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Texto Opinión Jurídica 009
 
  Opinión Jurídica : 009 - J   del 25/01/2022   

25 de enero de 2022


PGR-OJ-009-2022


                                           


Señora


Ana Julia Araya Alfaro


Área de Comisiones Legislativas II


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta al oficio AL-CPAS-0452-2021 de 4 de octubre de 2021.


 


            Mediante el oficio AL-CPAS-0452-2021 de 4 de octubre de 2021 se nos pone en conocimiento del acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de someter a nuestra consulta el proyecto de Ley N.º 22.170, “LEY DE APOYO A LA ELABORACIÓN DE DUELO POR MUERTE GESTACIONAL”


 


            En razón del objeto de consulta, se considera oportuno abordar: A) Sobre la Admisibilidad de las consultas planteadas por las Comisiones y demás Órganos Legislativos; B) Un reconocimiento y visibilidad de la pérdida gestacional, y C) Alcance limitado el proyecto de ley.


 


 


A.        SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES LEGISLATIVAS Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.


 


Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias, previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).


           


            En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).


 


Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018  del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en la función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 respectivamente se indicó:


 


“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).


 


            Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular, de un sector o grupo, mediando la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:


 


“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)


 


            Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicita criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerará su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.


 


            Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura: 


 


“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:


“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).


Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).


 


Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero de 2020, reiterado en las Opiniones Jurídicas OJ-147-2020 del 23 de septiembre de 2020, OJ-155-2020 del 12 de octubre de 2020, OJ-160-2020 del 29 de octubre de 2020, OJ-166-2020 del 3 de noviembre de 2020, OJ-184-2020 del 14 de diciembre de 2020 y OJ-077-2021 del 08 de abril de 2021.


 


 


B. UN RECONOCIMIENTO Y VISIBILIDAD DE LA PÉRDIDA GESTACIONAL


 


El 30 de marzo del año 2021, Nueva Zelanda aprobó la Ley N.° 10-2021, Ley que otorga licencias laborales por pérdidas prenatales, ha sido calificada por el sociólogo Paul Cassidy como un paso relevante, a nivel global, para el reconocimiento y visibilidad de la pérdida gestacional. (Ver: https://elpais.com/mamas-papas/2021-03-26/nueva-zelanda-dara-un-permiso-remunerado-de-tres-dias-por-perdida-gestacional.html)


 


La Ley neozelandesa otorga actualmente una licencia con goce de salario -baja por duelo- de tres días en casos de pérdida gestacional.


 


La Ley de Cementerios holandesa, de su parte, admite la posibilidad de que, como parte de los deberes del Estado para apoyar a las personas que han sufrido una pérdida gestacional, de un lado, que se deba realizar un examen médico post morten y que se deba extender un certificado médico y, del otro lado, que se permita al progenitor inscribir el nacimiento y muerte de la criatura, así como proceder a su entierro o cremación.


 


El 21 de setiembre de 2021, Chile aprobó la denominada Ley Dominga, Ley que modifica la Ley N.° 20.584 sobre derechos y deberes de la Salud y el Código de Trabajo. La Ley Dominga ha incorporado los siguientes beneficios:


 


(a)   Aumento de días de permiso en caso de fallecimiento de un hijo (a). Todo trabajador tiene el derecho a un permiso pagado de 10 días corridos, en caso de sufrir la pérdida de un hijo (a), adicional al feriado anual y con independencia de su tiempo de servicio.


(b)    Aumento de días de permiso en caso de fallecimiento gestacional o perinatal. La “Ley Dominga” introdujo adicionalmente la ampliación de días de permiso por fallecimiento de un hijo en etapa gestacional, siendo ahora de 7 días hábiles.


 


 


Citando a Cassidy, incluso cuando no se viva la pérdida del embarazo como un duelo, puede ser físicamente y emocionalmente muy duro y se necesita tanto tiempo como apoyo social como para recuperarse, por lo que se considera que introducir cambios legislativos tiene un doble beneficio. Por una parte, establece un derecho legal y, por otra, más a nivel simbólico, señala a la sociedad que perder un embarazo es un evento importante en la vida y no debería ser tratado de forma superficial. Tal y como ha dicho el autor citado en su Tesis Doctoral, el reconocimiento de los derechos legales de los progenitores en caso de pérdida gestacional, es clave en el desarrollo de los sistemas de su atención por parte del sistema de salud. (Ver CASSIDY, PAUL. Buenas madres/malas madres: Duelo, moralidad y desigualdad de género en la atención sanitaria tras una muerte perinatal. Universidad Complutenses. 2020)


 


Finalmente, debe indicarse que, de conformidad con el artículo 40 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social, las complicaciones del embarazo deben ser consideradas dentro de los riesgos del embarazo y debe protegerse a la madre con incapacidad de acuerdo con el criterio médico; no obstante los casos de abortos no intencionales con menos de 20 semanas de gestación se manejarán como complicaciones del embarazo y serán consideradas dentro de los riesgos de enfermedad y se otorgará una incapacidad de acuerdo con criterio médico. Tratándose de parto prematuro con producto nacido muerto, cuando la gestación haya alcanzado las veinte semanas y sin sobrepasar las 35 semanas y 6 días, el período de licencia será equivalente a la mitad del período posparto de la licencia por maternidad, sea 45 días.


 


 


C. ALCANCE LIMITADO DEL PROYECTO DE LEY


 


El proyecto de Ley N.° 22.170 se denomina Ley de Apoyo para la Elaboración del Duelo por Muerte Gestacional.


 


De acuerdo con el Dictamen Afirmativo de Mayoría de 28 de setiembre de 2021 que es el texto legislativo sometido a nuestra consulta, la finalidad del proyecto de Ley es que brinde atención integral a la salud de la madre y la familia, para que el proceso de elaboración de duelo por muerte gestacional sea respetado y dignificado, pues no atender el dolor, el sufrimiento o las necesidades de estas mujeres y familias es una forma de violencia. El proyecto pretende que se brinde un acompañamiento por parte de los equipos de salud que les permita identificar las necesidades de apoyo que requieren estas familias.


 


No obstante, debe notarse que, a pesar del objetivo del proyecto de Ley, su alcance sería limitado.


 


En efecto, debe observarse que el proyecto de Ley se circunscribiría, en primer lugar, a crear una efeméride, sea el día 15 de octubre como Día Nacional de Duelo por Muerte Gestacional, y del otro extremo, a crear un derecho de la mujer para que, de manera voluntaria, pueda hacer la inscripción de la defunción del niño o niña que muere en el vientre materno o que perece antes de estar completamente separada de su madre o que no haya sobrevivido a la separación. De acuerdo con el artículo 2 de la iniciativa de Ley, la inscripción de fallecimiento del mortinato y del comprobante de su existencia, tendría como propósito contribuir en la elaboración del duelo por la pérdida gestacional o perinatal de la madre que así lo requiera. Esta inscripción no produciría, por disposición expresa, ninguna otra clase de efectos jurídicos en ningún ámbito. El artículo 7 de la iniciativa, crearía, adicionalmente, un derecho de la madre de enterrar o cremar al mortinato.


 


De seguido, el proyecto reformaría el artículo de la Ley General de Salud, referente a los derechos de la mujer gestante, para establecer que tienen derecho además a la mejor atención disponible en materia de salud mental, lo cual comprendería que, en situaciones de pérdida gestacional o perinatal, pueden recibir un acompañamiento por parte de personas profesionales competentes, capacitadas y sensibilizadas, que facilite el abordaje respetuoso del manejo del duelo.


 


Ergo, es evidente que el proyecto de Ley, a pesar de que su objetivo pretende ser garantizar a la persona una debida atención en el proceso de elaboración de duelo por muerte gestacional, su alcance sería limitado, particularmente debe notarse que el proyecto de Ley no propone las garantías laborales necesarias para que la persona gestante que sufrido una pérdida pueda recibir la atención debida. En todo caso, es de observar que ya el artículo 40 del Reglamento del Seguro Salud dispone el derecho de las madres que han sufrido una pérdida gestacional a gozar de una licencia  equivalente a la mitad del período posparto de la licencia por maternidad, sea 45 días.


 


Finalmente, en aras de mejorar la técnica legislativa del proyecto, debe advertirse que el proyecto de Ley debería ser congruente con los términos utilizados en el Reglamento del Seguro de Salud, que son términos de naturaleza técnica. Así, debe notarse que el reglamento distingue entre el tratamiento de los casos de abortos no intencionales con menos de 20 semanas de gestación – que se manejan como complicaciones del embarazo- y el caso en que la pérdida haya ocurrido cuando el feto hubiere alcanzado las veinte semanas y sin sobrepasar las 35 semanas y 6 días.


 


 


D. CONCLUSION


 


      Con fundamento en lo expuesto, se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 22.170.


 


 


 


                                                                                   Atentamente,


 


 


 


           


                                                                                   Jorge Oviedo Alvarez


                                                                                   Procurador Adjunto


 


 


JAOA/bma