todo lo anterior, indica, sin demérito de que CONAGEBIO pueda asesorar al Servicio Fitosanitario del Estado, a fin de normar las acciones para el uso ecológicamente sostenible de los elementos de la biodiversidad, pero no de una forma imperativa en cuanto a los permisos otorgados.


 


            Tomando en cuenta el criterio jurídico adjunto a la consulta y la posición del SFE, procedemos a rendir nuestro criterio, haciendo una breve consideración sobre la figura de la derogatoria tácita de normas, y, posteriormente, analizando la normativa objeto de la consulta, para, finalmente, determinar si existe o no una antinomia jurídica insalvable que deba ser resuelta mediante la aplicación de la figura de la derogación tácita.


 


            I. Sobre la derogatoria tácita de normas.


 


            El artículo 8° del Código Civil dispone:


 


“Artículo 8º- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que, en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.”  (Se añade la negrita).


 


            Con base en lo anterior, la derogación tácita se produce cuando una nueva norma, de igual o superior rango, regula de manera distinta la misma materia regulada en una norma anterior. Al respecto hemos indicado:


 


“…la derogación tácita o implícita de una norma se produce en el tanto en que se emita una nueva ley que disponga en forma contraria respecto de la anteriormente vigente. Es decir, en la medida en que el análisis comparativo de la ley anterior y de la ley posterior nos revela una antinomia normativa, que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico así establecido. Se requiere que la nueva ley, por su contenido, alcance y significación sustituya la disposición anterior". (Dictamen no. C-184-89 de 26 de octubre de 1989, reiterado en el dictamen no. C-199-1994 del 22 de diciembre de 1994).


 


“…la antinomia normativa se da cuando la norma antigua y la nueva son incompatibles por existir una identidad en el ámbito de regulación material, espacial, temporal y personal.   Se trata del fenómeno según el cual dos disposiciones regulan en forma contradictoria un mismo punto o materia.  En otras palabras, el contenido de la norma es incompatible respecto de un mismo supuesto de hecho.  En estos supuestos de incompatibilidad debe desentrañarse la intención del legislador, pues lo cierto es que la funcionalidad del ordenamiento jurídico se deriva de su caracterización como sistema lógico y coherente, en el que no se puede admitir la existencia de efectos jurídicos diversos para una misma situación de hecho (ver dictámenes C-293-2000 del 24 de noviembre del 2000 y C-246-2001 del 17 de setiembre del 2001)”. (Dictamen C-078-2017 del 17 de abril de 2017).


 


            Entonces, queda claro que la derogación tácita se presenta cuando existe una contradicción insalvable entre el contenido de una norma y el de otra posterior. Cuando esa contradicción se presenta entre normas de un mismo rango y de la misma naturaleza, esa antinomia jurídica se resuelve haciendo prevalecer la norma de más reciente promulgación. (Véase el dictamen no. C-372-2019 de 13 de diciembre de 2019).


 


            II. Análisis de las normas consultadas.


 


            Los artículos 5° inciso q) y 42 de la Ley de Protección Fitosanitaria (no. 7664 de 8 de abril de 1997) indican lo siguiente:


 


“Artículo 5.- Funciones y obligaciones. El Servicio Fitosanitario del Estado tendrá las siguientes funciones:


(…)


q) Regular, en el área de la fitoprotección, la importación, exportación, investigación, experimentación, movilización, multiplicación, producción industrial, comercialización y el uso de materiales transgénicos y otros organismos genéticamente modificados para uso agrícola o sus productos.”


 


“Artículo 42.- Modificación o revocación de autorizaciones. Con base en criterios técnicos, científicos y de seguridad, el Servicio Fitosanitario del Estado podrá modificar o revocar cualquier autorización otorgada conforme al artículo anterior.


Asimismo, ante sospecha o evidencia de peligro, situaciones imprevisibles o incumplimiento de disposiciones oficiales, podrá retener, decomisar, destruir o reexpedir los vegetales transgénicos, los organismos genéticamente modificados o sus productos y los agentes de control biológico y otros tipos de organismos para uso agrícola. Además, podrá prohibir el traslado, la investigación, experimentación, liberación al ambiente, multiplicación y comercialización de estos, con el fin de proteger la agricultura, el ambiente y la salud tanto humana como animal.”


 


            Por su parte, el artículo 48 de la Ley de Biodiversidad dispone:


 


“Artículo 48.- Revocatoria de permisos para manipulación genética. Con base en criterios técnicos, científicos y de seguridad, la Oficina Técnica de la Comisión podrá modificar o revocar cualquier permiso otorgado de acuerdo con los artículos anteriores. Ante peligro inminente, situaciones imprevisibles o incumplimiento de disposiciones oficiales, la Oficina podrá retener, decomisar, destruir o reexpedir los organismos genéticamente modificados u otro tipo de organismos; además, prohibir su traslado, experimentación, liberación al ambiente, multiplicación y comercialización para proteger la salud humana y el ambiente.


 


            Con base en lo indicado en esas normas y según se desprende del planteamiento de la consulta, la duda que se requiere aclarar es si la facultad de revocar y modificar los permisos que otorga el artículo 48 de la Ley de Biodiversidad a la Oficina Técnica de CONAGEBIO, se contrapone a la facultad de revocar o modificar las autorizaciones que el artículo 42 de la Ley de Protección Fitosanitaria le concede al Servicio Fitosanitario del Estado (en adelante, SFE) y si, además, elimina la competencia del SFE dispuesta en el artículo 5° inciso q) de esa misma Ley.


 


            Para ello, debe tenerse en cuenta que, el artículo 41 de la Ley de Protección Fitosanitaria señala:


 


“Artículo 41.- Autorización del Servicio Fitosanitario del Estado. Las personas físicas o jurídicas que importen, investiguen, exporten, experimenten, movilicen, liberen al ambiente, multipliquen y comercialicen vegetales transgénicos, organismos modificados genéticamente o sus productos, agentes de control biológico y otros tipos de organismos para uso agrícola, producidos dentro o fuera del país, deberán obtener autorización previa del Servicio Fitosanitario del Estado.


Los vegetales, organismos, productos y agentes de control biológico citados en este artículo, quedarán sujetos a las regulaciones, las normas, las medidas y los procedimientos técnicos y administrativos que se emitan.”


 


            Quiere decir, entonces, que la facultad de revocar o modificar que otorga el artículo 42 de la Ley de Protección Fitosanitaria al SFE, es con respecto a las autorizaciones que ese mismo órgano otorgue para la importación, investigación, exportación, experimentación, movilización, liberación al ambiente, multiplicación y comercialización de vegetales transgénicos, organismos modificados genéticamente o sus productos, agentes de control biológico y otros tipos de organismos para uso agrícola, que hayan sido producidos fuera o dentro del país.


 


            Luego, en cuanto a la facultad otorgada por la Ley de Biodiversidad, interesa reseñar lo que dispone su artículo 46:


 


“Artículo 46.- Registro y permisos de los organismos genéticamente modificados. Cualquier persona física o jurídica que se proponga importar, exportar, experimentar, movilizar, liberar al ambiente, multiplicar, comercializar y usar para investigación organismos genéticamente modificados en materia agropecuaria, creados dentro o fuera de Costa Rica, deberá obtener el permiso previo del Servicio de protección fitosanitaria. Cada tres meses, este Servicio entregará un informe a la Comisión. Obligatoriamente, las personas mencionadas deberán solicitar a la Comisión Técnica Nacional de Bioseguridad un dictamen que será vinculante y determinará las medidas necesarias para la evaluación del riesgo y su manejo. Toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, que realice labores de manipulación genética está obligada a inscribirse en el registro de la Oficina Técnica de la Comisión.”


 


            En el artículo 46 de la Ley de Biodiversidad se reafirma la competencia del SFE de otorgar las autorizaciones para las distintas actividades relacionadas con el uso de organismos genéticamente modificados para fines agropecuarios, sea que éstos hayan sido creados dentro o fuera del territorio nacional, contando con el criterio técnico de la Comisión Técnica Nacional de Bioseguridad, creada en el artículo 40 de la Ley de Protección Fitosanitaria como un órgano asesor del SFE.


 


            Además de lo anterior, ese artículo hace referencia a la competencia de la Oficina Técnica de CONAGEBIO de inscribir a toda persona física o jurídica, nacional o extranjera que realice labores de manipulación genética. Con lo cual, puede observarse que, tanto esa norma, como el resto de disposiciones de la Ley de Biodiversidad, así como lo señalado por la Ley de Protección Fitosanitaria, establecen competencias diferenciadas entre la CONAGEBIO y el SFE en materia de uso y gestión de la biodiversidad.


 


            En relación con ese reparto de competencias, es preciso tomar en cuenta que, según el artículo 7 de la Ley de Biodiversidad, organismo genéticamente modificado es “cualquier organismo alterado mediante la inserción deliberada, la delección, el rearreglo u otra manipulación de ácido desoxirribonucleico, por medio de técnicas de ingeniería genética.” (inciso 24); que acceso a los elementos bioquímicos y genéticos es la “acción de obtener muestras de los elementos de la biodiversidad silvestre o domesticada existentes, en condiciones ex situ o in situ y obtención del conocimiento asociado, con fines de investigación básica, bioprospección o aprovechamiento económico.” (inciso 1); que bioprospección es “la búsqueda sistemática, clasificación e investigación para fines comerciales de nuevas fuentes de compuestos químicos, genes, proteínas, microorganismos y otros productos con valor económico actual o potencial, que se encuentran en la biodiversidad.” (inciso 3), que manipulación genética es el “uso de la ingeniería genética para producir organismos genéticamente modificados.” (inciso 22) y que permiso de acceso es la “autorización concedida por el Estado costarricense para la investigación básica de bioprospección, obtención o comercialización de materiales genéticos o extractos bioquímicos de elementos de la biodiversidad, así como su conocimiento asociado a personas o instituciones, nacionales o extranjeras, solicitado mediante un procedimiento normado en esta legislación, según se trate de permisos, contratos, convenios o concesiones.” (inciso 27).


 


            De lo dispuesto en la Ley de Biodiversidad, puede notarse que las competencias de CONAGEBIO están dirigidas al ámbito de la conservación, el uso ecológicamente sostenible y la restauración de la biodiversidad, el acceso a los elementos bioquímicos y genéticos, bioprosección y manipulación genética.


 


            En ese sentido, nótese, por ejemplo, que el artículo 14 inciso 1 establece que le corresponde formular las políticas nacionales referentes a la conservación, el uso ecológicamente sostenible y la restauración de la biodiversidad, sujetándose a la convención sobre la biodiversidad biológica y otros convenios y tratados internacionales correspondientes (inciso 1); y que en el inciso 2) de ese mismo artículo se dispone que debe formular las políticas y responsabilidades establecidas en los capítulos IV, V y VI de la ley, que están referidos a conservación y uso sostenible de ecosistemas y especies, acceso a los elementos genéticos y bioquímicos y protección del conocimiento asociado y educación y conciencia pública, investigación y transferencia de tecnología, respectivamente.


           


            En el inciso 3 de ese artículo se establece como una de sus competencias, formular y coordinar las políticas para el acceso de los elementos de la biodiversidad y el conocimiento asociado que asegure la adecuada transferencia científico-técnica y la distribución justa de los beneficios.


 


            Asimismo, en el inciso 6, si bien se establece la facultad de revocar las resoluciones de la oficina técnica de la Comisión y del servicio de protección fitosanitaria, esa posibilidad se restringe al ámbito de las solicitudes de acceso a los elementos de la biodiversidad, es decir, a materia que se encuentra dentro de su campo de competencias.


 


            Luego, en cuanto a las competencias de la Oficina Técnica de la Comisión, el artículo 17 dispone que le corresponde tramitar, aprobar, rechazar y fiscalizar las solicitudes de acceso a los recursos de la biodiversidad; coordinar, con las Áreas de Conservación, el sector privado, los pueblos indígenas y las comunidades campesinas, lo relativo al acceso; organizar y mantener actualizado un registro de solicitudes de acceso de los elementos de la biodiversidad, colecciones ex situ y de las personas físicas o jurídicas que se dediquen a la manipulación genética; y, recopilar y actualizar la normativa referente al cumplimiento de los acuerdos y las directrices en materia de biodiversidad.


 


            Esas competencias se encuentran desarrolladas más específicamente en el resto de la Ley. Por ejemplo, en los artículos 62, 64 y 67, se dispone:


 


“Artículo 62.-Competencia. Corresponde a la Comisión proponer las políticas de acceso sobre los elementos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad ex situ e in situ. Actuará como órgano de consulta obligatoria en los procedimientos de solicitud de protección de los derechos intelectuales sobre la biodiversidad. Las disposiciones que sobre esta materia acuerde constituirán las normas generales para el acceso a los elementos genéticos y bioquímicos y para la protección de los derechos intelectuales sobre la biodiversidad, a las que deberán someterse la administración y los particulares interesados. Para ser eficaces frente a terceros deben ser publicadas previamente en La Gaceta.”


 


“Artículo 64.-Procedimiento. Mediante procedimiento formal registrado en expediente oficial, la Oficina Técnica de la Comisión tramitará todas las gestiones que realice en virtud de las competencias indicadas en este título. Cuando el acto final del procedimiento pueda otorgar a particulares derechos sobre elementos de la biodiversidad bajo dominio público o pueda causar perjuicio grave a particulares, sea imponiéndoles obligaciones, suprimiéndoles o denegándoles derechos subjetivos o por cualquier otra forma que lesione grave y directamente derechos legítimos, el asunto deberá tramitarse mediante el procedimiento ordinario establecido por la Ley General de la Administración Pública, salvo en lo relativo a los recursos, en lo que se aplicará lo dispuesto en el inciso f) del artículo 14 de esta ley. De igual forma se procederá cuando durante la instrucción, surja contradicción o concurso de interesados frente a la Administración. Para todos los demás casos, la Oficina Técnica seguirá un procedimiento sumario.”


 


“Artículo 67.-Registro de derechos de acceso sobre elementos genéticos y bioquímicos La Oficina Técnica de la Comisión organizará y mantendrá permanentemente actualizado un Registro de derechos de acceso a elementos genéticos y bioquímicos. El Director de la Oficina Técnica de la Comisión será, a su vez, Director del Registro y funcionario responsable de la custodia y autenticidad de la información registrada. La información registrada será de carácter público, excepto los secretos industriales, que deberán ser protegidos por el Registro, salvo que razones de bioseguridad obliguen a darles publicidad.”


           


            Todo lo anterior permite advertir que la Ley de Biodiversidad marca un reparto de competencias diferenciado entre el SFE y CONAGEBIO y su Oficina Técnica, pues las autorizaciones que otorga el SFE están referidas a distintas actividades relacionadas con el uso de organismos genéticamente modificados ya creados u organismos ya producidos con fines agrícolas, mientras que, los permisos de acceso que corresponde otorgar a la Oficina Técnica de CONAGEBIO son los que se requieren para llevar a cabo actividades de acceso a los elementos bioquímicos y genéticos, bioprospección y manipulación genética.


 


            Ahora bien, la duda surge porque, la Ley de Biodiversidad, pese a reconocer la competencia del SFE para autorizar distintas actividades relacionadas con los organismos vivos modificados en materia agropecuaria, establece, en el artículo 48 que “Con base en criterios técnicos, científicos y de seguridad, la Oficina Técnica de la Comisión podrá modificar o revocar cualquier permiso otorgado de acuerdo con los artículos anteriores. Ante peligro inminente, situaciones imprevisibles o incumplimiento de disposiciones oficiales, la Oficina podrá retener, decomisar, destruir o reexpedir los organismos genéticamente modificados u otro tipo de organismos; además, prohibir su traslado, experimentación, liberación al ambiente, multiplicación y comercialización para proteger la salud humana y el ambiente.” Es decir, ese artículo dispone que, aunque la competencia de otorgar las autorizaciones para las distintas actividades relacionadas con los organismos vivos modificados con fines agrícolas corresponde al SFE, la Oficina Técnica de CONAGEBIO, que es un órgano distinto, ubicado en una estructura ministerial aparte, puede revocarlas o modificarlas, aunque ello está fuera del ámbito competencial antes expuesto. Y, además, aunque la ley reconoce la competencia del SFE para otorgar las autorizaciones, en el artículo 47, al hacerse referencia al procedimiento y trámite de esas autorizaciones, dispone que la Oficina Técnica de CONAGEBIO “rechazará cualquier gestión manifiestamente infundada”, cuando este último órgano no resulta competente para tramitar ese procedimiento.


 


            Entonces, lo indicado en el artículo 48 no parece seguir la lógica del resto de la ley en cuanto al reparto de competencias mostrado, por lo que, como se explicará más adelante, parece obedecer a una inadecuada técnica legislativa que generó una aparente contradicción entre lo dispuesto en el artículo 46, que le otorga la competencia al SFE, y lo señalado en los artículos 47 y 48.


           


            En la doctrina desarrollada en relación con la Ley de Biodiversidad, se ha señalado que:


 


“El proceso ampliamente participativo que condujo a la redacción de la ley de biodiversidad, afectó, de alguna manera, los aspectos técnicos de la misma, especialmente en algunas materias jurídicamente difíciles relacionadas con el derecho administrativo y las potestades de las autoridades públicas. Actualmente, luego de un proceso más pausado de reflexión sobre los contenidos de la Ley, se advierten vacíos, contradicciones, lagunas, etc., muchas de las cuales requerirían cambios en la legislación y por ende ser aprobados en la Asamblea Legislativa.” (CABRERA MEDAGLIA, Jorge. Temas de Biodiversidad, Propiedad Intelectual y Biotecnología. 2010. Versión digital. Pág. 182).


 


            En ese sentido, como ya se dijo, lo dispuesto en los artículos 47 y 48 no resulta acorde al resto de competencias otorgadas por la Ley a CONAGEBIO y a su Oficina Técnica, pues, en ninguna de las disposiciones se establece que deban participar en el procedimiento sobre las autorizaciones para las actividades relacionadas con organismos vivos modificados en materia agropecuaria, y, además, el artículo 14 inciso 6) establece como una competencia de CONAGEBIO “Revocar las resoluciones de la oficina técnica de la Comisión y del servicio de protección fitosanitaria en materia de las solicitudes de acceso a los elementos de la biodiversidad, materia en la que agotará la vía administrativa.”


 


            Si bien es cierto, el artículo 14 inciso 6) de la Ley de Biodiversidad establece la posibilidad de que CONAGEBIO revoque autorizaciones otorgadas por el SFE, señala con claridad que esa atribución puede ejercerse con respecto a solicitudes de acceso a los elementos de la biodiversidad, es decir, restringe esa posibilidad a una materia que forma parte del ámbito de competencias de CONAGEBIO. Diferente es el caso del artículo 48, pues, según su literalidad, la Oficina Técnica de CONAGEBIO podría revocar o modificar cualquiera de las autorizaciones otorgadas por el SFE para importar, exportar, experimentar, movilizar, liberar al ambiente, multiplicar, comercializar y usar para investigación organismos genéticamente modificados para uso agropecuario, y, como ya se expuso, ese tipo de autorizaciones relacionadas con el uso de organismos vivos modificados, no forman parte de su ámbito de competencias.


 


            Al revisarse y analizarse el expediente del proyecto de ley no. 12635, que dio origen a la Ley de Biodiversidad, se puede observar que en los primeros textos del proyecto de ley la competencia para otorgar las autorizaciones para el uso de organismos genéticamente modificados correspondía a la Secretaría Técnica de la Biodiversidad, que se proyectaba como el órgano ejecutivo de la Comisión Nacional de Biodiversidad. Al respecto, en el texto sustitutivo aprobado en la sesión ordinaria no. 36 de 19 de diciembre de 1996 de la Comisión que tenía a cargo el proyecto (véanse los folios 277-329), se establecía lo siguiente:


 


“Artículo 21. Permiso.


Cualquier persona física o jurídica que se proponga importar, investigar, exportar, experimentar, movilizar, liberar al ambiente, multiplicar y comercializar organismos modificados por ingeniería genética o sus productos, agentes de control biológico y otros tipos de organismos, creados dentro o fuera del país, deberá obtener un permiso previo de la Secretaría Técnica de la Biodiversidad.


Deberá solicitar obligatoriamente un dictamen al Consejo Asesor sobre Biotecnología, el cual será vinculante, y establecerá las medidas necesarias para la evaluación del riesgo y su manejo.


Esta solicitud deberá ser publicada en un diario de circulación nacional, a costa del interesado, con una descripción accesible del proceso que se va a llevar a cabo y sus posibles impactos.


La Secretaria Técnica de la Biodiversidad deberá notificar a la autoridad competente del país receptor los permisos de exportación de productos de la biotecnología o sus partes.”


 


“Artículo 22. Oposición fundada


Toda persona podrá interponer un recurso de revisión o revocación, fundamentado en la protección de la salud o del ambiente, para la prevención de los riesgos y daños, actuales o potenciales, ante la Secretaría Técnica de la Biodiversidad, cuando exista una solicitud de permiso según el artículo anterior, por reglamento se definirá el plazo y procedimiento correspondiente.”


 


“Artículo 23. Revocatoria de permisos.


La Secretarla Técnica de la Biodiversidad podrá modificar o revocar cualquier permiso otorgado de acuerdo a los artículos anteriores con base en criterios técnicos, científicos y de seguridad.


Ante la sospecha de peligro inminente, situaciones imprevisibles o ante el incumplimiento de disposiciones oficiales, podrá retener decomisar, destruir o reexpedir los organismos modificados por ingeniería genética o sus productos o agentes de control biológico y otros tipos de organismos para uso o no en agricultura, así como prohibir el traslado, la investigación, experimentación, liberación al ambiente, multiplicación y comercialización de los mismos para proteger la salud humana y el ambiente. Igualmente, está facultada a hacer uso de las medidas administrativas contempladas en esta ley y en la Ley Orgánica del Ambiente.”


 


            En el Informe Jurídico del Proyecto de 16 de abril de 1997 (folios 938-989) se indicó que esos artículos generarían roces con las funciones otorgadas al SFE por la Ley de Protección Fitosanitaria recién aprobada (8 de abril de 1997):


 


“En el campo específico fitosanitario, el comerciante, el importador e incluso quien realiza investigación se encontraría frente a dos órganos públicos con competencias para poder ordenar el decomiso, la destrucción o la reexpedición de productos derivados de la manipulación genética.  En primer lugar, la Secretaría Técnica de la Biodiversidad según el artículo en estudio y además, el Servicio Fitosanitario del Estado de conformidad con la Ley Fitosanitaria, de reciente aprobación y que en sus artículos 5º inciso q), 40, 41 y 42 señala…


Como puede verse, el proyecto de ley de Biodiversidad, contiene una redacción similar a la contenida en la ley citada.  Dado que la utilización de productos genéticamente modificados en la agricultura ya está contemplada en una ley, se sugiere replantear el asunto a fin de que la Secretaría Técnica de la Biodiversidad se oriente a la regulación de especies genéticamente modificadas (sean animales o vegetales), pero de tipo silvestre.”


 


            Posteriormente, en noviembre de 1997, se presentó un nuevo texto sustitutivo (folios 1122-1253) muy similar al que fue aprobado finalmente, en el cual se reconoció la competencia del SFE para otorgar autorizaciones para distintas actividades relacionadas con el uso de organismos genéticamente modificados para fines agropecuarios, pero, sin modificarse las otras dos disposiciones en cuanto a la tramitación del procedimiento y en cuanto a la posibilidad de la Oficina Técnica de CONAGEBIO de modificar y revocar autorizaciones:


 


“ARTICULO 46: Registro y permisos de los organismos genéticamente modificados.


Cualquier persona física o jurídica que se proponga importar, exportar, experimentar, movilizar, liberar al ambiente, multiplicar, comercializar y usar para investigación organismos genéticamente modificados en materia agropecuaria creados dentro o fuera del país, deberá obtener un permiso previo del servicio de protección fitosanitaria.


El servicio de protección fitosanitaria entregará un informe a la CONAGEBIO cada tres meses.


Deberá solicitar obligatoriamente un dictamen a la Comisión Técnica Nacional de Bioseguridad, el cual será vinculante y establecerá las medidas necesarias para la evaluación del riesgo y su manejo.


Toda persona física o jurídica, nacional o extranjera que realice labores de manipulación genética, está obligada a inscribirse en el Registro de la oficina Técnica de CONAGEBIO.”


 


ARTICULO 47: Oposición fundada


Cualquier persona podrá ser parte del proceso de tramitación del permiso y suministrar por escrito sus observaciones y documentos. Podrá asimismo, solicitar la revocatoria o revisión de cualquier permiso que haya sido otorgado. La Oficina Técnica de CONAGEBIO deberá rechazar cualquier gestión manifiestamente infundada. Por Reglamento, se definirá el plazo y procedimiento correspondiente.


 


ARTICULO 48: Revocatoria de permisos para manipulación genética: La Oficina Técnica de CONAGEBIO podrá modificar o revocar cualquier permiso otorgado de acuerdo con los artículos anteriores con base en criterios técnicos, científicos y de seguridad.


Ante la sospecha y peligro inminente, situaciones imprevisibles o ante el incumplimiento de disposiciones oficiales, podrá retener, decomisar, destruir o reexpedir los organismos genéticamente modificados y otro tipo de organismos, así como prohibir el traslado, la experimentación, liberación al ambiente, multiplicación y comercialización de los mismos para proteger la salud humana y el ambiente.”


 


            Lo dispuesto finalmente en los artículos 47 y 48 (artículos 22 y 23 del anterior texto sustitutivo) tenía total sentido en las primeras versiones del proyecto, en virtud de que, en el artículo 21 anterior (después, artículo 46), se contemplaba que todos los permisos, incluso los de utilización de organismos genéticamente modificados, le correspondía otorgarlos al órgano técnico de CONAGEBIO. De tal forma, resultaba coherente y lógico que fuera ese mismo organismo el que resolviera las oposiciones fundadas que se presentaran en la tramitación de esos permisos y el que tuviera la facultad de revocarlos o modificarlos.


 


            Lo anterior explica el contenido de esas disposiciones, que no fueron modificadas de una manera más acorde y clara después de reconocerse, en el nuevo texto sustitutivo, la competencia del SFE de otorgar los permisos para la utilización de organismos genéticamente modificados en materia agropecuaria, tal y como lo había dispuesto la recién aprobada Ley de Protección Fitosanitaria.


 


            Debe resaltarse que en el artículo 48 se incluyó la especificación de que la competencia de revocar está referida a los permisos de manipulación genética y que, en el artículo 14 inciso f) del texto sustitutivo se estableció como una de las atribuciones de CONAGEBIO Revocar las resoluciones de la oficina técnica de la CONAGEBIO y del servicio de protección fitosanitaria en materia de solicitudes de acceso de los elementos de la biodiversidad, materia en la que agotará la vía administrativa.” Y, como ya se expuso, esa facultad de revocar sí resulta razonable, en el tanto se trata de una materia que forma parte de las competencias de CONAGEBIO.


 


            También, debe destacarse que se modificó el texto del artículo 46 indicando que, para la autorización que debe otorgar el SFE debe contarse previamente, con el dictamen vinculante de la Comisión Técnica Nacional de Bioseguridad, que contenga las medidas necesarias para la evaluación del riesgo y su manejo. De tal forma, resultaría irrazonable que, pese a que se previó la existencia de ese dictamen técnico vinculante, se estableciera la posibilidad de que un órgano externo, perteneciente a otro Ministerio, pudiese revocar los permisos otorgados conforme con ese sustento técnico vinculante.


 


            El hecho de que se incluyera que el SFE debe entregar un informe trimestral a CONAGEBIO no desvirtúa lo dicho hasta aquí, pues constituye un mecanismo de coordinación entre ambos organismos, con el fin de que la Oficina Técnica de CONAGEBIO verifique el cumplimiento de la obligación de que toda persona que realice labores de manipulación genética se inscriba en su Registro.


 


            Además de todo lo anterior, debe tomarse en cuenta que, después de emitirse la Ley de Biodiversidad, el legislador ha seguido reconociendo la competencia del SFE en cuanto a la modificación y revocatoria de los permisos para el uso de organismos genéticamente modificados para fines agropecuarios, pues, al emitirse la Ley de Desarrollo, Promoción y Fomento de la Actividad Agropecuaria Orgánica (no. 8591 de 28 de junio de 2007), dispuso:


 


“Artículo 22.- Protección de la producción orgánica ante el riesgo de contaminación con organismos genéticamente modificados.


Sin perjuicio de los controles establecidos en la Ley de protección fitosanitaria, Nº 7664, de 8 de abril de 1997, los permisos para sembrar, reproducir, intercambiar o multiplicar organismos genéticamente modificados, serán concedidos por el MAG, mediante la instancia competente.  Para otorgar dichos permisos y en los casos en que exista una duda razonable, fundamentada en criterios técnicos y científicos, sobre los efectos adversos que pueda tener el material transgénico en la solicitud sobre los cultivos orgánicos presentes en la zona, el Estado le solicitará, al productor que ha pedido permiso para sembrar transgénicos, la evidencia técnica correspondiente para minimizar el riesgo de dichos efectos; dicha evidencia será valorada técnicamente para el otorgamiento del permiso.  Como insumo para establecer los criterios técnicos necesarios, el procedimiento para otorgar el permiso deberá cumplir una consulta, no vinculante, por parte de las autoridades que deben resolver a las personas y organizaciones de personas productoras orgánicas registradas ante el MAG que tengan presencia en la zona.


Cuando las fincas de producción orgánica o las que se encuentran en transición a la producción orgánica, estén expuestas a una amenaza de contaminación con organismos transgénicos, el MAG deberá definir las medidas de protección, tales como barreras físicas adecuadas, áreas de contención y planes de manejo, que protejan y garanticen la integridad del área; igualmente, fiscalizará la aplicación de tales medidas.  En todos los casos, si se produce una contaminación, deberá ser documentada en los registros de la finca y el productor orgánico se comunicará en forma inmediata con la agencia certificadora.  Los productos que se encuentren en tal situación deberán ser identificados y separados del resto.


Si se comprueba la producción no autorizada de transgénicos en áreas aledañas o cercanas a las de producción orgánica, de inmediato los funcionarios del MAG, deberán tomar las medidas necesarias para evitar la contaminación de los cultivos orgánicos y del ambiente.  Para esto, dentro del marco del debido proceso, deberán recabar el material probatorio para los eventuales procesos judiciales.  Para estos efectos, el MAG contará con las potestades establecidas en el artículo 42 de la Ley de protección fitosanitaria, N.º 7664, de 8 de abril de 1997.  En tales casos, el MAG deberá realizar los estudios correspondientes, para los efectos de descartar o determinar los daños y perjuicios ocasionados a la producción orgánica.” (Se añade la negrita).


 


            Ante la posibilidad de que la liberación al ambiente de organismos vivos modificados pueda generar contaminación de los cultivos orgánicos y del ambiente, se reconoce la potestad del SFE de modificar o revocar los permisos otorgados, dispuesta en el artículo 42 de la Ley de Protección Fitosanitaria.


 


            Además, el subtítulo del propio artículo 48 y lo señalado en el artículo 14 inciso 6) de la Ley de Biodiversidad sugieren que la revocatoria o modificación que puede ejercer la Oficina Técnica de CONAGEBIO se refiere a los permisos que habilitan actividades de manipulación genética o aquellos que habilitan el acceso a los elementos de la biodiversidad, por ser ésa, la principal materia objeto de su competencia.


 


            Por todo lo expuesto hasta aquí, advertimos que la supuesta incompatibilidad de normas que se señala en la consulta es aparente, pues estamos frente a normas que en realidad no son contradictorias ni incompatibles, sino que, esa apariencia de contradicción, es producto de una interpretación incompleta de sus alcances.


 


            Como lo hemos hecho en otras ocasiones en las que nos enfrentamos a normas aparentemente contradictorias, por ejemplo, en el dictamen no. C-396-2020 de 12 de octubre de 2020, estimamos que una interpretación correctiva de las disposiciones involucradas permite determinar su sentido y alcances jurídicos reales.


 


            Con base en al análisis de los antecedentes legislativos de la ley de biodiversidad y la interpretación de la normativa dentro del reparto competencial expuesto, se entiende que la facultad de revocar o modificar otorgada a la Oficina Técnica de CONAGEBIO en el artículo 48 de la Ley de Biodiversidad debe ser ejercida únicamente con respecto a los permisos que habilitan actividades de manipulación genética o de acceso a la biodiversidad. Por tanto, lo dispuesto en ese artículo no desvirtúa ni elimina la competencia otorgada por el artículo 42 de la Ley de Protección Fitosanitaria al SFE para modificar o revocar los permisos que otorgue en aplicación de lo dispuesto en el artículo 41 de esa misma Ley.


 


            En consecuencia, entre el artículo 48 de la Ley de Biodiversidad y el artículo 41 de la Ley de Protección Fitosanitaria, no se presenta una antinomia jurídica insalvable que deba ser resuelta mediante la aplicación de la figura de la derogación tácita de la norma más antigua.


 


            Tampoco se presenta una antinomia jurídica entre lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley de Biodiversidad y el artículo 5 inciso q) de la Ley de Protección Fitosanitaria, pues, además de que la competencia otorgada por esa última norma al SFE está relacionada con la competencia atribuida en el artículo 42 que ya fue comentada, debe advertirse que el artículo 48 de la Ley de Biodiversidad establece una competencia para revocar o modificar autorizaciones, mientras que, el artículo 5 inciso q) de la Ley de Protección Fitosanitaria, establece una competencia para regular, en el área de la fitoprotección, la importación, exportación, investigación, experimentación, movilización, multiplicación, producción industrial, comercialización y el uso de materiales transgénicos y otros organismos genéticamente modificados para uso agrícola o sus productos. Es decir, se trata de competencias distintas, no contrapuestas entre sí.


           


            En virtud de todo lo analizado, no existe contradicción jurídica insalvable entre los artículos 5 inciso q) y 42 de la Ley de Protección Fitosanitaria y 48 de la Ley de Biodiversidad que implique la derogación tácita de los primeros. Todas esas normas se mantienen vigentes, entendiendo que el artículo 48 de la Ley de Biodiversidad faculta a la Oficina Técnica de CONAGEBIO a revocar o modificar, únicamente, los permisos que habilitan actividades de manipulación genética o de acceso a la biodiversidad.


 


            Ahora bien, es indudable que existe un deber de coordinación entre el SFE y CONAGEBIO, pues, en materia de seguridad ambiental, sus competencias se encuentran relacionadas. Según el artículo 44 de la Ley de Biodiversidad, el reglamento al Capítulo III, sobre garantías de seguridad ambiental, debe establecer los mecanismos y procedimientos para el acceso a los elementos de la biodiversidad con fines de investigación, desarrollo, producción, aplicación, liberación o introducción de organismos modificados genéticamente o exóticos, para evitar y prevenir daños o perjuicios, presentes o futuros, a la salud humana, animal o vegetal o a la integridad de los ecosistemas. Es decir, debe integrar y coordinar las funciones de ambos organismos. No en vano, en el transitorio IX del Reglamento a la Ley de Biodiversidad (Decreto Ejecutivo no. 34433 de 11 de marzo de 2008), se dispuso que “para elaborar la reglamentación del Capítulo III de la Ley de Biodiversidad referente a Garantías de Seguridad Ambiental, la CONAGEBIO contará con el apoyo del Servicio Fitosanitario del Estado del Ministerio de Agricultura y con personas y grupos especializados en la materia.”  


 


            De igual modo, debe tenerse en cuenta que CONAGEBIO conserva sus funciones relativas a la conservación, el uso ecológicamente sostenible y la restauración de la biodiversidad, que implican formular las políticas nacionales referentes a la conservación, el uso ecológicamente sostenible y la restauración de la biodiversidad; formular la estrategia nacional de biodiversidad y darle seguimiento; asesorar a otros órganos del Poder Ejecutivo, instituciones autónomas y entes privados, a fin de normar las acciones para el uso, ecológicamente sostenible, de los elementos de la biodiversidad; y velar porque las acciones públicas y privadas relativas al manejo de los elementos de la biodiversidad cumplan con las políticas que establezca.


                       


            III. Conclusiones.


 


            Con fundamento en todo lo expuesto, la Procuraduría concluye que:


 


            1. En materia de uso y gestión de la biodiversidad, las competencias de CONAGEBIO están dirigidas al ámbito de la conservación, el uso ecológicamente sostenible y la restauración de la biodiversidad y el acceso a los elementos bioquímicos y genéticos, bioprosección y manipulación genética. La Ley de Protección Fitosanitaria y la Ley de Biodiversidad marcan un reparto de competencias diferenciado entre el SFE y CONAGEBIO y su Oficina Técnica, pues las autorizaciones que otorga el SFE están referidas a distintas actividades relacionadas con el uso de organismos genéticamente modificados ya creados u organismos ya producidos con fines agrícolas, mientras que, los permisos de acceso que corresponde otorgar a la Oficina Técnica de CONAGEBIO son los que se requieren para llevar a cabo actividades de acceso a los elementos bioquímicos y genéticos, bioprospección y manipulación genética.


 


            2. Aunque según el artículo 46 de la Ley de Biodiversidad la competencia de otorgar las autorizaciones para las distintas actividades relacionadas con los organismos vivos modificados con fines agrícolas corresponde al SFE, el artículo 48 dispone que la Oficina Técnica de CONAGEBIO, que es un órgano distinto, ubicado en una estructura ministerial aparte, puede revocarlas o modificarlas, aunque ello está fuera del ámbito competencial que dispone la misma Ley.


 


            3. La supuesta incompatibilidad de normas que se señala en la consulta es aparente, pues estamos frente a normas que en realidad no son contradictorias ni incompatibles, sino que, esa apariencia de contradicción, es producto de una interpretación incompleta de sus verdaderos alcances. Por tanto, estimamos que una interpretación sistemática de las disposiciones involucradas permite determinar su sentido y alcances jurídicos reales.


 


            4. Con base en el análisis de los antecedentes legislativos de la Ley de Biodiversidad y la interpretación de la normativa dentro del reparto competencial expuesto, se entiende que la facultad de revocar o modificar otorgada a la Oficina Técnica de CONAGEBIO en el artículo 48 de la Ley de Biodiversidad debe ser ejercida únicamente con respecto a los permisos que habilitan actividades de manipulación genética o de acceso a la biodiversidad. Por tanto, lo dispuesto en ese artículo no desvirtúa ni elimina la competencia otorgada por el artículo 42 de la Ley de Protección Fitosanitaria al SFE para modificar o revocar los permisos que otorgue en aplicación de lo dispuesto en el artículo 41 de esa misma Ley.


 


            5. En consecuencia, entre el artículo 48 de la Ley de Biodiversidad y el artículo 41 de la Ley de Protección Fitosanitaria, no se presenta una antinomia jurídica insalvable que deba ser resuelta mediante la aplicación de la figura de la derogación tácita de la norma más antigua.


 


            6. Tampoco se presenta una antinomia jurídica entre lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley de Biodiversidad y el artículo 5 inciso q) de la Ley de Protección Fitosanitaria, pues, además de que la competencia otorgada por esa última norma al SFE está relacionada con la competencia atribuida en el artículo 42, el artículo 48 de la Ley de Biodiversidad establece una competencia para revocar o modificar autorizaciones, mientras que, el artículo 5 inciso q) de la Ley de Protección Fitosanitaria, establece una competencia para regular, en el área de la fitoprotección, la importación, exportación, investigación, experimentación, movilización, multiplicación, producción industrial, comercialización y el uso de materiales transgénicos y otros organismos genéticamente modificados para uso agrícola o sus productos. Es decir, se trata de competencias distintas, no contrapuestas entre sí.


 


            7. Todas esas normas se mantienen vigentes, entendiendo que el artículo 48 de la Ley de Biodiversidad faculta a la Oficina Técnica de CONAGEBIO a revocar o modificar, únicamente, los permisos que habilitan actividades de manipulación genética o de acceso a la biodiversidad.


 


            8. Existe un deber de coordinación entre el SFE y CONAGEBIO, pues, en materia de seguridad ambiental sus competencias se encuentran relacionadas.


 


            9. CONAGEBIO conserva sus funciones relativas a la conservación, el uso ecológicamente sostenible y la restauración de la biodiversidad, que implican formular las políticas nacionales referentes a la conservación, el uso ecológicamente sostenible y la restauración de la biodiversidad; formular la estrategia nacional de biodiversidad y darle seguimiento; asesorar a otros órganos del Poder Ejecutivo, instituciones autónomas y entes privados, a fin de normar las acciones para el uso, ecológicamente sostenible, de los elementos de la biodiversidad; y velar porque las acciones públicas y privadas relativas al manejo de los elementos de la biodiversidad cumplan con las políticas que establezca.


 


            De Usted, atentamente,


 


 


 


                                                                       Elizabeth León Rodríguez


                                                                       Procuradora


 


 


 


C: Sr. Nelson Morera Paniagua, Director Ejecutivo.


         Servicio Fitosanitario del Estado.


 


 


ELR/ysb