22 de febrero 2022

PGR-OJ-032-2022

 

Señora

Noemy Montero Guerrero

Jefa de Área

Comisiones Legislativas I

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

     Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio CPEDH-07-2021 del 14 de setiembre de 2021, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre la última versión del proyecto de ley denominado: “Ley de Voluntades Anticipadas”, que se tramita en la Comisión Permanente Especial de Derechos Humanos, bajo el expediente legislativo N.° 21.512.

 

     Previamente debe aclararse que, de conformidad con nuestra Ley Orgánica N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la labor consultiva de la Procuraduría General se ejerce en un ámbito circunscrito a la Administración Pública. Para esos efectos, la Asamblea Legislativa únicamente podría ser considerada como Administración Pública, cuando consulta un tema relacionado al ejercicio de su función administrativa, no así, cuando actúa en ejercicio de su función legislativa.

 

     A pesar de lo anterior, esta Procuraduría en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, procederá a evacuar la presente consulta, advirtiendo que nuestro pronunciamiento carece de efecto vinculante.

 

     Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

I.    OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

 

     Según la exposición de motivos del proyecto de ley, su finalidad es reconocer el derecho de las personas a expresar su voluntad anticipada, con la intención de establecer su decisión ante ciertas intervenciones médicas y disposición de su cuerpo y órganos al momento de la muerte.

 

     La proponente considera que Costa Rica debe realizar ese avance hacia la efectiva consagración de los derechos personalísimos, en el marco del derecho a la salud, a la dignidad, a la intimidad, al alivio del dolor y a la calidad de vida. Además, debe brindarse seguridad al equipo de salud para cumplir con su juramento de hacer el bien y respetar a la persona usuaria como un ser con dignidad, libertad y autonomía.

 

I.    CRITERIO DE ESTA PROCURADURÍA SOBRE EL PROYECTO DE LEY QUE SE PROPONE

 

Mediante el oficio AL-DCLEDEREHUMA-029-2019 del 24 de setiembre de 2019, la Asamblea Legislativa ya había consultado a este órgano asesor el texto original del proyecto de ley, motivo por el cual, emitimos la opinión jurídica OJ-061-2020 del 1 de abril de 2020. Dado que los razonamientos generales que expusimos en esa oportunidad, resultan de aplicación también al texto actualizado, consideramos de relevancia citarlo, sin perjuicio del análisis concreto que haremos del articulado.

 

Sobre el proyecto de ley indicamos:

 

“I.  ANTECEDENTES LEGISLATIVOS QUE DEBEN CONSIDERARSE

 

     El presente proyecto de ley establece expresamente en su artículo 12 que no está autorizando la eutanasia. No obstante ello, es claro que su intención principal es reconocer la existencia de un testamento vital, en el cual puedan consignarse las voluntades anticipadas de las personas para los momentos finales de su vida y luego de su muerte.

 

     Es a partir de ello, que deben considerarse los antecedentes legislativos 19.440, denominado “Ley sobre muerte digna de pacientes en estado terminal” y el expediente legislativo 21.383, denominado “Ley sobre Muerte Digna y Eutanasia”.  

 

     En el primero de los asuntos citados se emitió un dictamen unánime negativo en fecha 17 de julio de 2018, por lo que el asunto fue archivado, pero, el segundo, se encuentra actualmente en trámite en la corriente legislativa.

 

     Dicho proyecto de ley 21.383 resulta contradictorio con el proyecto que se consulta en esta oportunidad, pues mientras el primero pretende legalizar la eutanasia en Costa Rica, el segundo rechaza esa posibilidad de manera expresa. Ambos, sin embargo, pretenden el reconocimiento del testamento vital, como el instrumento idóneo para manifestar la voluntad anticipada de las personas.

 

     Es por lo anterior, que se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados valorar la viabilidad de ambos proyectos de ley de manera conjunta, pues es claro que resultan excluyentes uno del otro.

 

II.     SOBRE LA JUSTIFICACIÓN DEL PRESENTE PROYECTO DE LEY

 

     Revisado el criterio jurídico emitido por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, resulta relevante destacar que en él se establece que el testamento vital puede ser equiparado al testamento abierto que regula el artículo 583 del Código Civil. En el análisis de fondo se establece que “Según el principio de autonomía de la voluntad, los particulares pueden hacer todo lo que no está prohibido.” Por tanto, dicho criterio señala que “Nadie necesita autorización legal para hacer un testamento vital en los términos que propone el proyecto, razón por la que se puede afirmar que la regulación que se busca es solo (sic) de “tipificación” o “sistematización”.

 

     Si bien este órgano asesor comparte dicha apreciación, lo cierto es que esa posición no es acorde con las disposiciones que ha emitido el Consejo Superior Notarial en esta materia, por lo que, en la actualidad, los notarios se enfrentan a algunos obstáculos para realizar los llamados testamentos vitales.

 

     Específicamente, en el acuerdo 006-2015 del 12 de febrero de 2015, el Consejo Superior Notarial de la Dirección Nacional de Notariado dispuso en lo que interesa:

 

“2. Sobre las voluntades anticipadas

 

De conformidad con la doctrina; la voluntad anticipada o testamento vital ha sido definido como aquel documento por medio del cual un paciente hace referencia a la aplicación de actos médicos que puedan determinar el alargamiento o interrupción de la vida (Jinesta Lobo, Ernesto, Responsabilidad Administrativa por el Funcionamiento del Servicio Público Hospitalario, Revista de Derecho Público Número 2, julio/diciembre 2005)

 

Es decir se trata de un documento con indicaciones anticipadas que realiza una persona en pleno uso de sus facultades, para que sean tomadas en cuenta cuando por causa de una enfermedad o cualquier otro evento se encuentre imposibilitado para expresar su voluntad.

 

En nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma específica que regule lo concerniente a las manifestaciones de voluntad anticipada o testamento vital, a excepción del artículo 45 del Código Civil que dice:

 

"Artículo 45.- Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física excepto los autorizados por la ley. Es válido disponer del propio cuerpo o parte de él para después de la muerte." (Así reformado por Ley No. 5476 de 21 de diciembre de 1973, artículo 2º. Por Ley Nº 7020 de 6 de enero de 1986, artículo 2º, su número fue corrido del 27 al actual).

Asimismo, el artículo 46 de ese cuerpo normativo nos dice que:

 

"ARTÍCULO 46.- Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia.

 

(.)"CONCLUSIONES

 

Con fundamento en los elementos de derecho apuntados; esta Asesoría Jurídica ha arribado a las siguientes conclusiones:

 

a- Compete al notario público recibir, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico las manifestaciones de voluntad de quienes lo requieran, en cumplimiento de disposiciones legales, estipulaciones contractuales o por otra causa lícita, para documentar, en forma fehaciente, hechos, actos o negocios jurídicos.

 

b- En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma expresa que regule la manifestación de voluntad anticipada o testamento vital.

 

c- Según nuestro ordenamiento jurídico vigente, los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos en el tanto constituyan una disminución permanente de la integridad física de la persona, excepto los permitidos por ley.

 

d- Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia.

 e- El notario público, ante el requerimiento del servicio notarial para la manifestación de voluntad anticipada deberá asesorar al usuario de su servicio y enmarcar su actuación, de conformidad con la manifestación de la parte, a la normativa vigente

Acuerdo firme”

 

     Como se observa, el lineamiento establecido limita la actuación notarial a los supuestos establecidos en los numerales 45 y 46 del Código Civil, entendiéndose que no existe norma legal que regule la manifestación de voluntad anticipada o testamento vital.

 

     Dado lo anterior, es claro que la regulación pretendida en el presente proyecto de ley, vendría a llenar esa omisión que considera existe el Consejo Superior Notarial y supondría una autorización expresa para la actuación del notario público.”

 

El anterior razonamiento es de aplicación también en esta oportunidad, pues si bien en el texto actualizado se sustituye el concepto de “testamento vital” por “declaración de voluntades anticipadas”, lo cierto es que a la fecha no existe una norma habilitante en el ordenamiento jurídico que regule tal posibilidad. Además, se mantiene en la redacción actual la posibilidad de emitir declaraciones de voluntades anticipadas ante notario público, con lo cual se hace necesaria la existencia de la norma, para superar el criterio indicado del Consejo Superior Notarial.

 

 

III.          ANÁLISIS DEL ARTICULADO DEL TEXTO ACTUALIZADO (DICTAMINADO)

 

 

Sin perjuicio de las observaciones generales realizadas en el apartado anterior, procederemos a referirnos a los artículos que ameritan alguna discusión de tipo jurídico, advirtiendo que corresponde al legislador pronunciarse sobre la oportunidad y conveniencia del proyecto de ley, aspecto que escapa de la competencia consultiva de la Procuraduría.

 

            Para ello, procederemos a realizar una comparación entre el texto original y el texto actualizado, para determinar si se atendieron o no las observaciones iniciales que realizamos mediante la OJ-061-2020.

 

Artículo 1

 

TEXTO ORIGINAL

TEXTO ACTUALIZADO

ARTÍCULO 1-           OBJETO   La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho de las personas a expresar su voluntad de manera anticipada con respecto a ciertas intervenciones médicas por el equipo de salud, mediante la regulación del testamento vital, para que esta sea respetada en situaciones en que no puedan manifestarla.

ARTÍCULO 1- OBJETO. La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho de las personas, en pleno uso de sus facultades, a expresar su voluntad de manera anticipada con respecto a intervenciones médicas que se requieren realizar para salvaguardar la vida de la persona o las funciones vitales de su organismo, por un equipo de salud, mediante su manifestación libre y voluntaria, la cual se manifestará por escrito en un declaración de voluntades anticipadas, para que esta sea respetada en situaciones en que no puedan manifestarla.

 

 

            Como se observa, la redacción de dicho artículo fue mejorada, aclarando que la declaración de voluntades anticipadas debe realizarse por una persona en pleno uso de sus facultades. Esto mejora el articulado, es acorde con la intención del proyecto y constituye una posibilidad que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, por lo que no tenemos observación que realizar.

 

Artículo 2

 

 

TEXTO ORIGINAL

TEXTO ACTUALIZADO

ARTÍCULO 2-            DEFINICIONES   Para los efectos de esta ley, se entenderá por:   a)         Atención de emergencia médica:  es toda atención en salud inmediata, no programada, brindada a una persona en cualquier instante, por estar en riesgo su estado de salud, ya que de acuerdo con la persona profesional de salud responsable de la atención, está en peligro inminente su vida o integridad física.   b)         Capacidad jurídica:  es la aptitud de las personas de adquirir y limitar derechos y obligaciones, la cual es inherente a la persona física durante su existencia, de un modo absoluto y general.  Se modifica o se limita, de conformidad con la ley y la capacidad volitiva, cognoscitiva y de juicio.   c)         Centros de salud:  el conjunto organizado de profesionales, instalaciones y medios técnicos que realiza actividades y presta servicios para cuidar la salud de las personas.   d)         Equipo de salud:  son los profesionales comprendidos en el artículo 40 de la Ley General de Salud, que cuentan con grado mínimo de licenciatura e incorporados y activos ante sus respectivos colegios profesionales.   e)         Intervención médica:  son las acciones e intervenciones realizadas por el equipo de salud a una persona.   f)         Persona representante:  es la persona designada por la persona testadora para que actúe como su interlocutora ante el personal de salud responsable, para asegurar que se ejecuten sus disposiciones.   g)         Persona testadora:  persona que suscribe el testamento vital.   h)         Testamento vital:  es un documento en el que una persona manifiesta de manera anticipada su voluntad en cuanto a posibles intervenciones médicas en procesos de salud, enfermedad y muerte, sobre los cuales no pueda pronunciarse en el momento de su realización.

ARTÍCULO 2- DEFINICIONES. Para los efectos de esta ley, se entenderá por: a) Atención de emergencia médica: es la atención que se brinda en situaciones, en las que se requieren acciones y decisiones médicas en salud, no programadas, que se brinda a una persona, por estar en riesgo su vida, de acuerdo con la persona profesional de salud responsable de la atención, está en peligro inminente su vida o integridad física.    b) Capacidad jurídica: es la aptitud de las personas de adquirir y limitar derechos y obligaciones, la cual es inherente a la persona física durante su existencia, de un modo absoluto y general. Se modifica o se limita, de conformidad con la ley y la capacidad volitiva, cognoscitiva y de juicio.  c) Centros de salud: el conjunto organizado de profesionales, instalaciones y medios técnicos que realiza actividades y presta servicios para la atención, prevención, promoción y cuidado de la salud de las personas. d) Declaración de voluntades anticipadas: es la manifestación que se realiza mediante un documento, en el cual una persona manifiesta de manera expresa, consciente y anticipada su voluntad en cuanto a intervenciones médicas de salud, enfermedad y muerte, sobre los cuales no pueda manifestar su voluntad o consentimiento en el momento de su realización. e) Equipo de salud: son los profesionales de salud comprendidos en el artículo 40 en la ley N° 5395 Ley General de Salud del 24 de febrero de 1974 y sus reformas, que cuentan con grado mínimo de licenciatura e incorporados y activos ante sus respectivos colegios profesionales.  f) Intervención médica: son las acciones e intervenciones realizadas por el equipo de salud que tienen como objetivo, prevenir, tratar una enfermedad o mejorar la salud de la persona. g) Lex Artis: Conjunto de reglas técnicas y mejores prácticas internacionales a las que ha de ajustarse un profesional en cada caso en concreto en su arte u oficio.  h) Persona declarante: persona que de forma anticipada mediante un documento escrito y firmado o verbal ante testigos expresa su consentimiento con respecto a la atención médica que quiere o no recibir en caso de que no pueda expresar su voluntad. i) Persona representante sanitaria: es la persona que ha sido designada por la persona declarante para que actúe como su interlocutora ante el personal de salud responsable, para garantizar que se ejecute la voluntad manifestada por el declarante.

 

 

 

 

     En el artículo 2° se establecen definiciones necesarias para aplicar la legislación que se pretende aprobar. En la nueva propuesta, se incorporan tres definiciones que no estaban en la propuesta original, específicamente el concepto de “lex artis” (lo cual es acorde con la recomendación de la Procuraduría en la opinión OJ-061-2020); el concepto de “declaración de voluntades anticipadas” (sustituyendo la definición de “testamento vital” en el texto original) y; el concepto de “persona declarante” (que sustituye el concepto de “persona testadora” del texto original).

 

            Estos cambios operados, en nuestro criterio, permiten un mejor entendimiento del texto propuesto y su aprobación se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

 

Artículos 3 y 12

 

TEXTO ORIGINAL	TEXTO ACTUALIZADO
ARTÍCULO 3-           OBJETO DE LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS   En el testamento vital se puede incluir:   a)         Objetivos vitales y valores personales, para ayudar a la interpretación de las voluntades y disposiciones, y que sirva de orientación al personal de salud en el momento de tomar las decisiones clínicas que puedan afectarle.   b)         Las disposiciones sobre el tratamiento pueden referirse tanto a una enfermedad o lesión que la persona testadora ya padece, como a las que eventualmente podría padecer en un futuro, e incluir previsiones relativas a las intervenciones médicas acordes con la buena práctica clínica que desea recibir, a las que no desea recibir y a otras cuestiones relacionadas con el final de la vida siempre que sean conformes con la lex artis.   c)         En el supuesto de situaciones críticas vitales e irreversibles respecto a la vida, podrá incorporar declaraciones para que se evite el sufrimiento con medidas paliativas, no se prolongue la vida artificialmente por medio de tecnologías y tratamientos desproporcionados o extraordinarios.   d)         Designación de una persona representante, y hasta dos suplentes en las cuales deberán ser todas mayores de edad y con plena capacidad jurídica.   Esta designación la realizará la persona testadora en el orden que estime conveniente, indicando la persona representante titular y el orden de las suplencias. En caso de omisión del punto anterior, se tomarán en el orden que aparecen en el documento, siendo la primera persona la titular y, las siguientes, suplentes.   Si al momento de que se realiza la designación alguna persona representante fuese cónyuge o pareja de hecho de la persona testadora, el nombramiento se extinguirá por:   i.          La interposición de la demanda de nulidad, separación matrimonial o divorcio; o ii.         La extinción formalizada de la pareja de hecho o unión libre.   e)         Su disposición de estar acompañados en la intimidad en los momentos cercanos a la muerte, y a que las personas acompañantes reciban el trato apropiado a las circunstancias según las capacidades del centro de salud.   f)         En caso de muerte, la decisión respecto a la donación de órganos y el destino del cuerpo.  La persona testadora podrá hacer constar la decisión respecto a la donación de órganos con finalidad terapéutica, docente y de investigación; esto implica que en estos casos no se requerirá autorización ulterior para la extracción o la utilización de los órganos o piezas anatómicas donadas.	ARTÍCULO 3- ELEMENTOS DE LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS. En las voluntades anticipadas se puede incluir:    a) Objetivos vitales y valores éticos, morales, religiosos y convicciones personales, para ayudar a la interpretación de las voluntades y disposiciones, y que sirva de orientación al personal de salud en el momento de tomar las decisiones clínicas que puedan afectarle.   b) Las disposiciones sobre el tratamiento pueden referirse tanto a una enfermedad o lesión que la persona declarante ya padece, como a las que eventualmente podría padecer en un futuro, e incluir previsiones relativas a las intervenciones médicas acordes con la buena práctica clínica que desea recibir, a las que no desea recibir en relación con el final de la vida siempre que sean conformes con la lex artis.   c) En el supuesto de situaciones críticas vitales e irreversibles respecto a la vida, podrá incorporar declaraciones para que se evite el sufrimiento con medidas paliativas.   d) Designación de una persona representante sanitaria, y hasta dos suplentes en las cuales deberán ser mayores de edad, con plena capacidad jurídica y aceptar su designación. Esta designación la realizará la persona declarante en el orden que estime conveniente, indicando la persona representante sanitaria titular y el orden de las suplencias. En caso de omisión del punto anterior, se tomarán en el orden que aparecen en el documento, siendo la primera persona la titular y, las siguientes, suplentes. En cualquier momento la persona representante sanitaria podrá renunciar o retirar su consentimiento al mandato que había aceptado con anterioridad.   e) Su disposición de estar acompañados en la intimidad en los momentos cercanos a la muerte, y a que las personas acompañantes reciban el trato apropiado a las circunstancias según las capacidades del centro de salud. f) En caso de muerte, la donación de órganos se realizará según lo indicado en la Ley 9222 Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos del 22 de abril del 2014 y sus reformas.
ARTÍCULO 12-            EUTANASIA   Esta ley no autoriza la práctica de la eutanasia.	ARTÍCULO 12- PROHIBICIÓN DE LA EUTANASIA. Esta ley no autoriza la práctica de la eutanasia.

 

     El artículo 3 del proyecto de ley, establece en el nuevo texto el contenido de la declaración de las voluntades anticipadas. Sobre los incisos b y c de este artículo tercero, debemos reiterar lo indicado en la OJ-061-2020, en cuanto a que dichas disposiciones no son novedosas en nuestro ordenamiento jurídico, pues ya se ha reconocido el derecho de las personas de controlar su salud y su cuerpo sin injerencias del Estado. Al respecto, el artículo 46 del Código Civil reconoce que: “Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico con excepción de los casos de vacunación obligatoria u otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia…”

 

     De igual forma, el artículo 22 de la Ley General de Salud señala que ”ninguna persona podrá ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico que implique grave riesgo para su integridad física, su salud o su vida, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada a darlo legalmente si estuviere impedido para hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de urgencia.”

 

     Por su parte, el artículo 2 de la Ley Nº 8239, Derechos y Deberes de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud Públicos y Privados, contempla entre los derechos de los usuarios de servicios médicos “h) Negarse a que las examinen o les administren tratamiento, salvo en situaciones excepcionales o de emergencia, previstas en otras leyes, en que prevalezcan la salud pública, el bien común y el derecho de terceros.” En caso de que la persona no pueda dar su consentimiento expreso el centro médico deberá “i) Obtener el consentimiento de un representante legal cuando sea posible y legalmente pertinente, si el paciente está inconsciente o no puede expresar su voluntad. Si no se dispone de un representante legal y se necesita con urgencia la intervención médica, se debe suponer el consentimiento del paciente, a menos que sea obvio y no quede la menor duda, con base en lo expresado previamente por el paciente o por convicción anterior, de que este rechazaría la intervención en tal situación“.

 

     Dicha normativa encuentra sustento en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos que contiene entre sus principios el respeto a la autonomía y responsabilidad individual, al indicar que “se habrá de respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de éstas y respetando la autonomía de los demás. Para las personas que carecen de la capacidad de ejercer su autonomía, se habrán de tomar medidas especiales para proteger sus derechos e intereses” (artículo 5). Asimismo señala que “toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno” (artículo 6). (http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=31058&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html)

 

     Como se observa, el proyecto de ley que se pretende aprobar lo que hace es replicar disposiciones que ya existen en nuestro ordenamiento jurídico y en la normativa internacional, para incorporarlas como parte de la declaración sobre voluntades anticipadas.

 

     Debemos reiterar, además, como lo hicimos en nuestro criterio anterior, que tales disposiciones autorizan de manera implícita la eutanasia pasiva en nuestro ordenamiento jurídico.

 

     Debe recordarse que se considera eutanasia activa cuando la muerte es consecuencia directa de la acción de un tercero (por ejemplo, un médico), mientras que la eutanasia pasiva se da cuando la muerte no es consecuencia inmediata de la acción de otra persona, sino como resultado indirecto de dicha acción u omisión. (https://www.abc.es/sociedad/abci-eutanasia-activa-pasiva-y-suicidio-asistido-y-diferencian 201906071132_noticia.html)

 

     Por tanto, la eutanasia activa es una acción deliberada encaminada a dar la muerte, mientras que en la eutanasia pasiva se causa la muerte al omitirse los medios necesarios para sostener la vida.

 

     Podría señalarse, entonces, que en nuestro ordenamiento jurídico la eutanasia pasiva no está prohibida cuando exista un consentimiento expreso del titular pues, además, se trata de una conducta no punible al no estar prevista en estos casos la responsabilidad penal como sí ocurre con la eutanasia activa, penalizada a través del homicidio por piedad (artículo 116 del Código Penal).

 

     Es por lo anterior que, en nuestro criterio, lo dispuesto en el numeral 12 del proyecto de ley, en cuanto prohíbe de manera expresa la eutanasia, debería referirse a la eutanasia activa, no así la pasiva, pues iría en contra de la legislación ya vigente en nuestro país y a la normativa internacional comentada. De ahí que nuestra recomendación es aclarar tal aspecto en el numeral 12 del proyecto de ley en cuanto a la prohibición de la eutanasia activa.

 

 

Artículo 4

 

TEXTO ORIGINAL

TEXTO ACTUALIZADO

ARTÍCULO 4-           LÍMITES A LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS   No serán aplicadas las voluntades anticipadas incorporadas en el testamento vital:   a)         Cuando la persona testadora tenga capacidad suficiente para expresar –por cualquier medio– su voluntad.  En estos casos prevalecerá la manifestación de la persona sobre las disposiciones contenidas en el testamento vital.   b)         Que sean contrarias al ordenamiento jurídico, a la lex artis, ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que la persona testadora haya previsto en el momento de manifestarlas.  En estos supuestos, se dejará constancia razonada en la historia clínica mediante las anotaciones correspondientes.  Se informará por escrito a la persona testadora o a sus familiares si así lo solicitan.   c)         Cuando la disposición contenida en el testamento vital conlleve la omisión de un procedimiento médico que suponga un riesgo para la salud pública, como en los casos de prevención, control y tratamiento de enfermedades transmisibles, contaminación radioactiva u otros, según lo disponga el Ministerio de Salud o la Ley General de Salud, o en situaciones excepcionales o de emergencia previstas en el ordenamiento jurídico costarricense, en que prevalezcan la salud pública, el bien común y el derecho de terceras personas.   d)         En la atención de una emergencia médica, que conlleve a la aplicación del procedimiento clínico, de forma inmediata, con la imposibilidad real de verificar el testamento vital de la persona, o solicitar de su persona representante el respectivo consentimiento informado.

ARTÍCULO 4- LÍMITES A LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS. No serán aplicadas las voluntades anticipadas: a) Cuando la persona declarante tenga capacidad para expresar por cualquier medio su voluntad de dejar sin efecto la declaración de voluntades anticipadas. En estos casos prevalecerá la manifestación de la persona sobre las disposiciones contenidas en la declaración de voluntades anticipadas.   b) Cuando sean contrarias al ordenamiento jurídico, a las mejores prácticas médicas o las que no se correspondan con el supuesto de hecho que la persona declarante haya previsto en el momento de manifestarlas. En estos supuestos, se dejará constancia razonada en la historia clínica mediante las anotaciones correspondientes. Se informará por escrito a la persona declarante o a sus familiares si así lo solicitan.   c) Cuando la voluntad anticipada conlleve la omisión de un procedimiento médico que suponga un riesgo para la salud pública, como en los casos de prevención, control y tratamiento de enfermedades transmisibles, contaminación radioactiva u otros, según lo disponga el Ministerio de Salud o la Ley General de Salud, o en situaciones excepcionales o de emergencia previstas en el ordenamiento jurídico costarricense, en que prevalezcan la salud pública, el bien común y el derecho de terceras personas.   d) En la atención de una emergencia médica, que conlleve a la aplicación del procedimiento clínico, de forma inmediata, con la imposibilidad real de verificar la voluntad anticipada de la persona, o solicitar de su persona representante el respectivo consentimiento informado.

 

 

            Dicho artículo sustituye el concepto de “testamento vital” por “declaración de voluntades anticipadas” y el de “lex artis” por “mejores prácticas médicas”, lo cual se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

 

Artículos 5, 6, 7 y 8

 

 

     Estos artículos establecen los requisitos y procedimientos para formalizar una declaración de voluntades anticipadas, así como el procedimiento para su revocatoria, modificación y sustitución, todo lo cual se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

 

 

            Artículo 9

 

 

TEXTO ORIGINAL

TEXTO ACTUALIZADO

ARTÍCULO 9-            OBLIGACIONES DE LOS CENTROS DE SALUD   Los centros de salud, públicos y privados, adoptarán las medidas necesarias para garantizar que el testamento vital:   a)         Sea de fácil acceso para el personal de salud tratante, respetando siempre el deber de confidencialidad. b)         Se cumpla de acuerdo con las posibilidades institucionales y dentro de los límites establecidos en esta ley.

ARTÍCULO 9- OBLIGACIONES DE LOS CENTROS DE SALUD. Los centros de salud, públicos y privados, adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la voluntad anticipada: a) Sea incorporada en el registro nacional de voluntades anticipadas. b) Sea de fácil acceso para el personal de salud tratante; la declaración de voluntad debe ser incorporada en el expediente médico o electrónico de la Caja Costarricense del Seguro Social, conocido como EDUS respetando siempre el deber de confidencialidad.

 

Este artículo establece las obligaciones de los centros de salud públicos y privados, exigiendo que se incorporen en el Registro Nacional de Voluntades anticipadas y que sean de fácil acceso al personal de salud tratante, respetando el deber de confidencialidad. Además, se establece la obligación de incorporarlas en el expediente médico electrónico conocido como EDUS.

 

     Si bien este artículo impone obligaciones a los centros de salud, no se establece ninguna consecuencia en caso de incumplimiento, con lo cual la norma pierde operatividad. Este es un aspecto que deben valorar las señoras y señores diputados dentro de su ámbito de discrecionalidad.

 

            Asimismo, debe considerarse que se establece la obligación de los centros médicos públicos y privados de incorporar la declaración de voluntades anticipadas en el Registro Nacional de Voluntades Anticipadas, sin que se establezca el procedimiento para ello. Al respecto, debe tenerse en consideración que esta declaración puede ser emitida ante notario público, funcionario de salud o ante el propio Registro (artículo 7 del texto actualizado), por lo que debe aclararse en qué momento el centro médico estaría en posibilidad de conocer de su existencia para efectos de incorporarla al registro respectivo.

 

            Igual, debe tenerse en consideración que el proyecto de ley establece en el artículo 14 la adición a un inciso n) al artículo 23 de la Ley N.° 7202, Ley del Sistema Nacional de Archivo, de 24 de octubre de 2010, estableciendo como obligación de la Dirección General de Archivo mantener un registro nacional de voluntades anticipadas, con lo cual, debe aclararse cuál es la obligación de los centros médicos en esta materia.

 

            Finalmente, se recomienda eliminar la referencia al EDUS, pues en el futuro la CCSS podría utilizar una plataforma electrónica con un nombre distinto para efectos de llevar su expediente electrónico. Si se mantiene la referencia, la ley podría perder operatividad en el futuro si se cambia dicha plataforma.

 

Artículo 10

 

 

TEXTO ORIGINAL

TEXTO ACTUALIZADO

ARTÍCULO 10-            OBJECIÓN DE CONCIENCIA   El personal de salud podrá ejercer la objeción de conciencia con ocasión del cumplimiento de las voluntades anticipadas.  Para esto deberá comunicarlo a la dirección o responsable del centro de salud, de manera individual y confidencial, y de forma escrita y justificada. Además, el proceso deberá efectuarse con la mayor brevedad a la atención clínica de personas que posean testamento vital.   La objeción de conciencia del personal de salud no impedirá, ni obstaculizará la asistencia de la persona usuaria de conformidad con lo dispuesto en el testamento vital.   En supuestos de objeción de conciencia por dudas de interpretación del testamento vital, se formulará consulta al comité de bioética del centro de salud o, en su defecto, a una comisión constituida a estos efectos. La dirección o responsable del centro de salud deberá garantizar la atención médica y el cumplimiento de las voluntades anticipadas expresadas por la persona, excepto en los límites establecidos en esta ley.

ARTÍCULO 10- OBJECIÓN DE CONCIENCIA. El personal de salud podrá ejercer la objeción de conciencia con ocasión del cumplimiento de las voluntades anticipadas. Para esto deberá comunicarlo a la dirección o responsable del centro de salud, de manera individual y confidencial, y de forma escrita y justificada. Además, el proceso deberá efectuarse con la mayor brevedad a la atención clínica de personas que posean voluntades anticipadas. La objeción de conciencia del personal de salud no impedirá, ni obstaculizará la asistencia de la persona usuaria de conformidad con lo dispuesto en la declaración de voluntad anticipada. La dirección o responsable del centro de salud deberá garantizar la atención médica y el cumplimiento de las voluntades anticipadas expresadas por la persona, excepto en los límites establecidos en esta ley.

 

 

 

Este artículo reconoce el derecho de objeción de conciencia del personal de salud ante el cumplimiento de las voluntades anticipadas. Asimismo, reconoce que la objeción de conciencia no impedirá ni obstaculizará la asistencia de la persona usuaria, de conformidad con lo dispuesto en el testamento vital.

 

     Dado que el proyecto de ley no está reconociendo la eutanasia activa, pareciera difícil que se establezca un supuesto de objeción de conciencia en el personal de salud. En todo caso, la regulación que se realiza concilia el derecho del paciente con el del personal médico, lo cual resulta razonable.

 

            En cuanto al párrafo eliminado del texto original, esto se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

 

Artículo 11

 

 

TEXTO ORIGINAL	TEXTO ACTUALIZADO
ARTÍCULO 11-         DEBER DE CONFIDENCIALIDAD   Todas las personas que, por motivo de sus funciones, tengan acceso a cualquiera de los datos de los documentos de voluntades anticipadas, quedarán sujetas al deber de confidencialidad.	ARTÍCULO 11- DEBER DE CONFIDENCIALIDAD. Todas las personas que, por motivo de sus funciones, tengan acceso a cualquiera a las declaraciones de voluntades anticipadas, quedarán sujetas al deber de confidencialidad.

 

 

Este artículo reconoce el deber de confidencialidad de todas las personas que tengan acceso por sus funciones a las declaraciones de voluntades anticipadas. Como se observa, se está protegiendo la confidencialidad de la totalidad del documento.

 

Dado que estas declaraciones pueden emitirse ante notario público, el proyecto de ley debe aclarar que se trata de un documento privado y no en escritura pública, pues en este último caso se quebrantaría el deber de confidencialidad.

 

            De igual forma, debe establecerse cuál es la sanción que se impondrá a quien incumpla ese deber de confidencialidad, pues no se desprende del proyecto de ley, a pesar de que en materia sancionatoria aplica el principio de reserva legal.

 

 

            Artículo 14

 

            Finalmente, debemos señalar que, si bien es atribución del legislador asignar una nueva competencia a la Dirección General de Archivo, tal como se propone en el artículo 14 del proyecto de ley, no se indica cómo se financiará la existencia del Registro Nacional de Voluntades Anticipadas que se está creando, motivo por el cual, se recomienda la consulta obligatoria a la Dirección General del Archivo Nacional.

 

IV.      CONCLUSIÓN

 

     A partir de lo expuesto debemos concluir que la aprobación o no del proyecto de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda de manera respetuosa valorar los aspectos aquí señalados.

 

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta 

SPC/cpb