23 de marzo del 2022

PGR-C-065-2022

Señora

Karen Porras Arguedas

Directora Ejecutiva

Unión Nacional de Gobiernos Locales

Estimada señora:                            

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio DE-E-240-09-2021 del 28 de setiembre del 2021, por medio del cual nos planteó una consulta relacionada con la figura de la dedicación exclusiva. 

            I. -   ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL 

            Las preguntas concretas que nos formuló la Unión Nacional de Gobiernos Locales fueron las siguientes:

              “1. Conocer la posición de la Procuraduría General para que analice el tema con el marco jurídico actual sobre la asignación del porcentaje de compensación a los funcionarios que nombrados como bachilleres en su contrato principal, poseen contratos secundarios de dedicación exclusiva retribuidos como licenciados acordes a su grado académico para el ejercicio profesional.

              2. Conocer la posición de la Procuraduría General para que indique si una vez que se otorga el reconocimiento de dedicación exclusiva a los colaboradores bajo su título de licenciado, a pesar de que fueron contratados como bachilleres en su contrato inicial, los mismos se encuentran facultados para ejercer como licenciados a lo interno de las instituciones.”

            Adjunto a la gestión nos remitió el oficio n.° 050-2021-AL del 21 de setiembre del 2021, emitido por la Asesoría Jurídica de la institución consultante.  En ese oficio se transcribió parcialmente el artículo 27 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (n.° 2166 de 9 de octubre del 1957), adicionado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018), así como el texto completo de los artículos 28 al 35 de la última ley citada.  Esa normativa regula, entre otras cosas, el concepto de dedicación exclusiva; lo relativo al contrato que debe suscribirse entre la Administración y el funcionario; la necesidad de justificar, mediante una resolución administrativa razonada, el uso de esa figura; los requisitos para el pago de la compensación económica; las obligaciones que asumen los funcionarios sujetos a dedicación exclusiva; y los porcentajes de compensación económica que deben cancelarse a esos funcionarios.  También se hizo referencia en ese estudio al dictamen C-206-2009 del 23 de julio del 2009, emitido por esta Procuraduría con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, así como a la normativa reglamentaria relativa a la dedicación exclusiva.

            En lo que concierne al tema de la compensación económica que debe cancelarse a los funcionarios nombrados en un puesto cuyo requisito sea el bachillerato universitario, pero que poseen contratos de dedicación exclusiva como licenciados, el criterio legal citado señala que existe un vacío legal, por lo que recomienda plantear la consulta ante esta Procuraduría.  En ese sentido, indica lo siguiente:

             “Por Tanto. Esta Asesoría Legal considera que existe un vacío legal, ya que en la práctica por un principio laboral de supremacía de la realidad existen puestos donde el requisito legal es de un bachiller universitario, sin embargo las personas nombradas en esas plazas poseen el bachiller y grados académicos superiores y los contratos de dedicación exclusiva se hacen por el grado de licenciatura, siempre y cuando cumplan con los requisitos para la asignación del plus.  Situación que fue analizada por la Procuraduría General de la Republica en el dictamen 206-2009.

             Si la licenciatura es el grado mínimo que el Colegio Profesional en muchos casos solicita para la incorporación de dicho profesional y por ende muchas carreras no pueden ejercerse de manera profesional con el grado de bachiller, siendo que el plus de dedicación exclusiva lo que busca es que las personas  se desempeñen en ese puesto de manera exclusiva, lo cual implica que no ejerza su profesión liberal ni profesiones relacionadas con dicho cargo en ninguna otra institución pública o privada, por un periodo de tiempo definido.

             Se recomienda.  Elevar consulta a la Procuraduría General de la Republica, para que analice el tema con el marco jurídico actual sobre la asignación del porcentaje de compensación a los funcionarios que nombrados como bachilleres en su contrato principal y poseen contratos secundarios de dedicación exclusiva retribuidos como licenciados acorde a su grado académico para el ejercicio profesional.”

            Por otra parte, en lo que concierne a la segunda consulta que se nos formula (orientada a que se analice si es posible que un funcionario al que se le reconoce dedicación exclusiva como licenciado ejerza como tal a pesar de que fue contratado como bachiller) el criterio legal no hace referencia alguna a ella.

            II. SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

La función asesora de la Procuraduría General de la República está sujeta a ciertas limitaciones fijadas por los artículos 3 inciso b), 4, y 5 de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982), limitaciones que se traducen en requisitos de admisibilidad de las consultas.

En virtud del análisis de esos artículos, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad: a) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno, b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema específico cuestionado y c) Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestione un caso concreto, ni se trate de un asunto cuyo conocimiento corresponda a otra institución con una competencia exclusiva y prevalente. (Ver dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-099-2016 del 29 de abril del 2016, C-220-2019 del 8 de agosto del 2019 y el C-277-2020 del 10 de julio del 2020).

            Con relación al segundo de los requisitos de admisibilidad mencionados, debemos indicar que la obligación de aportar el criterio legal de la institución consultante se deriva de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.  Sobre dicho criterio, hemos indicado que debe ser “… un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense”.  (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, reiterado en el C-220-2019 y en el C-277-2020 ya citados).

              Ésta Procuraduría ha sostenido además que el criterio de la asesoría legal del consultante debe consistir en un análisis jurídico serio, profundo y fundamentado, que comprenda la totalidad de las interrogantes formuladas en la consulta, lo que tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante. (Ver al respecto los dictámenes C-024-2019 del 29 de enero de 2019, C-066-2019 del 12 de marzo de 2019, C-140-2019 del 22 de mayo 2019, C-171-2019 del 18 de junio de 2019 y C-184-2019 del 3 de julio de 2019).

Además, hemos sostenido que el criterio legal que se nos remita no podría consistir en cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos que luego van a ser consultados a la Procuraduría. (Véanse los dictámenes C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, y C-205-2018 de 23 de agosto de 2018).

            En este caso, si bien el criterio legal que se nos remitió con la consulta hizo referencia a algunos elementos de juicio que podrían ser útiles para definir el porcentaje de compensación económica por dedicación exclusiva que se debe cancelar a los funcionarios cuyo puesto requiere un bachillerato universitario, pero ostentan el grado académico de licenciatura, finalmente no definió cuál debe ser ese porcentaje, ni el fundamento jurídico para arribar a esa decisión. 

            Aun cuando la Asesoría Legal considere que existe una laguna normativa en relación con el tema consultado, debe exponer en su estudio la forma en que propone solucionar esa situación, a efecto de dar una respuesta puntual a la consulta que se le plantea.  Tal propuesta no puede consistir solamente en recomendar que se formule la consulta ante esta Procuraduría. 

            La segunda interrogante que se nos formula, relativa a que se analice si es posible que un funcionario al que se le reconoce dedicación exclusiva como licenciado ejerza como tal a pesar de que fue contratado como bachiller, tampoco es admisible, pues el criterio legal no hizo referencia alguna a ese punto.

            III.- CONCLUSIÓN 

            Con fundamento en lo expuesto, este órgano asesor arriba a las siguientes conclusiones:

            1.- Las consultas que se planteen ante esta Procuraduría solo son admisibles si a ellas se adjunta el criterio de la Asesoría Legal del consultante, con la salvedad de las gestiones consultivas que sean formuladas por las Auditorías Internas.

            2.- El criterio legal que se nos remita debe ser un estudio serio, profundo y fundamentado, y debe abarcar cada uno de los temas sometidos a nuestro conocimiento.

            3.- En este caso, si bien el criterio legal que se aportó con la consulta hizo referencia a algunos elementos de juicio que podrían ser útiles para definir el porcentaje de compensación económica por dedicación exclusiva que se debe cancelar a los funcionarios cuyo puesto requiere un bachillerato universitario, pero ostentan el grado de licenciatura, finalmente no definió cuál debe ser ese porcentaje, ni el fundamento jurídico para arribar a esa decisión. 

            4.- Aun cuando la Asesoría Legal considere que existe una laguna normativa en relación con el tema consultado, debe exponer en su estudio la forma en que propone solucionar esa situación, a efecto de dar una respuesta puntual a la consulta que se le plantea.  Tal propuesta no puede consistir solamente en recomendar que se formule la consulta ante esta Procuraduría. 

            5.- La segunda interrogante que se nos formula, relativa a que se analice si es posible que un funcionario al que se le reconoce dedicación exclusiva como licenciado ejerza como tal a pesar de que fue contratado como bachiller, tampoco es admisible, pues el criterio legal no hizo referencia alguna a ese punto.

            6.- Por las razones expuestas, la consulta es inadmisible.

                                                                        Cordialmente;

                                                                    Julio César Mesén Montoya                            

                                                                             Procurador          

JCMM/mmg