14 de marzo del 2022

PGA-OJ-042-2022

 

Licenciada

Noemy Montero Gamboa

Jefa de Área Comisiones Legislativas I

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, Dra. Magda Inés Rojas Chaves, nos referimos a su oficio número CPEDH-018-2021 del 21 de septiembre del 2021, mediante el cual nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto legislativo 21.589, denominado “REFORMA DEL ARTÍCULO 31 DE LA LEY N° 8589, LEY DE PENALIZACIÓN DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES, DE 25 DE ABRIL DE 2007”

 

Previo a brindar respuesta a su petición, debemos indicar cuál es el alcance de este pronunciamiento de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la cual no faculta emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando se nos solicita externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

 

La Procuraduría General, en su función asesora, ha reconocido que la Asamblea Legislativa puede consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos tendrán carácter vinculante. Empero, cuando estamos en presencia de consultas relacionadas con la labor propiamente de promulgar leyes que desarrolla ese Órgano Legislativo, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en tanto que dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esta Honorable Comisión, emitiremos criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

I.- SOBRE EL PROPÓSITO ORIGINAL DEL PROYECTO DE LEY Y SUS NUEVOS ALCANCES

 

El proyecto de ley que se nos somete a consulta, pretendía, en una primera redacción, aumentar únicamente la sanción (que actualmente es de 2 a 5 años de prisión) establecida en el artículo 31 de la Ley N° 8589 de 25 de abril de 2007 (Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres) e implantar una nueva pena que va de 12 a 18 años –la misma del delito de la violación calificada (artículo 157 del Código Penal)-, a quien obligue[1] a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, a tener relaciones sexuales con terceras personas, sin fines de lucro.

 

El argumento central de esta penalidad calificada es considerar al esposo o conviviente como cómplice del tercero, quien materializaría las relaciones sexuales (violación para la diputada promovente) con la mujer. Dada la decidida participación en calidad de cómplice del esposo o conviviente (que presta un auxilio trascendente), debe merecer la pena que, conforme al artículo 74 del CP, se le impondría al autor (aunque podría ser disminuida a criterio del juzgador).

 

Esa intención, era claramente observable de la lectura de la respectiva exposición de motivos.

 

“Extrañamente, el artículo 31 supracitado, impone una pena de 2 a 5 años a la persona que obliga a su pareja (casada o en unión de hecho) a tener relaciones sexuales con terceras personas.  Así, la tercera persona sería autor de la violación, en razón de que obliga a la mujer contra su voluntad, a ser violada.  Pero si su esposo auxilió o cooperó en la realización del acto debería ser considerado cómplice del delito de violación, pues quien obliga a su esposa o conviviente a mantener relaciones sexuales con otra persona, lo hace sin su consentimiento y contra su voluntad, y para ello utiliza amenazas, intimidaciones o violencias físicas para que se someta a esta agresión, es decir, el esposo presta al autor o autores, auxilio o cooperación para la realización del acto.  Con lo cual, el esposo debería recibir una penalidad de doce a dieciocho años, no una privilegiada sanción de 2 a 5 años… Es decir, aplicado a la norma en discusión, la acción del autor principal de la violación es dependiente de la acción del cómplice, es decir, del esposo o pareja que obligó a la mujer a mantener la relación sexual con el tercero… Resulta necesario entonces reformar el artículo 31 de la presente ley, en el sentido de eliminar esa condena de dos a cinco años y equipararla de doce a dieciocho como lo hace el artículo 29 de la ley mencionada y el 156 y 157 del Código Penal, en virtud de que la Ley de Penalización de la Violencia Contra las Mujeres debe constituir una herramienta para garantizar justicia a las víctimas, no servir de comodín de los autores o cómplices que cometan un delito sexual.”

 

Con ocasión del dictamen afirmativo de unanimidad de 21 de setiembre de 2021 (que no tiene una verdadera exposición de motivos), [2] así como derivado de algunas recomendaciones dadas por las diversas Instituciones Públicas a quienes se les pidió criterio, se decidió ampliar el espectro del proyecto, proponiendo no solo el aumento de la pena sino también extendiendo la cobertura a una serie de relaciones de afectividad (que no solo cubriera a las mujeres que mantuvieran una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no con el victimario); además, se incluyen las relaciones pasadas.

 

Tales cambios, de mayor espectro, contenidos en el dictamen afirmativo de marras, podrían deberse –suponemos- a la necesidad de ajustar la Ley 8589 a lo establecido en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (básicamente con lo que dispone el inciso a) del artículo 2°), conocida como “La Convención de Belem do Pará", quedando la iniciativa legislativa que se analiza de la siguiente forma:

 

“Artículo 31 – Explotación sexual de una mujer.

Quien obligue a una mujer a tener relaciones sexuales con terceras personas, sin fines de lucro, bajo cualquiera de las siguientes circunstancias, será sancionado con una pena de prisión de doce a dieciocho años, cuando:

 

a)      El autor mantenga o hubiere mantenido[3] con la víctima una relación conyugal, de convivencia, pareja, noviazgo o afectividad en cualquier tiempo; (el subrayado no es del original).

b)      Exista un vínculo de parentesco entre la víctima y el autor, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;

 

c)      La víctima se hubiere encontrado en una situación de subordinación o dependencia económica respecto del autor;

 

d)      El hecho haya sido motivado por la negación de la víctima a establecer o restablecer una relación de pareja permanente o casual”

 

   Ahora bien, previo a referirnos al fondo de la consulta, queremos llamar la atención de la diputada promovente en el sentido de que el artículo 31 que este proyecto pretende reformar, fue recientemente modificado por la Ley 9975 del 14 de mayo de 2021 (con vigencia a partir del 10 de junio del año próximo pasado), quedando su texto de la siguiente manera:

 

 “Artículo 31- Explotación sexual de una mujer. Será sancionado con pena de prisión de dos a cinco años, quien obligue a una mujer con quien mantenga o haya mantenido una relación o vínculo de pareja, sea matrimonial, unión de hecho, noviazgo, convivencia, de no convivencia, casual u otra análoga, aun cuando medie divorcio, separación o ruptura, siempre que la conducta no constituya un delito más grave o previsto con una pena mayor, a tener relaciones sexuales con terceras personas, sin fines de lucro.”

 

Si la intención no explícita del informe afirmativo de unanimidad de la iniciativa de ley que se conoce, fue la de ajustar el artículo 31 a los lineamientos de la Convención Belem do Pará, tal reforma vendría a ser ociosa por cuanto la ley 9975 recoge algunas de las especificaciones del citado instrumento internacional (relaciones pasadas) e incluso, también contiene muchos de los supuestos que se pretenden introducir en este renovado proyecto de ley (relación de noviazgo, convivencia, de no convivencia, casual u otra análoga).

 

Tal circunstancia (la reiteración innecesaria) podría deberse al hecho de que la reciente reforma que sufrió el artículo 31, a través de la ley 9975 de 14 de mayo del 2021 y con vigencia a partir del 10 de junio de ese mismo año, se dio en una fecha muy cercana entre la fecha de emisión y vigencia de la Ley 9975 (mayo y junio del 2021) con la aprobación del dictamen afirmativo de unanimidad de 21 de setiembre del año pasado, evento que habría pasado inadvertido por ese Órgano Legislativo al pretender introducir, vía reforma de ley que se comenta, supuestos ya comprendidos en otra ley de reciente promulgación.

 

II.- CUESTIONES DE FONDO

 

El proyecto de ley 21.589 fue puesto en conocimiento de esta Procuraduría General, en una primera oportunidad, mediante el oficio AL-DCLEDEREHUMA-033-2019 del 08 de noviembre del 2019, suscrito por Licenciada Cinthya Díaz Briceño, Jefa Área de Comisiones Legislativas IV, y recibió respuesta de nuestra parte mediante la opinión jurídica OJ-020-2021 del 22 de enero del 2021 (remitida a la Asamblea Legislativa en esa misma fecha). Dado que la inteligencia original del proyecto y las consideraciones señaladas por la promovente se conservan en la nueva redacción, mantenemos las observaciones y conclusiones que se emitieron en la Opinión Jurídica mencionada, en lo que corresponda.

 

            En lo que atañe a los nuevos alcances del proyecto que atrae nuestra atención (extremos ya reseñados líneas arriba), concluimos no solo que de esta manera el legislador pretende modificar el texto del proyecto para ajustarlo a los compromisos adquiridos con la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belem do Pará) y la Convención de la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW) (propósitos ya comprendidos con la promulgación de la ley 9975), sino también para armonizarlo con las nuevas corrientes de protección y erradicación de la violencia contra las mujeres.

 

No obstante, pese a la necesidad de ajustar nuestra legislación a esas obligaciones contraídas en materia de Derechos Humanos respecto a la mujer, es preciso que haya una armonización adecuada en nuestro ordenamiento y cuyas recomendaciones para lograr eso se exponen de seguido.

 

            La reforma que se pretende introducir –en su texto original y también en el actual, logrado mediante el dictamen afirmativo de unanimidad-, tiene como factor principal el aumento de la pena; pero, además, en el texto sustitutivo ahora se incluyen –sin mayor explicación- una mayor cantidad de relaciones de afectividad victimario-víctima, así como se establecen las relaciones pasadas.

 

En este punto es importante señalar que la reforma que introdujo la Ley 9975, recoge la ampliación del ámbito de aplicación del artículo 31 que se procura, pero manteniendo la penalidad que tiene la ley desde sus inicios: 2 a 5 años de prisión. Ignoramos el motivo por el cual la Ley 9975 de 2021 no amplió la penalidad, si tomamos en cuenta que el proyecto de ley 21.589 tiene su origen desde setiembre del 2019, teniendo como único propósito una mayor severidad en el castigo de las conductas contenidas en el artículo 31 de la Ley 8589.

 

El ensanchar el ámbito de aplicación del artículo 31 de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, al incluir a un mayor número de víctimas que están comprendidas en situaciones actuales y pasadas, así como otras relaciones de afectividad, nos parece adecuado, ello en atención a uniformar la reacción punitiva del Estado a este tipo de eventos, que sin duda alguna era menester tomar una acción positiva en lo que respecta a su inclusión. No empece, sí debemos advertir –además- nuestro comentario adverso que merece la inclusión de supuestos tales como de subordinación o dependencia económica, las de parentesco, etc., dado que se apartan diametralmente del propósito teleológico original del proyecto y que de seguido se expondrá.

 

            En efecto, queremos llamar la atención alrededor de los cuatro incisos que se pretenden introducir, pues los 4 (con excepción del primer supuesto del inciso a) se apartan de la inteligencia original del artículo 31, la cual consistía en castigar el delito cuando existiese una relación de matrimonio o una unión de hecho declarada o no. Es decir, la víctima se encontraba aún dentro de la relación[4] y bajo ese marco, sería más factible y más propicio que el victimario ejerciera la acción de obligar a la mujer a tener relaciones sexuales con un tercero, sin ánimo de lucro.

 

De previo, creemos conveniente recordar los propósitos de la Ley 8589 y que se hallan recogidos en sus artículos iniciales:

 

“Artículo 1- Fines. La presente ley tiene como fin proteger los derechos de las mujeres víctimas de violencia y sancionar las formas de violencia física, psicológica, sexual y patrimonial perpetrada en su contra, por ser una práctica discriminatoria por razón de género, específicamente en una relación o vínculo de pareja, sea matrimonial, unión de hecho, noviazgo, convivencia, de no convivencia, casual u otra análoga, aun cuando medie divorcio, separación o ruptura, en cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado en la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Ley 6968, de 2 de octubre de 1984, así como en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Ley 7499, de 2 de mayo de 1995.” (así reformado por el artículo 1° de la ley N° 9975 del 14 de mayo de 2021).

 

“Artículo 2- Ámbito de aplicación. Esta ley se aplicará cuando las conductas tipificadas como delitos se dirijan contra una mujer, en el contexto o con ocasión de una relación o vínculo de pareja, sea matrimonial, unión de hecho, noviazgo, convivencia, de no convivencia, casual u otra análoga, aun cuando medie divorcio, separación o ruptura, siempre que la conducta no constituya un delito más grave o previsto con una pena mayor…”

 

Veamos el análisis de cada uno de los incisos propuestos:

 

a)      El autor mantenga o hubiere mantenido con la víctima una relación conyugal, de convivencia, pareja, noviazgo o afectividad en cualquier tiempo;

 

En el caso del inciso a), además de que se mantiene la estructura original del proyecto, se introducen las relaciones pasadas[5] en el tipo penal que se estudia; situación que podemos decir ya fue solucionada mediante la Ley 9975 recién aprobada, como se observa en la transcripción del artículo 31 de la similar 8589.

 

Como ya fue desarrollado líneas atrás (véase notas al pie N° 1, 4 y 5), se tiene la problemática de analizar lo referente al nivel de dominio que pueda ejercer el victimario sobre la víctima con la cual tuvo una relación –que ya no existe al momento de la comisión del delito-, para obligarla a tener relaciones sexuales con un tercero.

 

En la Opinión Jurídica 20-2021 ya mencionada, se abordó el tema de comentario, así:

 

“… tenemos que al utilizar el término “quien obligue”, el legislador optó por no indicar el grado de violencia de género en que incurriría el agente infractor. Así se entiende que el autor del ilícito puede ejercer contra la víctima desde una amenaza leve a una grave, pudiendo darse violencia física, patrimonial o moral. Lo importante es que sea de tal entidad que doblegue la voluntad de la ofendida. El verbo “obligar” que tipifica la conducta en el artículo 31 de la LVCM, supone que el sujeto activo ejerce un dominio en la víctima –a través de la violencia de género- para que realice una conducta que voluntariamente no realizaría.” (el destacado no es del original).

 

b)      Exista un vínculo de parentesco entre la víctima y el autor, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;

 

En el supuesto del inciso b), se están incluyendo las relaciones familiares en la norma, que igualmente se aparta de la inteligencia original del proyecto y de los propósitos cardinales de la Ley 8589. Si entendemos que lo que se quiso castigar primigeniamente fue al esposo, conviviente, novio, pareja, etc., aun cuando es posible la existencia de relaciones de afectividad –conyugales o similares- entre familiares, el evento que se analiza supondría que el infractor, que está ligado con lazos de consanguinidad y/o afinidad con la víctima, sea quien la haya obligado a mantener relaciones sexuales con un tercero, sin ánimo de lucro.

 

En realidad, no es fácilmente entendible la razón por la cual se incluyó este supuesto y aunque obviamente es una forma inaceptable de violencia contra la mujer, dicha conducta podría ser castigada con otros tipos penales.

 

c)      La víctima se hubiere encontrado en una situación de subordinación o dependencia económica respecto del autor;

 

El inciso c), por su parte, introduce un supuesto que, además de que se aleja aún más de la inteligencia de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, si no existe o no se materializa –la subordinación o dependencia económica-, a pesar de que se dieran las relaciones sexuales forzosas o su simple conminamiento, el delito no se produciría si no se lograran demostrar algunos de esos dos eventos.

 

d)      El hecho haya sido motivado por la negación de la víctima a establecer o restablecer una relación de pareja permanente o casual”

 

Por último, sobre el inciso d) consideramos que, además de que se aparta de los propósitos originales de la Ley 8589 y del proyecto inicial, en este supuesto la mujer se encuentra en una situación distinta. En este evento es claro, según se desprende de la redacción, que la mujer se halla en dos supuestos que no armonizan con el resto de la norma: en un primer escenario, la mujer nunca ha tenido una relación con el autor del delito, permanente o casual, lo que a todas luces no calza con la inteligencia de la Ley 8589 ni con la reforma posterior introducida por la ley 9975, que supone la existencia actual o pasada de una relación.

 

En un segundo supuesto, de haber existido una relación pasada y la mujer se rehúsa a restablecerla, ya la conducta no se puede encuadrar en el concepto de dominio para obligar a alguien a hacer algo no deseado, porque la injerencia estaría debilitada por no existir un ambiente de afectividad en donde perpetrar –por parte de la pareja-, el delito por medio de la coerción a mantener relaciones sexuales con un tercero.[6]

 

Por lo dicho, debe el legislador hacer una reingeniería de normativa de las leyes involucradas, entre ellas el artículo 31 de la Ley 8589 (reformado por la similar 9975) y los supuestos que se pretenden introducir con el presente proyecto de ley, ya que, como lo hemos venido sosteniendo a lo largo de este informe, habría una reiteración de conductas y postulados que atentarían contra la correcta inteligencia y aplicación de aquellas.

 

En esa línea de discurso, pareciera que lo más adecuado es que el presente proyecto únicamente procure el aumento de la penalidad y mantenga la redacción original[7], abandonando la idea de introducir otros supuestos que, como ya se vio, no solo están contenidos en la actual redacción del artículo 31 (reformado por la ley 9975), sino también algunos de ellos se alejan de la inteligencia original de este y de la Ley 8589.

 

III. CONCLUSIONES

 

            1.- Reiteramos las conclusiones emitidas en la Opinión Jurídica N° OJ-020-2021 del 22 de enero del 2021 y que fuera remitida vía correo electrónico a la Asamblea Legislativa ese mismo día, sobre todo en el aspecto de seguir considerando -tanto el texto base como el sustitutivo, sin expresarlo en forma clara- al esposo como cómplice en un ilícito de violación calificada.

 

2- La ampliación del ámbito de aplicación del artículo 31 responde a la necesidad de ajustar nuestro ordenamiento jurídico a los compromisos que ha adquirido Costa Rica a través de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belem do Pará) y la Convención de la Eliminación de todas las formas de discriminación contra La Mujer (CEDAW), aspecto ya logrado con la redacción del actual artículo 31.

 

Pero dicha necesidad no puede apartarse de la exigencia de armonizar el ordenamiento jurídico, por lo que sugerimos que el presente proyecto de ley, que procura reformar el artículo 31, únicamente modifique la penalidad -con los criterios adversos conocidos y expuestos por esta Oficina-, dado que, los supuestos de nuevas relaciones de afectividad y las relaciones pasadas ya está comprendidos en el actual artículo 31 (según ley 9975); asimismo, deben desecharse los eventos contenidos en los incisos b), c) y d) por las razones esbozadas.

 

 3.- Por lo dicho, debe concluirse que se mantenga como única propuesta lo establecido en el artículo 31 actual (reformado por la ley 9975), para evitar confrontaciones y duplicidad y que solo se aumente la pena, si se superaran los cuestionamientos realizados por parte de esta Oficina. Si bien es cierto que, por potestad constitucional, la Asamblea Legislativa puede modificar nuevamente una norma que fue reformada hace escasos 10 meses (y con 9 meses de vigencia), consideramos que la iniciativa de ley para enmendar de nuevo el artículo 31 de la ley 8589, contenida en el proyecto de ley N° 21.589, adolece de graves inconsistencias y más aún, ni en las consideraciones finales y ni en las conclusiones del informe afirmativo de unanimidad de setiembre de 2021 (que sustituye la exposición de motivos), nunca se hizo la más mínima observación del por qué el articulo 31 requería una reforma urgente a pesar de su reciente modificación.

 

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín               Lic. Hernán Enrique Gutiérrez Gutiérrez

Procurador Director                                    Abogado de Procuraduría

 

 

 

 

 

 

 

 

JECM/HGG/vzv