16 de marzo 2022

PGR-OJ-045-2022

 

Señora

Zoila Rosa Volio Pacheco

Diputada

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio AL-DIND-17- OFI-00025-2022 del 09 de marzo del 2022, en el cual solicita que, a partir de la aprobación de la Ley 10008 del 11 de agosto de 2021, nos refiramos a las siguientes interrogantes:

“1. ¿Existe en la Ley de Migración alguna excepción para las personas de las categorías de no residentes citadas en el artículo 87 de la Ley de Migración y Extranjería, que permita desaplicar lo establecido en los artículos 61 inciso c) y 70 de dicha ley en cuanto a su obligación de no haber delinquido en los últimos 10 años, tanto para permitir su ingreso como su permanencia en el país?

2. ¿Es el certificado de antecedentes penales el único instrumento que la Ley de Migración y Extranjería permite para realizar la comprobación de los requisitos de los artículos 61 inciso c) y 70, para los efectos de las diversas categorías de no residentes, ó puede la Administración válidamente utilizar otros sistemas o medios de prueba?”

       Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

Asimismo, debemos señalar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (N° 7135 del 11 de octubre de 1989), en tanto lo consultado no concierne a una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino al estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Sirva como referencia lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia n.°2019-23112 de las 8:50 horas del 22 de noviembre de 2019:   

 

“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribunal una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.”  (El subrayado no es del original).

 

Dejando establecido lo anterior, procederemos a referirnos sobre lo consultado.

 

I.              LA APROBACIÓN DE LA LEY 10008 Y SU NECESARIA REGLAMENTACIÓN

De previo a referirnos a las dos interrogantes específicas que se plantean, debemos pronunciarnos sobre el contexto de aprobación de la Ley 10008 del 11 de agosto de 2021, publicada el 1° de setiembre siguiente, dado que las dudas se generan a partir de la reciente publicación de dicha ley.

La Ley indicada, denominada Ley para atraer trabajadores y prestadores remotos de servicios de carácter internacional, informalmente conocida como Ley de nómadas digitales, tiene como objetivo la atracción de personas trabajadoras y prestadoras de servicios que se llevan a cabo de forma remota, con el fin de fomentar la visitación de larga estancia en Costa Rica y aumentar el gasto de recursos de origen extranjero en el país.

Dicha ley, crea una nueva clasificación migratoria, que permite a los beneficiarios, a su pareja e hijos menores de veinticinco años, recibir una visa de no residente (subcategoría de estancia), para permanecer trabajando desde nuestro país por un plazo de un año, prorrogable a otro más. Para ello, se exige al beneficiario un ingreso mensual mayor a $3000, o $5000 si viaja con su familia.

Además, la ley establece estímulos tributarios para la importación de vehículos y equipo personal básico de cómputo, informático, de telecomunicaciones o análogos, necesarios para cumplir las labores o la prestación de los servicios, así como exención total del impuesto sobre la renta y el impuesto sobre las utilidades para el beneficiario.

Ahora bien, la Ley 10008 establece un procedimiento específico para optar por la visa de no residente bajo la categoría migratoria creada en dicha ley, indicando:

 

“ARTÍCULO 7- Procedimiento

Los extranjeros que deseen optar por una visa de no residente, en la subcategoría de estancia, Trabajador o Prestador Remoto de Servicios, deberán presentar un formulario donde se solicite la visa y aportar la información necesaria para cumplir con los requisitos sustantivos y formales que el trámite exige, de acuerdo con el artículo 11 de esta ley y su respectiva reglamentación. La Dirección tendrá un plazo de quince días naturales para resolver.

Asimismo, los trabajadores o prestadores remotos de servicios que deseen aplicar con su cónyuge o pareja de hecho, hijos o hijas menores de veinticinco años o mayores con alguna discapacidad o los adultos mayores que convivan con ellos deberán presentar un formulario de grupo familiar.

Al recibir la solicitud, la Dirección deberá verificar, en un plazo de cinco días hábiles, que la información presentada por la persona solicitante cumple con lo dispuesto en la Ley 8764, Ley General de Migración y Extranjería, de 19 de agosto de 2009, la presente ley y los respectivos reglamentos y prevenirle, por única vez y por escrito, que complete los requisitos omitidos en la solicitud, o que aclare o subsane la información.

La prevención indicada suspende el plazo de resolución de la Administración y otorgará al interesado hasta ocho días hábiles para completar o aclarar; transcurridos estos, continuará el cómputo del plazo restante previsto para resolver. La Dirección deberá resolver por escrito, mediante acto administrativo motivado, de conformidad con la Ley 6227, Ley General de la Administración Pública, de 2 de mayo de 1978.” (La negrita no forma parte del original)

 

       Como se desprende de dicho artículo, el legislador decidió fundamentar el procedimiento de solicitud no sólo en lo dispuesto en la Ley 10008 que estaba aprobando, sino, además, remitió a la reglamentación de dicha ley y a lo dispuesto en la ley General de Migración y Extranjería.

 

       En esa misma línea, el artículo 10 de la ley establece una lista de requisitos que deben cumplir los beneficiarios para obtener la categoría migratoria de no residente, tales como el ingreso mínimo mensual, una póliza de servicios médicos durante la estancia en nuestro país, el pago por una única vez de la visa de no residente y “cualquier otro requisito que se derive de la Ley 8764, Ley General de Migración y Extranjería, de 19 de agosto de 2009. “Como se observa, este artículo también remite a lo dispuesto en la Ley General de Migración y Extranjería.

 

       Adicionalmente, el legislador reconoció a la Dirección General de Migración y Extranjería como la autoridad encargada de recibir, procesar, otorgar, denegar o cancelar el otorgamiento de la subcategoría migratoria de estancia, mediante resolución razonada, cumpliendo con el debido proceso (artículo 4). Asimismo, le impuso la obligación de poner a disposición del público en su página web, la lista de los requisitos sustantivos y formales que se deberán cumplir para optar por tal condición (artículo 9).

 

       Finalmente, de interés para la presente consulta, debemos señalar que el artículo 25 de la Ley 10008, impuso al Poder Ejecutivo la obligación de reglamentar dicha ley en el plazo de dos meses siguientes a la fecha de entrada en su vigencia, reglamentación que, a la fecha de emisión del presente pronunciamiento, no ha sido emitida a pesar de estar vencido sobradamente el plazo concedido por el legislador.

 

       Lo anterior resulta de vital importancia, por cuanto es claro que la reglamentación resulta indispensable para tener claridad sobre cómo se materializarán los requisitos impuestos por el legislador en la Ley 10008 para otorgar la subcategoría migratoria de estancia creada en la ley.

 

       Sobre el particular debemos señalar que, si bien el Decreto Ejecutivo que se dicte no puede sobrepasar los alcances de la ley, sí puede desarrollar su contenido y, en consecuencia, regular la forma en que se requerirá el cumplimiento de los requisitos dispuestos por el legislador. Nótese que la Ley 10008 establece los requisitos para obtener la subcategoría migratoria de estancia, tales como los ya señalados de ingreso mínimo mensual, una póliza de servicios médicos durante la estancia en nuestro país y el pago por una única vez de la visa de no residente, sin embargo, la ley no establece por qué medios se comprobará el cumplimiento de tales requisitos, con lo cual la reglamentación resulta vital para tales efectos. Precisamente por ello, la Ley 10008 remite a la reglamentación respectiva y a los requisitos dispuestos en la Ley General de Migración y Extranjería.

 

       Así las cosas, se impone una obligación al Poder Ejecutivo de reglamentar la ley, obligación que a la fecha ha sido incumplida.

 

       Partiendo de este marco normativo general, procederemos a referirnos a las interrogantes específicas planteadas.

 

 

II.            SOBRE LO CONSULTADO

 

 

Ya señalamos que la Ley 10008 no sólo remite a la reglamentación respectiva, sino que, además, obliga el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley General de Migración y Extranjería, N°8764 del 19 de agosto de 2009 para el otorgamiento de la subcategoría migratoria de estancia creada en la primera ley mencionada.

 

Por ello, resulta importante destacar que la Ley General de Migración y Extranjería supedita el ingreso y la permanencia legal de un extranjero, aun con visa, al cumplimiento de varios supuestos dispuestos en la misma ley. Señala en lo que interesa para la presente consulta:

 

“ARTÍCULO 61.-Las personas extranjeras serán rechazadas en el momento en que pretendan ingresar al territorio nacional y, aunque gocen de visa, no se les autorizará el ingreso cuando se encuentren comprendidas en cualquiera de los siguientes supuestos: 

(…)

3) Cuando hayan cumplido condena por delito doloso en los últimos diez años, en Costa Rica o en el extranjero, siempre y cuando el ilícito sea reconocido como tal en nuestra legislación. La Dirección General no autorizará el ingreso al territorio nacional de personas que tengan medidas cautelares, procesos penales pendientes por delitos sexuales contra personas menores de edad o que hayan cumplido condena por alguno de estos delitos durante los últimos cincuenta años.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 2° de la ley N° 9177 del 1° de noviembre de 2013)

(…)

 Para los efectos del presente artículo, la Dirección General deberá consultar sus registros y atender todo informe que emitan al efecto los cuerpos policiales del país, dentro de las competencias determinadas por la Ley General de Policía, así como recabar la información internacional pertinente para el ejercicio de sus funciones. En el caso de las personas refugiadas y solicitantes de la condición, las diligencias para recabar información nacional e internacional deberán realizarse en estricto apego al principio de confidencialidad, de conformidad con los instrumentos internacionales. En todos los casos, la Dirección General deberá verificar que las personas que solicitan ingreso al país no tienen medidas cautelares por procesos penales pendientes por delitos sexuales contra personas menores de edad o condenas penales por estos delitos. Para estos efectos, queda facultada para suscribir convenios de cooperación y de intercambio de información con autoridades extranjeras administrativas y judiciales, a fin de tener acceso a sus bases de datos sobre esta materia.

(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 2° de la ley N° 9177 del 1° de noviembre de 2013)”

 

“ARTÍCULO 70.-

No se autorizará la permanencia legal, a la persona extranjera que haya cumplido condena por delito doloso en los últimos diez años, en Costa Rica o en el extranjero, siempre y cuando el ilícito sea reconocido como tal en nuestra legislación, sin perjuicio de la autorización de permanencia provisional establecida en el artículo 72 de la presente Ley.” (La negrita no es del original)

 

Como se desprende de los artículos anteriores, no es factible permitir el ingreso y permanencia legal de un extranjero que haya cometido un delito doloso en los últimos diez años o que se encuentre sujeto a medidas cautelares en procesos penales pendientes por delitos sexuales contra menores de edad. Esto aplica como regla general, aunque debemos advertir que la propia Ley General de Migración y Extranjería establece márgenes de discrecionalidad al Poder Ejecutivo en materia migratoria bajo ciertos supuestos. Así podemos encontrar, por ejemplo, lo dispuesto en los numerales 71 y 72 de dicha ley, que establecen:

“ARTÍCULO 71.-El Poder Ejecutivo podrá establecer, mediante decreto y por un plazo determinado, regímenes de excepción con el objeto de legalizar la situación migratoria de las personas extranjeras que no estén a derecho; para tales efectos, señalará los requisitos que tales personas deberán cumplir para acceder a tales regímenes de excepción.  Antes de la promulgación del decreto, el Poder Ejecutivo podrá requerir el criterio del Consejo Nacional de Migración, el cual deberá emitir su recomendación en un acto debidamente razonado, contemplando las áreas de seguridad pública, empleo y seguridad social.

La Dirección General de Migración podrá determinar procedimientos especiales y de carácter permanente para la obtención de estatus migratorios, para todas las personas cuyas situaciones nacionales les impidan cumplir los requisitos migratorios exigidos por la legislación migratoria costarricense. Esta disposición también será aplicable a las personas indígenas transfronterizas. Dichos procedimientos de normalización migratoria se regirán caso por caso y se determinarán mediante resolución fundada emitida por tal Dirección.

(Así reformado el párrafo anterior  por el artículo 15 de la ley de Protección del desarrollo a la nacionalidad costarricense de la persona indígena transfronteriza y garantía de integración de la persona indígena transfronteriza, N° 9710 del 9 de agosto de 2019)

ARTÍCULO 72.-

Por orden judicial o de un tribunal administrativo, la Dirección General otorgará autorización de permanencia migratoria provisional a las personas extranjeras que deban apersonarse a un proceso. El plazo de vigencia de la autorización referida será determinado por el juez.”

Sumado a dichos artículos, existen otros en la ley que establecen regímenes de excepción migratoria, tal como el numeral 93 que autoriza a la Dirección General a autorizar el ingreso y la permanencia en el país de personas extranjeras, a través de categorías migratorias especiales, con el fin de regular situaciones migratorias que, por su naturaleza, requieren un tratamiento diferente del resto de las categorías migratorias.

Ese ámbito de discrecionalidad que se reconoce en la Ley General de Migración y Extranjería es ejercido por el Poder Ejecutivo y, concretamente por la Dirección General de Migración y Extranjería, obedeciendo a que la política migratoria del Estado es parte de su propia soberanía. Al respecto, ha indicado la Sala Constitucional:

 

“IV.- SOBRE POLÍTICA MIGRATORIA DEL ESTADO.  En reiteradas ocasiones, esta Sala ha señalado que una de las manifestaciones de la soberanía del Estado es la de definir la política migratoria a seguir, la cual implica la facultad de regular el ingreso, permanencia y salida de los extranjeros en el territorio nacional,  potestad que deberá  ser ejercida por el Estado, con absoluto respeto de las normas y principios que integran el Derecho de la Constitución, atendiendo principalmente a la dignidad del ser humano  y a los derechos  fundamentales. En ese sentido, la potestad del Estado de definir su propia  política migratoria, se encuentra reconocida no solo por nuestra Carta Magna, sino también por el Derecho Internacional…

(…)

Bajo esa inteligencia, resulta claro que aún cuando la Constitución Política  establece  los derechos y principios de  los  extranjeros, lo cierto es, que el desarrollo de estos preceptos se encuentra reservado a la ley. De esta manera, el establecimiento de reglas y requisitos, que regulen el ingreso y permanencia de extranjeros en el territorio nacional, así como la facultad de expulsar a un extranjero que incumpla dichos requisitos o atente contra la seguridad nacional, el orden público, la moral, la salud pública y los derechos fundamentales de los demás, no es sino, el producto del ejercicio de las potestades soberanas del Estado. En virtud de ello, todo extranjero que se encuentra legalmente en un país, o bien, que desee ingresar a él, deberá cumplir con los requisitos que a esos efectos exige el ordenamiento interno del país al que desee ingresar. En ese sentido, de conformidad con el artículo 5 de la Ley General de Migración, corresponde al Poder Ejecutivo definir la Política migratoria del Estado y  determinar cuáles extranjeros ingresan o no al territorio nacional. Así las cosas, cabe agregar, que no corresponde a este Tribunal Constitucional,  cuestionar la Política migratoria establecida por el Poder Ejecutivo, ni determinar en forma casuística a quien debe autorizársele o no, el ingreso al territorio nacional. “(Sala Constitucional, resolución número 2008-10734 de las dieciocho horas del 26 de junio del 2008, el subrayado no es del original)

 

A partir de lo anterior, corresponde al Poder Ejecutivo a través del ejercicio de una potestad discrecional que ejerce conforme al bloque de legalidad, determinar la política migratoria y fijar los requisitos y condiciones para el otorgamiento de visas o residencias.

 

Así las cosas, para atender la primera interrogante que plantea la señora diputada consultante, debemos indicar que, por disposición de ley, la regla es que no será posible el ingreso ni la permanencia de ningún extranjero, incluso en la categoría de no residente, si cuenta con antecedentes penales por delitos dolosos en los últimos diez años o se encuentra sujeto a medidas cautelares en un proceso penal contra menores de edad por delitos sexuales. Lo anterior, sin perjuicio de la potestad discrecional que puede ejercer de manera razonable y fundamentada el Poder Ejecutivo, para fijar las excepciones que la misma ley le autoriza como parte de la política migratoria del Estado.

 

Ahora bien, la segunda interrogante que se plantea se refiere a cuál será el mecanismo idóneo para realizar la comprobación de los requisitos de los artículos 61 inciso 3) y 70 de la Ley General de Migración y Extranjería, al otorgarse la subcategoría migratoria creada mediante la Ley 10008, específicamente, si es necesaria dicha comprobación a través del certificado de antecedentes penales.

 

Si se analiza la Ley 10008, el legislador no reguló directamente el requisito de no contar con antecedentes penales para el beneficiario de la categoría migratoria que estaba creando. Sin embargo, sí realizó una remisión a lo dispuesto en la Ley General de Migración y Extranjería y a la reglamentación respectiva.

 

Por ello, debe tenerse en cuenta que la Ley General de Migración y Extranjería, en el artículo 61 ya comentado, autoriza a la Dirección General a consultar sus registros y atender todo informe que emitan al efecto los cuerpos policiales del país, dentro de las competencias determinadas por la Ley General de Policía, así como recabar la información internacional pertinente para el ejercicio de sus funciones. Asimismo, la autoriza a para suscribir convenios de cooperación y de intercambio de información con autoridades extranjeras administrativas y judiciales, a fin de tener acceso a sus bases de datos sobre esta materia.

 

Asimismo, los artículos 151 y 153 del Reglamento de Extranjería, Decreto Ejecutivo 37112 del 21 de marzo de 2012, permite la permanencia de extranjeros bajo la categoría de estancia sin que sea necesario el certificado de antecedentes penales, cuando el plazo de la estancia es inferior a seis meses.

 

Lo anterior demuestra que el certificado de antecedentes penales no es la única vía posible para comprobar la existencia de antecedentes penales del extranjero que pretende ingresar o permanecer en nuestro país, lo cual resulta de aplicación a la categoría migratoria creada mediante la Ley 10008, aunque por seguridad jurídica, debe fijarse en la reglamentación respectiva de dicha ley, cuál será la vía para realizar esa comprobación dado que la estancia será superior a los seis meses que faculta en la actualidad el Reglamento de Extranjería. De lo contrario, la Dirección General de Migración y Extranjería, mediante resolución motivada, deberá utilizar los mismos mecanismos de comprobación que utiliza para las demás subcategorías migratorias de estancia, que como indicamos, también están sometidas a lo dispuesto en los numerales 61 inciso 3) y 70 de la Ley General de Migración y Extranjería.

 

 Así las cosas, es claro que la reglamentación de la Ley 10008, que a la fecha no se ha emitido por el Poder Ejecutivo, resulta fundamental para establecer los mecanismos de comprobación de los requisitos dispuestos por el legislador, dado que ni en dicha ley ni en las actas legislativas se evidencia la intención de las señoras y señores diputados de concretizar esos medios, por el contrario, optaron por hacer la remisión a la reglamentación respectiva y a lo dispuesto en la Ley General de Migración y Extranjería.

 

III.         CONCLUSIONES

A partir de lo expuesto debemos llegar a las siguientes conclusiones:

a)     La Ley para atraer trabajadores y prestadores remotos de servicios de carácter internacional (N°10008), informalmente conocida como Ley de nómadas digitales, tiene como objetivo la atracción de personas trabajadoras y prestadoras de servicios que se llevan a cabo de forma remota, con el fin de fomentar la visitación de larga estancia en Costa Rica y aumentar el gasto de recursos de origen extranjero en el país;

b)    Dicha ley establece los requisitos para obtener una nueva subcategoría migratoria de estancia, entre los que se encuentran un ingreso mínimo mensual, una póliza de servicios médicos durante la estancia en nuestro país, el pago por una única vez de la visa de no residente y, además, remite a los requisitos establecidos en la Ley General de Migración y Extranjería y en la reglamentación respectiva;

c)     Por disposición de la Ley General de Migración y Extranjería no será posible el ingreso ni la permanencia de ningún extranjero, incluso en la categoría de no residente, si cuenta con antecedentes penales por delitos dolosos en los últimos diez años o se encuentra sujeto a medidas cautelares en un proceso penal contra menores de edad por delitos sexuales (artículos 61 inciso 3 y 70). Lo anterior, sin perjuicio de la potestad discrecional que puede ejercer de manera razonable y fundamentada el Poder Ejecutivo, para fijar las excepciones que la misma ley le autoriza como parte de la política migratoria del Estado;

d)    Por disposición de la Ley General de Migración y Extranjería y el Reglamento de Extranjería, el certificado de antecedentes penales no es la única vía posible para comprobar la existencia de antecedentes penales del extranjero que pretende ingresar o permanecer en nuestro país, lo cual resulta de aplicación a la categoría migratoria creada mediante la Ley 10008, aunque por seguridad jurídica, debe fijarse en la reglamentación respectiva de dicha ley, cuál será la vía para realizar esa comprobación dado que la estancia será superior a los seis meses. De lo contrario, la Dirección General de Migración y Extranjería, mediante resolución motivada, deberá utilizar los mismos mecanismos de comprobación que utiliza para las demás subcategorías migratorias de estancia, que, también están sometidas a lo dispuesto en los numerales 61 inciso 3) y 70 de la Ley General de Migración y Extranjería;

e)     La ley 10008 impone una obligación al Poder Ejecutivo de reglamentar la ley, obligación que a la fecha de este pronunciamiento no ha sido cumplida.

 

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora 

 

 

SPC/cpb