15 de marzo del 2022

PGR-C-055-2022

Señora

Deyanira Bermúdez Calderón, MBA.

Auditora General

Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD)

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. AI-013-2022, de 11 de marzo de 2022, y por el que esa Auditoría Interna, haciendo alusión expresa al caso concreto de una funcionaria que cuenta con 134 días de vacaciones acumuladas y contra la cual se tramita un procedimiento administrativo, consulta “si es legalmente procedente suspender la medida cautelar con goce de salario para el disfrute de vacaciones legales, y posterior una vez finalizado los días disfrutado de vacaciones continuar con la medida cautelar para dar por finiquitado el procedimiento administrativo.”

Dicha gestión se fundamenta, sin mayor justificación, en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.

I.- Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (Dictámenes C-181-2019, de 25 de junio de 2019 y C-197-2019, de 08 de julio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018). Incluso, de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías debieran revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa [1] para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta (Dictámenes C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, se advierte una vez más que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

Deberá cumplir en todo caso, los demás requisitos de admisibilidad aplicables a las consultas que se nos formulen, pues admitir lo contrario implicaría desnaturalizar nuestra función asesora, verbigracia que se refieran sobre temas jurídicos en genérico; es decir, que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración (entre otros muchos, el dictamen C-003-2021 de 6 de enero de 2021).

            Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).

            Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).

Requisitos que deberán tomarse en cuenta para futuras consultas que formule.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

Lamentablemente, luego de un exhaustivo análisis, estimamos al menos tres circunstancias específicas convergen en el presente asunto que nos impiden ejercer nuestra función consultiva.

En primer lugar, si bien la facultad que el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica le provee a los auditores internos tiende a garantizar que éstos puedan contar con un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico aplicable a la administración que fiscaliza, a fin de cumplir de forma óptima y eficaz con sus labores de fiscalización y control, lo cierto es que la materia consultable debe circunscribirse, de modo directo, a su competencia funcional, y por tanto, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando anualmente en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría y la procedencia misma de la gestión promovida.

Y por el contenido mismo del oficio No. AI-013-2022 op. cit., resulta ostensible que en este caso no se indica, ni se justifica del todo, cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que esa Auditoría está desarrollando en aquella empresa pública no estatal; aspecto este último que innegablemente está obligada a justificar y razonar adecuadamente esa Auditoría Interna en la propia consulta.

En segundo término, conforme se desprende sin mayor esfuerzo del citado oficio AI-013-2022, si bien en apariencia la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos, no podemos desconocer, por su directa alusión a un caso en concreto identificado por la propia Auditoría, de una funcionaria que cuenta con 134 días de vacaciones acumuladas y contra la cual se tramita un procedimiento administrativo. Aspecto puntual por el cual se menciona la Dirección General de Servicio Civil, ante consulta de esa Auditoría, declinó pronunciarse.

Y conforme nuestra inveterada jurisprudencia administrativa, no le corresponde a la Procuraduría General de la República entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-205-2010, C-128-2011 y C-135-2014), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en estos casos, implicaría no sólo contravenir la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, sino sustituir ilegítimamente a la Administración activa, relevando con ello a los servidores públicos de las responsabilidades propias de su función; sobre todo, porque esa labor corresponde realizarla a la Administración activa y no a éste Órgano Asesor (Dictamen C-178-2016 de 29 de agosto de 2016).

En tercer lugar, por la forma en que se plantea la consulta, relacionando su objeto puntual con la situación particular de la funcionaria aludida, a la que se le suspendió la medida cautelar administrativa impuesta para que disfrutara de 16 días de vacaciones a su favor, indirecta e implícitamente se nos pide ejercer control de legalidad sobre conductas administrativas ya adoptadas en casos concretos, y como se expuso, por no estar en los supuestos de excepción en los que podemos ejercer dicha competencia revisora, ello resulta en esos términos igualmente inadmisible.

Por las razones expuestas, al no estarse cumpliendo con los criterios de admisibilidad examinados, la presente gestión consultiva deviene inadmisible.

En todo caso, reconociendo el innegable interés de su promotora en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, la duda que formula, con el único afán de orientarla en la búsqueda de respuesta a su interrogante, le sugerimos revisar nuestro dictamen C-156-2011 de 08 de julio de 2011, según el cual, conforme a una consistente y uniforme línea jurisprudencial, es contrario al Derecho de la Constitución “obligar” a un funcionario a tomar vacaciones mientras se le investiga administrativamente, pues con ello se desnaturaliza la finalidad propia del derecho al descanso remunerado que comporta el disfrute efectivo de las vacaciones. Se aludieron a ese entonces las resoluciones Nos. 2005-05000 de las 13:13 hrs. del 29 de abril de 2005 y 2010-20525 de las 15:49 hrs. del 7 de diciembre de 2010, de la Sala Constitucional. Y según constatamos ahora, esa misma línea jurisprudencial se ha seguido en las resoluciones Nos. 2013-004618 de ls 14:30 hrs. del 10 de abril de 2013, 2013-008286 de las 09:10 hrs. del 21 de junio de 2013, 2014-015028 de las 09:05 hrs. del 12 de setiembre de 2014, 2016-006394 de las 09:30 hrs. del 13 de mayo de 2016, 2017-008953 de las 14:00 hrs. del 16 de junio de 2017 y más recientemente en la 2020-009689 de las 09:15 hrs. del 29 de mayo de 2020, todas de la Sala Constitucional.

Le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/. Mientras que las resoluciones judiciales y constitucionales pueden consultarse en https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/.

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Área de la Función Pública

LGBH/ymd