10 de marzo de 2022

PGR-OJ-040-2022

 

Licenciada

Nancy Vílchez Obando

Jefa de Área

Comisiones Legislativas V

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

  Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta al oficio N°   AL-CPOECO-1884-2022 de 18 de enero de 2022.

 

En el oficio AL-CPOECO-1884-2022 se nos hace de conocimiento que la Comisión Permanente de Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa acordó someter a consulta ante la Procuraduría General de la República el Proyecto de Ley tramitado por expediente legislativo N° 22855 denominado “Ley de Defensa Comercial”.

 

En razón del objeto de consulta, se considera oportuno hacer las siguientes consideraciones:

 

A.                SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.

 

Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano, procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).

 

  En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

 

Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018  del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en su función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 se indicó:

 

“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).

 

 

  Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular o de un sector o grupo, debiendo mediar la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:

 

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007).

 

 

  Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicite criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerara su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.

 

  Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura: 

 

“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

 

 

Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero de 2020, reiterado -entre otras- en las Opiniones Jurídicas OJ-184-2020 del 14 de diciembre de 2020 y OJ-118-2021 del 20 de julio de 2021.

 

B.     UNA LEY DE DEFENSA COMERCIAL ESTA SUBORDINADA A LOS ACUERDOS DE LA RONDA DE URUGUAY.

 

Por Ley N.° 7475 de 20 de diciembre de 1994, la Asamblea Legislativa aprobó los Acuerdos de la Ronda de Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales.

Los Acuerdos de la Ronda de Uruguay incorporan un Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.

 

En el artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio se establece que las partes contratantes de aquel Acuerdo internacional reconocen que el dumping; práctica que permite la introducción de los productos de un país en el mercado de otro país a un precio inferior a su valor normal; es condenable cuando causa o amenaza causar un daño importante a una rama de producción existente de una parte contratante o si retrasa de manera importante la creación de una rama de producción nacional. El artículo VI estableció, al efecto, que con el fin de contrarrestar o impedir el dumping, los Estados podrían imponer los denominados derechos anti dumping.

 

El artículo 1 de aquel Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI, ha establecido que sólo se aplicarán medidas antidumping en las circunstancias previstas en el mismo artículo VI del GATT y en virtud de investigaciones iniciadas de conformidad con las disposiciones del mismo Acuerdo.

 

Luego, el Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI regula, de forma sustancial, el procedimiento que debe respetarse para que un Estado, incluyendo a Costa Rica como parte del acuerdo, aplique medidas antidumping. De acuerdo con el artículo 1 del Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI, sus disposiciones regulan la aplicación del artículo VI del GATT de 1994 siempre que se tomen medidas de conformidad con las leyes o reglamentos antidumping.

 

Evidentemente, el Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI, el cual tiene la categoría de tratado internacional, se ha reservado para sí la regulación de los elementos sustanciales que debe tener el procedimiento que debe tramitarse para que el Estado pueda aplicar medidas antidumping. El artículo 1 recién citado otorga un margen a la ley para desarrollar el procedimiento de defensa comercial pero aquel margen se encuentra limitado por los elementos sustanciales establecidos en el Acuerdo internacional.

 

Por la autoridad superior a las leyes que el artículo 7 constitucional les otorga a los tratados internacionales, y puesto que el Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI es un tratado internacional aprobado por la Asamblea Legislativa, es claro, por consecuencia, que la potestad legislativa para regular una posible Ley de Defensa Comercial se encuentra limitada y subordinada a aquel Acuerdo.

 

De otro extremo, el Acuerdo sobre Salvaguardias, también aprobado por Ley N.° 7475 ha establecido, igualmente, una reserva en materia de salvaguardias. De acuerdo con el artículo 2 de este Acuerdo sobre Salvaguardias, el Estado sólo puede aplicar una medida de salvaguardia a un producto si ha determinado, con arreglo a las disposiciones enunciadas en el mismo acuerdo, que  las importaciones de ese producto en su territorio han aumentado en tal cantidad; en términos absolutos o en relación con la producción nacional; y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a la rama de producción nacional que produce productos similares o directamente competidores.

 

Es decir que el procedimiento que el Estado debe seguir para la imposición de medidas de salvaguardar debe ajustarse a lo regulado en el Acuerdo sobre Salvaguardias.

 

El Acuerdo sobre Subvenciones, también aprobado por Ley N.° 7475, ha establecido, igualmente, una reserva en esta materia.

 

De seguido, importa advertir el proyecto de Ley 22.855 pretende, según su artículo 1, establecer el marco jurídico nacional en materia de defensa comercial a través del desarrollo de los acuerdos de la Organización Mundial de Comercio en la materia.

 

Luego, debe indicarse que, en el proyecto de Ley, sin embargo, se han incorporado disposiciones que, en principio, riñen con lo dispuesto en el Acuerdo de la Organización Mundial de Comercio para la aplicación del artículo VI así como con en el Acuerdo sobre Salvaguardias y en el Acuerdo sobre Subvenciones. De seguido, haremos relación de las principales cuestiones técnicas jurídicas de las cuales adolece el proyecto de Ley.

 

Al respecto, conviene indicar que el proyecto de Ley, a pesar de que establece que el inicio del procedimiento, debe ser, en principio, a instancia de parte interesada; sin embargo, el artículo 41 de la iniciativa, particularmente en su último párrafo, prevé la posibilidad de que la Autoridad Investigadora del Estado inicie de oficio una investigación de defensa comercial. El artículo 41 condiciona la procedibilidad de las investigaciones de oficio a la previa notificación de Rama de Producción Nacional.  Un asunto de técnica legislativa que debe notarse es que el proyecto de Ley carece de una definición para el concepto de Rama de Producción Nacional. En todo caso, la definición que se incorpore no puede apartarse de lo que dispone el artículo 4 del Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI, el cual, términos generales, dispone que se entiende por Rama de Producción Nacional al conjunto de los productores nacionales de los productos similares, o aquellos de entre ellos cuya producción conjunta constituya una proporción importante de la producción nacional total de dichos productos.

 

La posibilidad de que una investigación de defensa comercial inicie de oficio riñe con las disposiciones de la Organización Mundial de Comercio que rigen la materia. De acuerdo con el artículo 5 del Acuerdo sobre la aplicación del Artículo VI, las investigaciones encaminadas a determinar la existencia, el grado y los efectos de un supuesto dumping se inician previa solicitud escrita hecha por la Rama de Producción Nacional o en nombre de ella. Existe una única excepción a esta regla. El párrafo 6 del artículo 5 en comentario indica al respecto que, en las denominadas “circunstancias especiales”, el Estado puede iniciar una investigación de oficio para lo cual se impone, sin embargo, una carga procesal en el Estado, pues en tales circunstancias especiales, aquel debe tener pruebas suficientes del dumping, del daño y de la relación causal. Existen disposiciones similares en el Acuerdo sobre Subvenciones y en el Acuerdo sobre Salvaguardias.

 

El artículo 41 del proyecto de Ley, sin embargo,  no solo permite al Estado iniciar una investigación de defensa comercial de oficio sin que medien circunstancias especiales, sino que prevé la posibilidad de que dicha investigación sea abierta, sin que el Estado tenga pruebas suficientes del dumping, de su daño o de su relación causal, pues la norma propuesta indica que el Estado podría pedir, una vez dictada su apertura, dichas pruebas a la Rama de Producción Nacional presuntamente afectada.

 

Tómese nota de que, conforme el artículo 5.4 del Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI, no se iniciará una investigación si las autoridades no han determinado; basándose en el examen del grado de apoyo o de oposición a la solicitud, expresado por los productores nacionales del producto similar; que la solicitud haya sido hecha por o en nombre de la Rama de Producción Nacional. De acuerdo con la norma convencional, la solicitud se considerará hecha "por la Rama de Producción Nacional o en nombre de ella" cuando esté apoyada por productores nacionales cuya producción conjunta represente más del cincuenta por ciento (50%) de la producción total del producto similar producido por la parte de la rama de producción nacional que manifieste su apoyo o su oposición a la solicitud. No obstante, no se iniciará ninguna investigación cuando los productores nacionales que apoyen expresamente la solicitud representen menos del veinticinco por ciento (25%) de la producción total del producto similar producido por la rama de producción nacional.

 

Obsérvese que el apoyo sustancial para la apertura de una investigación antidumping es un presupuesto material necesario para que ese procedimiento inicie. En el proyecto de Ley, el apoyo de los productores nacionales o de la rama de producción nacional, sin embargo, sería solamente un requisito de legitimación para aquel supuesto en que el procedimiento inicie a solicitud de parte, pues en el caso de que la investigación sea oficiosa, tal como lo prevé la iniciativa de Ley, solamente se requiere la “anuencia” de la rama de la Producción Nacional sin que sea eventualmente necesario el apoyo sustancial de los productores nacionales o que conste una solicitud hecha por la rama de producción nacional.

 

De seguido, debe indicarse que, de conformidad con el artículo 5.2 del Acuerdo sobre el artículo VI, la solicitud de parte para la aplicación de medidas antidumping, debe acompañarse, para ser admisible, de prueba relativa a la existencia del dumping, del daño y de la relación causal. El artículo 5.3 dispone que las autoridades deben examinar la exactitud y pertinencia de las pruebas presentadas con la solicitud para determinar si existen pruebas suficientes que justifiquen la iniciación de una investigación. De forma contraria a lo que dispone el artículo 5.2 del Acuerdo, el proyecto de Ley, específicamente, en su artículo 65 permitiría que la autoridad estatal competente para conocer la solicitud, pueda prevenir al requirente de la presentación de las pruebas. Es decir que, de acuerdo con el proyecto de Ley, la presentación de una solicitud sin pruebas no sería causal suficiente para inadmitir la gestión.

 

Asimismo, debe indicarse que el artículo 5.8 del Acuerdo sobre el artículo VI, ha dispuesto que cuando la autoridad determine que el margen de dumping sea de minimis: o que el volumen de las importaciones reales o potenciales objeto de dumping o el daño sean insignificantes; lo procedente es poner inmediatamente fin a la investigación. Esta disposición se conoce como el test “De minimis”.

 

Según se indica en el índice de jurisprudencia de la Organización Mundial de Comercio, específicamente en el punto 1.8.4, el test “De Minimis” es el análisis que debe hacerse también para determinar si un exportador debe sujetarse o no a la obligación de someterse a un procedimiento antidumping. Es decir, es un análisis que debe hacerse para determinar la procedencia de abrir un procedimiento de medidas antidumping. (Caso US –DRAMS WT/DS99/RW)

 

El comentario en relación con el test “De minimis” también aplica en materia de Subvenciones, pues el artículo 11.9 del Acuerdo sobre Subvenciones ha establecido que cuando la cuantía de la subvención sea de minimis o cuando el volumen de las importaciones reales o potenciales subvencionadas o el daño sean insignificantes, se pondrá inmediatamente fin a la investigación.

 

En el proyecto de Ley, específicamente en su artículo 104, el denominado Test de Minimis, se contempla, empero, únicamente como una forma de terminación anticipada de los procedimientos, tanto en la materia de subvenciones como de dumping.

 

En materia de subvenciones, el artículo 67 del proyecto de Ley dispondría que una vez admitida una solicitud de investigación sobre subvenciones, y previo a su apertura, la Autoridad Investigadora debería invitar a los Miembros cuyos productos sean objeto de dicha investigación, a celebrar consultas con la finalidad de dilucidar la solicitud de investigación y la versión pública de las pruebas que la respaldan, con el fin de llegar a una solución mutuamente convenida.

 

Sin embargo, de conformidad con el artículo 4.1 del Acuerdo de Subvenciones, cuando un Miembro tenga razones para creer que otro Miembro concede o mantiene una subvención prohibida, el primero podrá pedir al segundo la celebración de consultas. Luego es claro que, en materia de subvenciones, la fase de consultas debe ser previa a la admisión de la solicitud de investigación. Así, el artículo 67 del proyecto de Ley estaría en conflicto con el artículo 4 del Acuerdo de la Organización de Mundial de Comercio sobre subvenciones.

 

En materia de prueba; el proyecto de Ley ha hecho caso omiso de la obligación de revelación prevista en el artículo 6.4 del Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI – lo mismo que en el Acuerdo sobre Subvenciones como de Salvaguardias -. Esta norma dispone que las autoridades, siempre que sea factible, darán a su debido tiempo y a todas las partes interesadas, la oportunidad de examinar toda la información pertinente, que no sea confidencial, para la presentación de sus argumentos. Esta omisión constituiría una infracción al debido proceso que debe seguirse en materia de dumping, subvenciones y salvaguardias.

 

A pesar de que el proyecto de Ley, en el artículo 110, impone un deber de reserva de confidencialidad a los funcionarios de la Autoridad Investigadora; y no obstante que el artículo 47 de la iniciativa de Ley establece que el acceso a la información confidencial está reservado a los funcionarios de la autoridad investigadora; lo cierto es que el proyecto de Ley no ha incorporado una garantía análoga a la que se encuentra en el artículo 6.5 del Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI, norma que dispone que toda información que, por su naturaleza, sea confidencial (por ejemplo, porque su divulgación implicaría una ventaja significativa para un competidor o tendría un efecto significativamente desfavorable para la persona que proporcione la información o para un tercero del que la haya recibido) o que las partes en una investigación antidumping hayan facilitado con carácter confidencial; debe, previa justificación suficiente al respecto, ser tratada como tal por las autoridades. Dicha información no debe ser revelada sin autorización expresa de la parte que la haya facilitado.

 

Cabe señalar que las obligaciones de confidencialidad previstas en el artículo 6.5 del Acuerdo sobre la Aplicación del artículo VI también deben cumplirse en materia de salvaguardias y subvenciones, pues sus Acuerdos tienen disposiciones semejantes.

 

Asimismo, a pesar de que el proyecto, en su artículo 46, dispone que la Autoridad Investigadora en materia antidumping puede requerir información a las partes interesadas, lo cierto es que la iniciativa de Ley tampoco prevé la posibilidad que contempla el artículo 6.5.1 del Acuerdo sobre el Artículo VI y que permite suministrar adicionalmente resúmenes no confidenciales de la misma. Resúmenes que deben ser lo suficientemente detallados para permitir una comprensión razonable del contenido sustancial de la información facilitada con carácter confidencial. Esta omisión podría constituir una infracción al procedimiento que, de acuerdo con los Acuerdos de la Organización Mundial de Comercio, deben aplicarse en materia de dumping.

 

Se impone notar, sin embargo, que la posibilidad de suministrar resúmenes no confidenciales igual está prevista para materia de subvenciones y salvaguardias.

 

A pesar de que el proyecto de Ley prevé la obligación de enviar cuestionarios a los exportadores o a los productores extranjeros, como parte del proceso de investigación antidumping, la iniciativa ha omitido incorporar la garantía del plazo que, de acuerdo con el artículo 6.1.1 del Acuerdo sobre el artículo  VI, debe otorgarse para su respuesta, el cual es de 30 días prorrogable previa justificación aprobada por la autoridad investigadora. Una disposición semejante se encuentra en el Acuerdo sobre subvenciones. La omisión de la garantía del plazo en el proyecto de Ley, puede entenderse como un desmejoramiento del derecho al debido proceso de los exportadores y productores extranjeros.

 

            Después, en el anexo I del Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI se ha establecido, particularmente en el punto 7, que la finalidad principal de la investigación in situ es verificar la información recibida u obtener más detalles,  por lo que esa investigación se debe realizar después de haberse recibido la respuesta al cuestionario, a menos que la empresa esté de acuerdo en lo contrario, y que la Autoridad Investigadora informe de la visita prevista al gobierno del Miembro exportador, de tal manera que éste no se oponga a ella. Una disposición semejante se encuentra en el anexo I del Acuerdo sobre Subvenciones.

De forma incongruente con el Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI, el artículo 49 del proyecto de Ley establecería que, en cualquier momento durante el desarrollo de las investigaciones, exámenes y diagnósticos, la Autoridad investigadora podría ordenar una investigación in situ. Esto reñiría con los Acuerdos de la Organización Mundial de Comercio.

 

            No obstante que el artículo 53 del proyecto de Ley prevé la obligación de remitir a las partes interesadas un informe de hechos esenciales, elaborado por la Autoridad investigadora; lo cierto es que la iniciativa ha omitido una garantía esencial de los Acuerdos de la Organización Mundial de Comercio que impone a la Autoridad Investigadora en relación con el informe de hechos esenciales. Los Acuerdos de la Organización Mundial de Comercio no solamente obligan a entregar el informe de hechos esenciales a la partes, sino que establece que dicha entrega se deba realizar con tiempo suficiente para que las partes interesadas puedan defender sus intereses. A la luz de los Acuerdos, no basta con que la autoridad investigadora entregue el informe, sino que lo debe hacer con plazo suficiente para que las partes interesadas puedan ejercer su derecho al debido proceso.

 

            A pesar de que el artículo 62 del proyecto de Ley, sí prevé que se deba notificar al Comité de Salvaguardias de la Organización Mundial de Comercio, toda resolución que implique la apertura de un procedimiento o que imponga salvaguardias; la iniciativa de Ley no contiene una disposición semejante en materia de dumping. Al respecto, debe indicarse que el artículo 16.4 del Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI, efectivamente, impone que toda resolución que inicie un procedimiento o imponga derechos compensatorios en materia de dumping, deba ser notificada Comité Antidumping de esa misma Organización internacional.

 

            El artículo 77 del proyecto recoge la figura del compromiso de precios como medio para suspender o dar por terminados los procedimientos sin imposición de medidas provisionales o derechos antidumping. Asimismo, el artículo 77 admite la posibilidad de que, a pesar del compromiso de precios, la investigación continúe cuando así lo desee el exportador o si así lo decidan las autoridades. La iniciativa de ley dispondría que, si como resultado de la conclusión de la investigación se formula una determinación negativa, el compromiso quedaría extinguido automáticamente. No obstante, es de notar que, aunque el artículo 8.4 del Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI, establece que, en efecto, el compromiso queda extinguido si la determinación de la investigación es negativa, el mismo artículo 8.4 contiene una gran salvedad, sea el caso en que dicha determinación se base en gran medida en la existencia de un compromiso en materia de precios. En tales casos, las autoridades pueden exigir que se mantenga el compromiso durante un período prudencial. Esta salvedad no se ha contemplado en el proyecto de Ley. El proyecto también es omiso en indicar, tal como se dispone en el Acuerdo de la Ronda de Uruguay, que en caso de que se formule una determinación positiva de la existencia de dumping y de daño, el compromiso se mantendrá conforme a sus términos.

 

 El proyecto admite la posibilidad de utilizar la figura del compromiso en materia de subvenciones, tal y como está previsto en el artículo 18 del Acuerdo sobre Subvenciones.

 

            Llama la atención que el artículo 79 del proyecto de Ley establece, como requisito previo, para que el Estado acepte un compromiso de precios, que se realice una consulta previa a la Rama de Producción Nacional. El requisito de la consulta previa es una innovación relevante en relación con lo ya previsto en el Acuerdo de la Organización Mundial de Comercio, sin embargo, debe aclararse la naturaleza de la consulta previa. Una consulta previa que vincule al Ejecutivo podría ser contraria a los Acuerdos de la Organización Mundial de Comercio. En todo caso, de una lectura detallada del artículo 80 del proyecto de Ley parece desprenderse que la consulta se realice a la Rama de Producción Nacional no tendría un carácter vinculante, pues dicha norma establecería que el Ministerio de Economía no estaría, en ningún supuesto, obligado aceptar el compromiso si determina que éste no es realista, o por otros motivos, incluyendo de política general. Un aspecto a precisar en el proyecto es el momento en que debe realizarse la consulta, pues del artículo 80 parece entenderse que la consulta sería posterior a la decisión del Ministerio de rechazar el compromiso, lo cual carecería de efecto práctico o útil.

 

            Como cuestión de técnica legislativa, se impone denotar que el artículo 81 del proyecto, que regula duración de los compromisos, hace referencia a los compromisos de precios y, en general, a los compromisos, sin que se precise que tipos compromisos se refiere la segunda acepción. Por seguridad jurídica, se recomienda precisarlo.

 

            De acuerdo con el artículo 9.1 del Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI, la decisión de establecer medidas antidumping, deben ser adoptadas por las autoridades del Miembro importador con base en criterios técnicos. El artículo 74 del proyecto de Ley permite al Ministro competente apartarse del criterio técnico de la Autoridad Investigadora, siempre y cuando tal resolución tenga su base también en criterios técnicos. Esta disposición que permite al Ministro competente, apartarse del criterio técnico levanta dudas. Es evidente que el Ministro mediante acto razonado puede apartarse del informe de la Autoridad Investigadora, pero también es claro que en el supuesto de que la decisión del Ministro se fundamente en nuevos hechos o prueba nueva, no incorporada al expediente con anterioridad, lo procedente sería que, en aplicación supletoria del artículo 319 de la Ley General de la Administración Pública, se convoque, de previo a la decisión, a una comparecencia para que las partes interesadas conozcan y se refieran a los nuevos hechos o a la nueva prueba.  Este mismo razonamiento aplica para el caso del establecimiento de derechos compensatorios por subvenciones prohibidas y recurribles (Artículo 19.2 del Acuerdo sobre Subvenciones y Artículo 3 sobre Salvaguardias), pues el proyecto de Ley, particularmente en su artículo 90, permitiría al ministro competente, apartarse del criterio técnico en materia de salvaguardias.

 

            Llama la atención que el proyecto de Ley, en su artículo 93 establecería que una medida de salvaguardia puede aplicarse por un período máximo de 4 años, a menos que se prorrogue, estableciendo, entonces, que Costa Rica podría aplicar las medidas hasta por un plazo total máximo de 10 años. Esta disposición de la iniciativa de Ley riñe con lo dispuesto en el artículo 7.3 del Acuerdo sobre Salvaguardias el cual establece que el período total de aplicación de una medida de salvaguardia; con inclusión del período de aplicación de cualquier medida provisional, del período de aplicación inicial y de toda prórroga del mismo; no debe exceder de ocho años, salvo en el supuesto excepcional previsto en el artículo 27.4 del Acuerdo sobre Salvaguardias.

 

            Se debe advertir que el procedimiento especial previsto en los artículos 95.96 y 97 del proyecto de Ley,  el cual tiene por objeto la extensión de medidas antidumping y compensatorias ya establecidas, a nuevos exportadores – sea aquellos que  no hayan exportado a Costa Rica durante el proceso de investigación y que por ende no hayan sido sujetos a la medida antidumping o compensatoria previamente establecida – podría reñir los Acuerdos de la Organización Mundial de Comercio en el tanto permite un trámite acelerado y con flexibilización de plazos apartándose de lo dispuesto ya en aquellos Acuerdos.

 

            El artículo 100 del proyecto de Ley establecería que los derechos antidumping y compensatorios definitivos deberían ser suprimidos, a más tardar, en un plazo de cinco años contados desde la fecha de su imposición. No obstante, dicho plazo podría ser prorrogado por hasta 5 años adicionales, siempre que un examen por extinción de medidas determine que la supresión del derecho daría lugar a la continuación o la repetición del dumping o de la subvención y del daño. Esta disposición contravendría lo dispuesto en el artículo 11.3 del Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI el cual establece que  todo derecho antidumping definitivo será suprimido, a más tardar, en un plazo de cinco años contados desde la fecha de su imposición (o desde la fecha del último examen), salvo que las autoridades, en un examen iniciado antes de esa fecha por propia iniciativa; o a raíz de una petición debidamente fundamentada hecha por o en nombre de la rama de producción nacional con una antelación prudencial a dicha fecha; se determine que la supresión del derecho daría lugar a la continuación o la repetición del daño y del dumping. En este supuesto, el derecho puede seguir aplicándose, pero solamente, a la espera del resultado del examen. Este razonamiento aplica también en materia de subvenciones.

 

            Finalmente, llama la atención que en el título relativo a la impugnación de los actos dictados en materia de medidas antidumping y medidas compensatorias, el proyecto de Ley incumpla lo dispuesto en el artículo 23 del Acuerdo sobre Subvenciones y en el numeral 13 del Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI; los cuales establecen que los procedimientos y órganos que conozcan la impugnación en sede administrativa deben ser independientes de las autoridades encargadas de la determinación o examen de que se trate.

 

C.    EN ORDEN A LAS COMPETENCIAS DEL MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMERCIO.

 

El proyecto de Ley, aparte de pretender establecer el marco jurídico nacional en materia de defensa comercial y pretende crear por Ley una nueva competencia legal del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

 

            Ya el Decreto Ejecutivo N.° 37457 de 2 de noviembre de 2012, Reglamento a la Ley Orgánica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, le otorga la competencia de ser el ente rector en materia de defensa comercial.

 

            El proyecto pretende consolidar aquella competencia a través de la aprobación y promulgación de una norma de rango legal.

 

            El artículo 5 de la iniciativa de Ley establecería que correspondería al Ministerio de Economía resolver y determinar las medidas de defensa comercial. De conformidad con los artículos 6 y 7 de la proposición de Ley, para el ejercicio de sus competencias, el Ministro de Economía contaría con una Unidad Técnica denominada Autoridad Investigadora, encargada de la instrucción, conducción y recomendación de los procedimientos vinculados con la aplicación de medidas de defensa comercial.

 

            Como parte de la rectoría en materia de Defensa Comercial, y conforme el mismo artículo 5 del proyecto de Ley, el Ministerio de Economía, además de resolver y determinar las medidas de defensa comercial, tendría por función establecer y crear programas de asistencia técnica a los sectores productivos y exportadores nacionales, en materia de defensa comercial, con la finalidad de que puedan defender sus derechos económicos a lo interno y externo del país. Además, presidiría el Consejo de Articulación Interinstitucional, que sería el órgano encargado de coordinar acciones con el sector público y con el sector privado en aras de generar condiciones de entorno favorables para el fortalecimiento de las ramas de producción nacional.

 

            Luego, es claro que el Ministro de Economía cumpliría un doble rol en materia de defensa económica. De un extremo, le correspondería crear políticas para promover el fortalecimiento de las ramas de producción nacional, lo cual incluiría un rol de asesoramiento para la gestión de medidas de defensa comercial, y del otro extremo, le correspondería actuar como órgano competente para la resolución y determinación de las medidas de defensa comercial. Este doble rol que el proyecto de Ley asignaría al Ministerio de Economía podría conllevar a minar la imparcialidad con que debe ejercerse la función de resolución y determinación de las medidas de defensa comercial.

 

            Debe insistirse, entonces, en lo dicho en la OJ-23-2019 de 4 de marzo de 2019, emitida en ocasión de otro proyecto de Ley de Defensa Comercial, tramitado en la Asamblea Legislativa bajo el expediente N.° 20.651, en el sentido de que conviene valorar la oportunidad de asignarle al Ministerio de Economía una doble función en materia de defensa económica.

 

            En todo caso, importa reiterar lo dicho en el apartado anterior en relación con la impugnación de los actos dictados en materia de defensa comercial. Al respecto, es oportuno recordar que el artículo 23 del Acuerdo sobre Subvenciones y el numeral 13 del Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI establecen que los procedimientos y órganos que conozcan la impugnación en sede administrativa, deben ser independientes de las autoridades encargadas de la determinación o examen de que se trate.

 

D.    CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 22855.

 

Atentamente,

 

 

 

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto