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Texto Dictamen 057
 
  Dictamen : 057 del 17/03/2022   

17 de marzo de 2022                       


PGR-C-057-2022


 


Señor


Rafael Gutiérrez Rojas


Director Ejecutivo


Sistema Nacional de Áreas de Conservación


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio no. SINAC-DE-1398 de 9 de setiembre de 2021, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre la siguiente pregunta:


 


¿Es viable la desafectación del área privada ubicada dentro de los Refugios de Vida Silvestre Mixtos mediante decreto ejecutivo o debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica del ambiente respecto a la reducción de las Áreas Silvestres Protegidas?


 


            En cumplimiento de lo señalado por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), se adjunta el criterio de la asesoría legal sobre el tema consultado.


 


            En ese criterio se concluye que, en el caso de los refugios de vida silvestre mixtos que hayan sido creados por decisión unilateral del Poder Ejecutivo, tanto el área demanial, como el área privada, pueden desafectarse o reducirse únicamente mediante una ley debidamente fundamentada en estudios técnicos y contemplando la correspondiente compensación.


 


            Pero, en el caso de los refugios de vida silvestre mixtos que hayan sido creados por solicitud voluntaria y libre de los propietarios privados, el área privada puede excluirse del refugio ante el vencimiento del plazo fijado en el Decreto Ejecutivo de creación, sin necesidad de emitir una ley. Mientras que, el área demanial solo podrá desafectarse mediante una ley, cumpliendo lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente.


 


            I. Sobre lo consultado.


 


            Para la atención de esta consulta, estimamos oportuno referirnos, en primer término, a la naturaleza jurídica y constitución de los refugios de vida silvestre mixtos. Y, en segundo lugar, haremos referencia a la jurisprudencia constitucional desarrollada en torno a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente, y analizaremos de qué manera debe aplicarse esa disposición al caso de los refugios de vida silvestre mixtos.


           


            A. Sobre los refugios de vida silvestre mixtos.


 


            Según lo dispuesto por el artículo 58 de la Ley de Biodiversidad (no. 7788 de 30 de abril de 1998) un área silvestre protegida es una zona geográfica delimitada, constituida por terrenos, humedales y porciones de mar, que se declara como tal por representar un significado especial por sus ecosistemas, la existencia de especies amenazadas, la repercusión en la reproducción y otras necesidades y por su significado histórico y cultural; y que están dedicadas a conservar y proteger la biodiversidad, el suelo, el recurso hídrico, los recursos culturales y los servicios de los ecosistemas en general.


 


            De conformidad con lo señalado en los artículos 38 de la Ley Orgánica del Ambiente (no. 7554 de 4 de octubre de 1995), 58 de la Ley de Biodiversidad y 2° de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre (no. 7317 de 30 de octubre de 1992), se ha estimado que las áreas silvestres protegidas forman parte del patrimonio natural del Estado regulado en los artículos 13 y 14 de la Ley Forestal. Al respecto, la Sala Constitucional, en reiteradas ocasiones, ha dispuesto que el patrimonio natural del Estado está conformado por dos componentes:


 


“a) Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, declaradas por Ley o Decreto Ejecutivo: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales (Ley Forestal 7575, arts. 1°, pfo. 2°, 3° inciso i; Ley Orgánica del Ambiente 7554, artículo 32; Ley de Biodiversidad N° 7788, arts. 22 y sigts. y 58; Ley del Servicio de Parques Nacionales N° 6084, artículo 3° incs. d y f, en relación con la Ley Orgánica del MINAE N° 7152 y su Reglamento; Ley de Conservación de la Vida Silvestre N° 7317, artículo 82, inciso a). b) Los demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata. Para la zona marítimo terrestre, la misma Ley 6043 (artículo 73) excluye de su ámbito las Áreas Silvestres Protegidas y las sujeta a su propia legislación. El resto de áreas boscosas y terrenos de aptitud forestal de los litorales, están también bajo la administración del Ministerio del Ambiente y se rigen por su normativa específica (Ley Forestal, artículo 13 y concordantes).” (Sala Constitucional voto no. 16975-2008 de las 14 horas 53 minutos de 12 de noviembre de 2008).


 


            Entonces, con base en lo anterior, las áreas silvestres protegidas forman parte del patrimonio natural del Estado y son bienes de dominio público, en los que solo pueden llevarse a cabo las actividades que señala el artículo 18 de la Ley Forestal, relativas a “labores de investigación, capacitación y ecoturismo, así como actividades necesarias para el aprovechamiento de agua para consumo humano.” Pero, de esa condición deben exceptuarse las áreas silvestres privadas o los sectores particulares de las áreas silvestres de propiedad mixta que son mencionadas en el artículo 60 de la Ley de Biodiversidad:


 


“Artículo 60.-Propiedad de las áreas silvestres protegidas. Las áreas silvestres protegidas, además de las estatales, pueden ser municipales, mixtas o de propiedad privada. Por la gran importancia que tienen para asegurar la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad del país, el Ministerio del Ambiente y Energía y todos los entes públicos, incentivarán su creación, además, vigilarán y ayudarán en su gestión.”


 


            El artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente enlista a los refugios de vida silvestre como una de las categorías de manejo o tipos de área silvestre protegida existente. Por su parte, el artículo 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre (no. 7317 de 30 de octubre de 1992), define como refugios nacionales de vida silvestre “los que el Poder Ejecutivo declare o haya declarado como tales, para la protección e investigación de la flora y la fauna silvestres, en especial de las que se encuentren en vías de extinción.” Y, establece, además, que estos refugios pueden ser de tres tipos: a) refugios de propiedad estatal, b) refugios de propiedad mixta, y c) refugios de propiedad privada.


 


            Ese artículo señala, además, que:


 


Las personas físicas o jurídicas que deseen realizar actividades o proyectos de desarrollo y de explotación de los recursos naturales, comprendidos en los refugios de tipo b y c, requerirán de la autorización del Sistema Nacional de Áreas de Conservación. Dicha autorización deberá otorgarse con criterios de conservación y de estricta "sostenibilidad" en la protección de los recursos naturales y se analizará mediante la presentación de una evaluación de impacto de la acción por desarrollar, siguiendo la metodología técnico científica que se aplica al respecto. Esta evaluación será costeada por el interesado y será elaborada por profesionales competentes en el campo de los recursos naturales.”


 


          El artículo 150 del Reglamento a la Ley de Conservación de la Vida Silvestre (Decreto Ejecutivo no. 32633 de 10 de marzo de 2005), en cuanto a la clasificación de los refugios, establece que:


 


“Artículo 150.-Para los efectos del artículo 82 de la LCVS se entenderá:


a) Son refugios de propiedad estatal aquellos en los que las áreas declaradas como tales pertenecen en su totalidad al Estado.


 


b) Son Refugios de Propiedad Mixta aquellos en los cuales las áreas declaradas como tales pertenecen en partes al Estado y otras son de propiedad particular.


 


c) Son Refugios de Propiedad Privada aquellos en los cuales las áreas declaradas como tales pertenecen en su totalidad a particulares.


 


La administración de los Refugios de Propiedad Estatal corresponderá en forma exclusiva al SINAC y los Refugios de Propiedad Mixta será compartida entre los propietarios y la institución. La administración de los Refugios de Propiedad Privada corresponderá a los propietarios de los inmuebles y será supervisada por el SINAC.


 


En cualquiera de los casos la administración responderá a la respectiva planificación (plan de manejo).”


 


            Por su parte, el Reglamento a la Ley de Biodiversidad (Decreto Ejecutivo no. 34433 de 11 de marzo de 2008) establece, en su artículo 70, que los refugios de vida silvestre se clasifican en:


 


e.1) Refugios de propiedad estatal. Son aquellos en los que las áreas declaradas como tales pertenecen en su totalidad al Estado y son de dominio público. Su administración corresponderá en forma exclusiva al SINAC. Sus principales objetivos son: la conservación, la investigación y el manejo de la flora y la fauna silvestres, en especial de aquellas especies que se encuentren declaradas oficialmente por el país como en peligro de extinción o con poblaciones reducidas, así como las especies migratorias y las especies endémicas. Por tratarse del patrimonio natural del Estado, únicamente podrán desarrollarse labores de investigación, capacitación y ecoturismo.


 


e.2) Refugios de propiedad privada. Son aquellos en los cuales las áreas declaradas como tales pertenecen en su totalidad a particulares. Su administración corresponderá a los propietarios de los inmuebles y será supervisada por el SINAC. Sus principales objetivos son: la conservación, la investigación y el manejo de la flora y la fauna silvestres, en especial de aquellas especies que se encuentran declaradas oficialmente por el país como en peligro de extinción o con poblaciones reducidas, así como las especies migratorias y las especies endémicas. En los terrenos de los refugios de propiedad privada, sólo podrán desarrollarse actividades productivas de conformidad con lo que estipula el Reglamento de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, Decreto Ejecutivo Nº 32633-MINAE, del 10 de marzo del 2005, publicado en La Gaceta Nº 180 del 20 de setiembre del 2005.


 


e.3) Refugios de propiedad mixta. Son aquellos en los cuales las áreas declaradas como tales pertenecen en parte al Estado y en parte a particulares. Sus principales objetivos son: la conservación, la investigación y el manejo de la flora y la fauna silvestres, en especial de aquellas especies que se encuentran declaradas oficialmente por el país como en peligro de extinción o con poblaciones reducidas, así como las especies migratorias y las especies endémicas. Su administración será compartida entre los propietarios particulares y el SINAC, de manera que en los terrenos que sean propiedad del Estado sólo podrán desarrollarse las actividades indicadas previamente para los refugios de propiedad estatal, indicadas en el inciso i) mientras que en los terrenos de propiedad privada podrán desarrollarse las actividades señaladas para los refugios de propiedad privada indicadas en el inciso ii), respetando los criterios y requisitos respectivos.”


 


            Además, en ese mismo artículo se dispone que “las dimensiones y características permitidas para los diferentes tipos de actividades y proyectos a desarrollar dentro de los refugios de propiedad privada y en la porción privada de los refugios de propiedad mixta, refiérase al Reglamento de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre.”


 


          Al respecto, el Reglamento a la Ley de Conservación de Vida Silvestre, establece:


 


“Artículo 151.- El MINAET a través del SINAC, podrá autorizar dentro de los límites de los Refugios de Propiedad Mixta, y Refugios de Propiedad Privada, de conformidad con los principios de desarrollo sostenible planteados en los planes de manejo, las siguientes actividades:


a) Uso agropecuario.


b) Uso habitacional.


c) Vivienda turística recreativa.


d) Desarrollos turísticos, incluye hoteles, cabinas, albergues u otros que realicen actividades similares.


e) Uso comercial (restaurantes, tiendas, otros).


f) Extracción de materiales de canteras (arena y piedra).


g) Investigaciones científicas o culturales.


h) Otros fines de interés público o social y cualquier otra actividad que el SINAC considere pertinente compatibles con las políticas de Conservación y desarrollo sustentable.”


 


            Con base en esas disposiciones, resulta claro que solo los refugios de vida silvestre estatales son bienes de dominio público, integrantes del patrimonio natural del Estado en su totalidad. Y, por eso, son administrados por el SINAC y en ellos solo es posible llevar a cabo las actividades que permite el artículo 18 de la Ley Forestal en el patrimonio natural del Estado, relativas a “labores de investigación, capacitación y ecoturismo, así como actividades necesarias para el aprovechamiento de agua para consumo humano.”


 


            Por su parte, los refugios de propiedad privada incluyen solo propiedades de esa naturaleza y su administración corresponde a los propietarios, con supervisión del SINAC y, en ellos, se pueden llevar a cabo las actividades dispuestas en el artículo 151 del Reglamento a la Ley de Conservación de Vida Silvestre.


 


            En el caso de los refugios nacionales de vida silvestre mixtos, como su nombre lo indica, su naturaleza tiene esa misma condición, pues confluye propiedad privada y pública y su administración se ejerce de manera conjunta entre el SINAC y los propietarios privados. En las áreas públicas de esos refugios solo se pueden llevar a cabo las actividades dispuestas en el artículo 18 de la Ley Forestal, mientras que en los de naturaleza privada, se pueden ejercer las actividades señaladas en el artículo 151 del Reglamento a la Ley de Conservación de Vida Silvestre.


 


            Así las cosas, las propiedades privadas incluidas en los refugios de vida silvestre privados y en la parte privada de los refugios mixtos, no pierden esa naturaleza y no pueden considerarse bienes demaniales integrantes del patrimonio natural del Estado, aunque sí sujetos a las limitaciones de uso antes expuestas. (Véanse las opiniones jurídicas nos. OJ-026-2019 de 19 de marzo de 2019 y OJ-076-2021 de 5 de abril de 2021).


 


            En el caso de los refugios de propiedad mixta, nótese que, aunque se trata de bienes inmuebles de propiedad privada, la normativa antes expuesta señala que su uso y desarrollo se encuentran limitados para garantizar los objetivos de conservación, investigación y manejo de la flora y la fauna silvestres y que las actividades que pueden desarrollarse en ellos deben ser autorizadas por el SINAC de conformidad con el principio de desarrollo sostenible y con base en criterios de conservación y de estricta sostenibilidad en la protección de los recursos naturales


 


            En general, como toda área silvestre protegida, los refugios de vida silvestre mixtos se declaran como tales por representar un significado especial por sus ecosistemas, la existencia de especies amenazadas, la repercusión en la reproducción y otras necesidades y por su significado histórico y cultural; y para conservar y proteger la biodiversidad, el suelo, el recurso hídrico, los recursos culturales y los servicios de los ecosistemas en general.


 


            En cuanto a la constitución de este tipo de refugios, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre señala:


 


“Artículo 84.-Autorízase al Poder Ejecutivo para establecer refugios nacionales de vida silvestre dentro de las reservas forestales y en los terrenos de las instituciones autónomas o semiautónomas y municipales, previo acuerdo favorable de estas. También podrán establecerlos en terrenos particulares, previa autorización de su propietario. En caso de oposición de este, deberá decretarse la correspondiente expropiación.


 


            En ese mismo sentido, el artículo 37 de la Ley Orgánica del Ambiente dispone lo siguiente:


 


“Artículo 37.- Facultades del Poder Ejecutivo. Al establecer áreas silvestres protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, el Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, queda facultado para incluir, dentro de sus límites, las fincas o partes de fincas particulares necesarias para cumplir con los objetivos señalados en esta ley y para instrumentarlos de acuerdo con el respectivo plan de manejo o crear las servidumbres legales para la protección ecológica y el cumplimiento de la presente ley.


Cuando se trate de parques nacionales, reservas biológicas o refugios nacionales de vida silvestre estatales, los terrenos serán adquiridos por compra, expropiación o ambos procedimientos, previa indemnización. En los casos de reservas forestales, zonas protectoras, refugios de vida silvestre mixtos y humedales, los predios o sus partes también podrán comprarse o expropiarse, salvo que, por requerimiento del propietario, se sometan voluntariamente al régimen forestal. Esa sujeción será inscrita en el Registro Público de la Propiedad, como una afectación al inmueble, que se mantendrá durante el tiempo establecido en el plan de manejo.


Las fincas particulares afectadas según lo dispuesto por este artículo, por encontrarse en parques nacionales, reservas biológicas, refugios de vida silvestre, reservas forestales y zonas protectoras, quedarán comprendidas dentro de las áreas protegidas estatales solo a partir del momento en que se hayan pagado o expropiado legalmente, salvo cuando en forma voluntaria se sometan al Régimen Forestal. Tratándose de reservas forestales, zonas protectoras y refugios de vida silvestre y en caso de que el pago o la expropiación no se haya efectuado y mientras se efectúa, las áreas quedarán sometidas a un plan de ordenamiento ambiental que incluye la evaluación de impacto ambiental y posteriormente, al plan de manejo, recuperación y reposición de los recursos.


Se faculta al Poder Ejecutivo para que, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, realice las expropiaciones, contempladas en este artículo, de conformidad con lo establecido en la Ley de expropiaciones No. 7495, del 3 de mayo de 1995.”


 


            Además, el artículo 36 de la Ley Orgánica establece los requisitos que deben cumplirse de previo a la creación de un área silvestre protegida:


 


“Artículo 36.- Requisitos para crear nuevas áreas. Para crear áreas silvestres protegidas propiedad del Estado, cualquiera sea la categoría de manejo que él establezca, deberá cumplirse previamente con lo siguiente:


a) Estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen.


b) Definición de objetivos y ubicación del área.


c) Estudio de factibilidad técnica y tenencia de la tierra.


d) Financiamiento mínimo para adquirir el área, protegerla y manejarla.


e) Confección de planos.


f) Emisión de la ley o el decreto respectivo.”


 


            Con base en esas disposiciones, si después de realizados los estudios exigidos y de determinarse los objetivos de protección deseados, se estima que un área específica debe declararse refugio de vida silvestre mixto, en virtud de que para los objetivos planteados es posible que coexista propiedad privada y pública, los terrenos privados o sus partes pueden ser comprados o expropiados, salvo que su propietario se someta voluntariamente al régimen, y, en ese caso, se constituiría un refugio de vida silvestre mixto.


 


            La constitución de los refugios de vida silvestre mixtos, según las normas antes señaladas, debe diferenciarse de la constitución de los refugios de vida silvestre privados, pues éstos últimos obedecen a una solicitud del propietario privado que debe ser aprobada por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, y, además, en estos casos, la sujeción de la propiedad privada al régimen de conservación se limita a un plazo mínimo de diez años. En ese sentido, el Reglamento a la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, establece:


 


“Artículo 171.-Para la inscripción de Refugios Nacionales de Vida Silvestre que se establezcan en propiedad privada se debe de cumplir con los siguientes requisitos:


a) Llenar formulario de solicitud.


b) Original o copia de la escritura.


c) Original o copia del plano catastrado. 


d) Hoja cartográfica con la ubicación del área a declarar.


e) Personería jurídica en caso de sociedad.


f) Aceptar someterse a dicho régimen por un período mínimo de 10 años, que podrán ser prorrogados en períodos iguales en forma automática si el propietario no manifiesta dentro del término de tres meses antes del vencimiento del plazo su deseo de no sometimiento de su propiedad al régimen de Refugio Nacional de Vida Silvestre Privado.


g) Plan de Manejo cuando se pretenda realizar actividades establecidas en el artículo 151.


Cuando la inscripción se haga con el fin único de protección de los recursos naturales presentes el interesado no deberá presentar plan de manejo.


 


Artículo 172.-El SINAC, tendrá un plazo máximo de un mes para aceptar o denegar la solicitud. En caso de ser aceptada deberá hacer inmediatamente el Decreto respectivo, enviarlo a firma del Poder Ejecutivo y proceder a su publicación en el Diario Oficial.”


           


            Por su parte, en los refugios de vida silvestre mixtos, la sujeción de las propiedades privadas al régimen de protección no se limita a un plazo determinado, aunque así lo soliciten los particulares que requieren la creación de este tipo de refugios, pues, a su término, en caso de no prorrogarse el plazo, quedarían bajo el régimen de protección únicamente las áreas estatales. Y, con ello, quedaría desmembrada la unidad ecológica que motivó la creación del Refugio, salvo que, al constituirse el área silvestre protegida se haya previsto técnicamente que la posible exclusión de la parte privada al término del plazo fijado, no signifique una afectación al área estatal. De lo contrario, si el interés del particular que solicita la creación del refugio es someterse a un régimen de protección durante un plazo determinado, lo que debe constituirse es un refugio de vida silvestre privado.


 


            B. Sobre la reducción de las áreas silvestres protegidas y la aplicación del artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente a los Refugios de Vida Silvestre Mixtos.


 


            La Sala Constitucional ha reconocido, en múltiples ocasiones, que la validez de la disminución de la cabida de un área silvestre protegida depende de si se ajusta o no a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente. En otras palabras, reducir la cabida de un área silvestre protegida no resulta inconstitucional si se cumple con dos requisitos esenciales: si la medida se adopta mediante una ley y si, de previo, se cuenta con estudios técnicos suficientes que justifiquen la medida.


 


            Concretamente, se ha dispuesto que:


 


“El reparo de constitucionalidad que se plantea en esta acción, es procedente. No a otra conclusión se puede llegar, cuando de la doctrina sustentada por este Tribunal, se extrae la regla según la cual cualquier modificación que implique la reducción de los límites de un área silvestre protegida –sin importar cuál sea su categoría de manejo- debe hacerse mediante acto legislativo avalado por un criterio técnico previo, que justifique su adopción. Por ello es que la omisión de cumplir con los requisitos sustanciales antes apuntados, ha sido calificada de ilegítima desde el punto de vista constitucional, pues supone la vulneración al ambiente y a la salud como derechos fundamentales, así como a los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad (sentencia número 2003-11397 del 8 de octubre de 2003). Después de todo, la Sala ha sostenido que «el requisito sustancial de contar con un estudio técnico que justifique la reducción del área, resulta imprescindible aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente» (sentencia 1999-2988). En efecto, la profusa jurisprudencia ha hecho prevalecer el principio y el derecho garantizado en el artículo 50 constitucional. Como ejemplo, interesa citar un extracto de la sentencia número 7294-98 del 13 de octubre de 1998: «…para reducir un área silvestre protegida cualquiera, la Asamblea Legislativa debe hacerlo con base en estudios técnicos suficientes y necesarios para determinar que no se causará daño al ambiente o se le pondrá en peligro y, por ende, que no se vulnera el contenido del artículo 50 constitucional. El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aun cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente. A juicio de este Tribunal Constitucional, la exigencia que contiene el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente N° 7554, en el sentido de que para reducir un área silvestre protegida por ley formal deben realizarse, de previo, los estudios técnicos que justifiquen la medida, no es sino la objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente.» (Reiterada en la resolución 1999-2988 del 23 de abril de 1999).” (Voto No. 1056-2009 de las 14 horas 59 minutos de 28 de enero de 2009. En igual sentido véanse los votos nos. 11155-2007, 14772-2010, 13367-2012, 10158-2013, 2375-2017, 673-2019, 13836-2020, entre otros).


 


            Además de lo anterior, la Sala Constitucional ha añadido un tercer requisito para la disminución de las áreas silvestres protegidas, indicando que:


 


“Un área protegida solo se puede reducir si se hace mediante ley, si hay estudios técnicos y científicos que descarten el daño ambiental y si se da una compensación del área suprimida con otra de igual tamaño. Así se desprende de lo que esta Sala ha resuelto en anteriores oportunidades, en los votos números 2012-13367 y 2009-1056… no cabe duda que todas aquellas normas en las cuales hay reducción de las áreas protegidas sin el respaldo de estudios técnicos ni compensación alguna, son inconstitucionales” (Voto no. 12887-2014 de 14 horas 30 minutos de 8 de agosto de 2014).


 


            Según el criterio de la Sala, esas exigencias son necesarias para todo caso en el que se pretenda disminuir la cabida de cualquier terreno de dominio público de interés ambiental:


 


“En este caso, el legislador omitió observar el contenido del artículo 38, de la Ley Orgánica del Ambiente, N° 7554 del 4 de octubre, al que él mismo se sometió con su promulgación y que obliga al legislador a contar con estudios técnicos previos a la promulgación de una ley que reduzca o desafecte un bien de dominio público que forme parte del patrimonio natural del Estado, de una zona protectora, de un Parque Nacional, de una Reserva o de cualquier terreno de interés ambiental.” (Voto no. 2375-2017 de las 10 horas 40 minutos de 15 de febrero de 2017).


 


            El artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente señala:


 


“Artículo 38.- Reducción de las áreas silvestres protegidas. La superficie de las áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, cualquiera sea su categoría de manejo, sólo podrá reducirse por Ley de la República, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida.”


 


            Al tenor literal de esa norma y según el desarrollo jurisprudencial que la rodea, podría pensarse que los requisitos expuestos resultan exigibles, únicamente, en aquellos casos en los que se pretende desafectar bienes integrantes del patrimonio natural del Estado, y que, al contrario, esa disposición no resultaría aplicable a supuestos en los que se pretenda excluir el área privada de un refugio de vida silvestre mixto, pues, como ya se expuso, éstas no forman parte de aquel patrimonio.


 


            Sin embargo, existen varias razones para afirmar que esos requisitos sí resultan exigibles para la disminución de la cabida de los refugios de vida silvestre mixtos, aún y cuando lo que se vaya a excluir del régimen sea solo el área privada.


 


            Lo primero que debe decirse al respecto es que en la jurisprudencia de la Sala Constitucional antes expuesta se reitera que “cualquier modificación que implique la reducción de los límites de un área silvestre protegida –sin importar cuál sea su categoría de manejo- debe hacerse mediante acto legislativo avalado por un criterio técnico previo, que justifique su adopción.” Es decir, de entrada, se parte de que la regla de que la disminución de la cabida de las áreas silvestres protegidas deba efectuarse mediante una ley sustentada en estudios técnicos, es aplicable a todas las áreas silvestres protegidas, sin importar su categoría de manejo.


 


            Además, como ya lo hicimos ver en al apartado anterior, aunque los bienes inmuebles privados incluidos en un refugio mixto mantienen esa condición y no forman parte del patrimonio natural del Estado, su uso y desarrollo se encuentran limitados para garantizar los objetivos de conservación, investigación y manejo de la flora y la fauna silvestres que fueron fijados al declararse el área silvestre protegida, y, por eso, las actividades que pueden desarrollarse en ellos deben ser autorizadas por el SINAC de conformidad con el principio de desarrollo sostenible y con base en criterios de conservación y de estricta sostenibilidad en la protección de los recursos naturales.


 


            Como ya se dijo, todas las áreas silvestres protegidas, incluidos los refugios de vida silvestre mixtos, se declaran como tales por representar un significado especial por sus ecosistemas, la existencia de especies amenazadas, la repercusión en la reproducción y otras necesidades y por su significado histórico y cultural; y para conservar y proteger la biodiversidad, el suelo, el recurso hídrico, los recursos culturales y los servicios de los ecosistemas en general.


            De tal forma, al constituirse un refugio de vida silvestre mixto, los objetivos de conservación se determinan sobre la unidad ecológica existente en los terrenos públicos y privados incluidos en el área silvestre protegida, es decir, existe un ligamen entre los recursos naturales situados en la parte estatal del refugio y los ubicados en las áreas privadas. En consecuencia, la inclusión de la propiedad privada como parte del refugio posee un importante interés ambiental.


 


            Así lo ha reconocido el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, al señalar que:


 


“Desde esta arista de examen, a diferencia de lo que expresan las accionantes, una vez incluida una propiedad privada dentro del diseño de un RNVS, pese a que su inclusión ha sido voluntaria, no puede igualmente retirarse, en la medida en que esa porción de tierra se ha considerado parte de una sola unidad funcional ambiental y ecológica, por tanto, componente esencial de un ecosistema que busca ser protegido y conservado como ratio misma de la constitución del Área Silvestre Protegida, en esa categoría. De otro modo, se produciría una afectación indudable en la integralidad de dicho ecosistema, si se permitiera que, a partir de la desvinculación con el régimen forestal, el propietario pudiera dar un uso diverso al que se ha establecido en el respectivo Plan de Manejo de esa área. En todo caso, como bien señala el numeral 37 de la LOA, aún en casos de estar pendiente el trámite de adquisición de parte del Estado, esos inmuebles quedarían sujetos a las limitaciones de uso que derivan del respectivo Plan de Manejo y Reglamento de Zonificación, instrumentos regulatorios que por competencia especial constituyen el referente de destino de uso del suelo en esas zonas.” (Voto no. 128-2018-VI de las 14 horas 45 minutos de 24 de octubre de 2018. Se añade la negrita).


 


            Indudablemente, al existir una unidad funcional y ecológica, la exclusión del área privada de un refugio mixto tiene consecuencias en la protección de la integralidad del ecosistema protegido y, por tanto, afectaciones sobre el área pública, es decir, sobre el patrimonio natural del Estado.


 


            Entonces, si bien no se estaría disminuyendo directamente el área que corresponde al patrimonio natural del Estado, lo cierto es que la exclusión de las áreas privadas de un refugio sí tendría repercusiones sobre aquel patrimonio. Al existir un ligamen entre los recursos naturales protegidos en ambas áreas, la exclusión de la parte privada del régimen de conservación traería consecuencias en el nivel de protección de los recursos naturales que se ubican en el área estatal, y, por tanto, en el patrimonio natural del Estado.


            Asimismo, aunque sean de propiedad privada, no debe perderse de vista que, al estar incluidos dentro de un refugio de vida silvestre, se trata de inmuebles cuyo uso y explotación se encuentran limitados por razones ambientales, en los que, las actividades a desarrollar deben ser autorizadas con base en criterios ecológicos y de sostenibilidad. Y, por tanto, al excluirlos del área silvestre protegida, esos inmuebles dejarían de estar sujetos a ese tipo de limitaciones.


 


            Esos aspectos fueron reconocidos por la Sala Constitucional al declarar con lugar una acción de inconstitucionalidad contra un Decreto Ejecutivo que implicaba la reducción del área del Refugio de Vida Silvestre Mixto Gandoca Manzanillo. En ese sentido, se indicó:


 


“Además, se viola el derecho al ambiente pues la reducción de un refugio de vida silvestre claramente no sólo disminuye las posibilidades de gozar de este derecho en la zona de Gandoca-Manzanillo, sino que desprotege los recursos naturales de la zona al dejar a las áreas urbanas de las comunidades de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo a la libre explotación sin restricciones algunas. Evidentemente no es la misma protección que recibe la propiedad cuando se trata de propiedad forestal. Sobre este tipo de propiedad recuérdese que es un tipo diferente de propiedad con características y particularidades propias y un régimen especial, pues se concibe fundamentalmente para conservar, no para producir ni ser parte del comercio de los hombres. Todas las tierras consideradas como reservas nacionales quedan afectadas en forma inmediata a los fines de la normativa forestal, la cual establece un régimen especial aplicable a todos los recursos forestales. De esta forma, al proceder el decreto impugnado a excluir de la propiedad forestal las áreas urbanas de las comunidades de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo, viola el derecho al ambiente pues tales áreas quedarían fuera de los límites propios de la propiedad forestal que tienden a la conservación y no a la explotación de la propiedad y sus recursos naturales. (Voto no. 1056-2009 de las 14 horas 59 minutos de 28 de enero de 2009. Se añade la negrita).


 


            En esa misma ocasión, la Sala señaló que la disminución de la cabida del Refugio Mixto Gandoca Manzanillo implicaba una vulneración al principio de reserva de ley, exponiendo, al efecto, que:


 


“Esta situación, no sólo violenta el principio de reserva legal sino el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Se viola el principio de reserva legal pues, según lo expresado, la reducción del patrimonio forestal del Estado sólo puede operar vía legal y no reglamentaria. Este principio ha sido definido como un corolario del principio de legalidad cuyo respeto obliga a que determinadas materias son de regulación exclusiva por ley formal, emanada del Poder Legislativo y por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes. Ello por cuanto constitucionalmente se han establecido ciertas materias, que, por su trascendencia, para ser reguladas, deben serlo obligatoriamente por medio de una ley. Así nos encontramos por ejemplo con que la creación de impuestos, la imposición de penas, la regulación de los derechos fundamentales, y –como en este caso- la reducción de los límites de una zona protectora del patrimonio forestal del Estado, son todas situaciones donde se requiere de la intervención del legislador, pues es en el debate parlamentario donde mejor se asegura la regulación de estas materias. De esta forma, al proceder el decreto impugnado a reducir los límites del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Gandoca-Manzanillo viola el principio de reserva legal pues la reducción de tales límites sólo puede operar mediante una ley debidamente justificada al efecto.” (Se añade la negrita y el subrayado).


 


            De ese precedente deben rescatarse tres aspectos. En primer lugar, que se le aplicó la regla dispuesta en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente a la reducción, vía Decreto Ejecutivo, de un refugio de vida silvestre mixto. En segundo término, que se reconoció que la exclusión de áreas privadas de ese refugio implica exceptuar a éstas de las limitaciones de la propiedad forestal, y ello desprotege los recursos naturales de la zona e implica una alteración al derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Y, por último, que la Sala indicó que la necesidad de que la reducción de la cabida de las áreas silvestres protegidas se lleve a cabo mediante una ley obedece a que es una materia que, por su importancia, es en el debate parlamentario donde mejor se asegura su regulación.


 


            Ese último punto quiere decir que, el hecho de que se exija una ley para reducir la cabida de un área silvestre protegida no radica, exclusivamente, en que la desafectación de los bienes de dominio público deba efectuarse mediante esa vía, sino que, aún tratándose de la exclusión de bienes privados de los límites de un área silvestre protegida, por la importancia que tienen estas áreas en la conservación del ambiente, se trata de una materia que debe ser discutida en el debate parlamentario.


 


            De tal forma, por las razones expuestas, se estima que la disminución de los refugios de vida silvestre mixtos, aún y cuando la parte que se vaya a excluir sea la privada, debe cumplir los requisitos fijados por el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente y por la jurisprudencia constitucional al respecto.


 


            De lo anterior, deben exceptuarse aquellos casos de refugios de vida silvestre mixtos en los que, por las condiciones técnicas que motivaron su creación, se determinó la posibilidad de que el área privada estuviera sometida al régimen de conservación por un plazo determinado, pues, al transcurrir ese plazo sin que se gestione su prórroga, esos sectores quedarían fuera del área silvestre protegida. En esos casos, bastaría con que se delimite el área silvestre protegida, excluyendo las áreas privadas correspondientes, y manteniendo, eso sí, el área estatal del refugio. En razón de ese cambio, el refugio pasaría a ser un refugio de vida silvestre estatal.


 


            En esos supuestos, no resultaría aplicable lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente, pues ello implicaría lesionar el derecho de propiedad privada de quien decidió formar parte de un refugio de vida silvestre mixto basado en la condición de que la sujeción de su propiedad al régimen sería por un plazo determinado. De ahí que, condicionar la exclusión de su propiedad del refugio a que se emita una ley y se cumpla con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente implicaría variar las condiciones bajo las cuales decidió someterse al régimen de conservación.


 


            II. Conclusiones.


 


            Con base en todo lo expuesto y, con el fin de contestar puntualmente la consulta planteada, la Procuraduría concluye que:


 


            1. La disminución del área de los refugios de vida silvestre mixtos, aún y cuando la parte que se vaya a excluir sea la privada, debe cumplir los requisitos fijados por el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente y por la jurisprudencia constitucional desarrollada al respecto.


 


            2. De lo anterior, deben exceptuarse aquellos casos de refugios de vida silvestre mixtos en los que, por las condiciones que motivaron su creación, se determinó la posibilidad de que el área privada estuviera sometida al régimen de conservación por un plazo determinado, pues, al transcurrir ese plazo sin que se gestione su prórroga, esos sectores quedarían fuera del área silvestre protegida. En esos casos, bastaría con que se delimite el área silvestre protegida, excluyendo las áreas privadas correspondientes, y manteniendo, eso sí, el área estatal del refugio. En razón de ese cambio, el refugio pasaría a ser un refugio de vida silvestre estatal.


 


            De Usted, atentamente,


 


 


 


                                                                       Elizabeth León Rodríguez


                                                                       Procuradora


 


 


ELR/ysb