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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 047 del 17/03/2022
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Texto Opinión Jurídica 047
 
  Opinión Jurídica : 047 - J   del 17/03/2022   

17 de marzo del 2022


PGR-OJ-047-2022


 


Señora


Ana Julia Araya Alfaro 


Jefa de Área


Comisiones Legislativas II


S. O.


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio AL-C20993-041-2021, del 16 de setiembre último, por medio del cual nos comunicó que la Comisión Especial de Infraestructura aprobó consultar el criterio de esta Procuraduría en relación con el proyecto de ley denominado “Creación del Sistema Nacional de Infraestructura Educativa (SINIE)”.  Dicha iniciativa se tramita bajo el expediente n. ° 22060.


 


Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio debemos indicar que, debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.


 


            Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. Sobre ese aspecto pueden consultarse, entre otras, la OJ-053-98 del 18 de junio de 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la PGR-OJ-189-2021 de 3 de diciembre del 2021 y la PGR-OJ-014-2022 de 8 de febrero del 2022.


 


I. – FUNDAMENTO Y CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY


 


La exposición de motivos del proyecto de ley sometido a nuestra consideración señala, entre otras cosas, que el 25 de setiembre de 2015, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la “Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”, la cual está constituida por diecisiete objetivos dentro de un plan de acción a favor de las personas, el planeta y la prosperidad. La intención con el cumplimiento de dichos objetivos es fortalecer la paz universal y el acceso a la justicia. 


 


Sostiene que dentro de los puntos de interés está el denominado “Educación de Calidad”, orientado a mejorar la calidad de vida de las personas, el desarrollo sostenible y el acceso a la educación inclusiva y equitativa. Indica que lo anterior persigue que la población tenga las herramientas para dar soluciones innovadoras a los problemas del mundo.  Además, manifiesta que la falta de educación de calidad obedece a la escasez de profesores capacitados, así como a las malas condiciones de las escuelas de muchas zonas en el mundo. 


 


Menciona que para brindar una educación de calidad a familias en condición de pobreza es necesario que se invierta en becas educativas, talleres de formación para docentes, construcción de escuelas y mejoras en el acceso al agua y a la electricidad en los centros educativos. Afirma que en Costa Rica el derecho a una educación de calidad está consagrado en el Titulo VII de la Constitución Política: La Educación y la cultura, Título según el cual la educación se financiará por medio del aporte del 8% del producto interno bruto. 


 


Sostiene que en la actualidad el Ministerio de Educación Pública (MEP) tiene entre sus dependencias a la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo (DIEE), a la cual el decreto ejecutivo n.° 38170-MEP del 30 de enero del 2014 le asigna la tarea de asesorar a las  Juntas de Educación y a las Juntas Administrativas para la ejecución de proyectos relacionados con el mantenimiento preventivo y correctivo, la rehabilitación y la construcción de infraestructura educativa, así como su amueblamiento y la dotación de mobiliario.


 


Manifiesta que, según esa normativa, la forma de financiar los proyectos de mejoramiento o ampliación de las plantas físicas de las escuelas y colegios es por medio de transferencias de capital a las Juntas Educativas o Administrativas. Sostiene que actualmente existe una gran cantidad de Juntas inscritas en el MEP (cuatro mil aproximadamente), lo que provoca atrasos en la atención de las obras. Aunado a ello, indica que hay más de seiscientas órdenes sanitarias esperando ser atendidas en diferentes centros educativos.  Además, sostiene que existen más de doscientos proyectos para la contratación de servicios profesionales de ingeniería y más de ciento veinte mil millones de colones asignados a esas Juntas a la espera de que sean ejecutados. 


 


 


 


Señala que la DIEE cuenta con ciento trece funcionarios (entre los que hay ingenieros, arquitectos, abogados y administrativos) cantidad que resulta insuficiente para la carga laboral que existe.  Afirma que la solución para estar al día con la atención de todos los centros educativos es liberar a las Juntas de esa responsabilidad. Expone que dichas Juntas están conformadas, en su mayoría, por personas que pertenecen a la comunidad y que realizan su labor ad honorem. Sostiene que sus miembros no poseen conocimientos en contratación administrativa, ni una comprensión básica en ingeniería y arquitectura para llevar a cabo proyectos de mejora o ampliaciones en las plantas físicas de los centros educativos.  Indica que la situación descrita genera errores en la ejecución de los proyectos, e incumplimiento de las recomendaciones realizadas por la DIEE. Ello, a pesar de que existen medidas disciplinarias que buscan hacer cumplir tales recomendaciones.


 


En lo que concierne al contenido específico de la iniciativa debemos indicar que su pretensión es crear el “Sistema Nacional de Infraestructura Educativa” cuyo acrónimo será SINIE, como un órgano máximamente desconcentrado del MEP, con personalidad jurídica instrumental y presupuestaria.  Dicho órgano estaría regido por una Junta Directiva con dos representantes del MEP, uno del Ministerio de Planificación, uno del Consejo Superior de Educación y uno del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos.  También se prevé la existencia de un Director Ejecutivo, que será nombrado mediante concurso por la Junta Directiva del SINIE y de una auditoría para la vigilancia y fiscalización del órgano.


 


El financiamiento del SINIE, según el proyecto de ley, correrá por cuenta del MEP, el cual deberá facilitar los bienes muebles e inmuebles, así como la infraestructura necesaria para el funcionamiento del nuevo órgano.


 


            II.- OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY


 


            Como ya indicamos, el proyecto de ley que se analiza pretende crear un órgano máximamente desconcentrado del MEP, con personalidad jurídica instrumental y presupuestaria, personalidad que se le confiere con el objetivo de que administre los fondos destinados a la infraestructura educativa.


 


            Con respecto a este tema, interesa señalar que por haberlo dispuesto así la “Ley de Fortalecimiento del Control Presupuestario de los Órganos Desconcentrados del Gobierno Central”, n.° 9524 de 7 de marzo de 2018, todos los presupuestos de los órganos que ostenten dicha naturaleza jurídica deben estar incorporados al presupuesto ordinario de la República, lo cual implica que la discusión y aprobación


 


de los fondos respectivos recae en la Asamblea Legislativa y no en la Contraloría General de la República, como ocurría con anterioridad. 


 


            Así, los presupuestos de los órganos desconcentrados de la Administración Central deben ser sometidos al Ministerio al que pertenezca cada órgano, para que sus jerarcas lo incorporen al proyecto de presupuesto que deberá ser presentado al Ministerio de Hacienda para su estudio.  En última instancia, será la Asamblea Legislativa la que adopte la decisión de aprobar, rechazar o modificar el proyecto de presupuesto sometido a su conocimiento.  Todo ese trámite supone un mayor control político de los ministerios y de la propia Asamblea Legislativa sobre el presupuesto de los órganos desconcentrados de la Administración central.


 


            Partiendo de lo anterior, es posible afirmar que, en lo que se refiere al trámite de aprobación del presupuesto, no existe diferencia significativa alguna entre la situación de los órganos que gozan de personalidad jurídica instrumental y los que no la tienen; diferencia que sí la hay en la fase de ejecución presupuestaria, pues en esa etapa la persona jurídica instrumental está facultada para ejecutar de manera independiente el presupuesto que le ha sido asignado. 


 


            Conviene precisar, no obstante, que esa ejecución presupuestaria independiente no supone la posibilidad de desconocer los principios presupuestarios aplicables en nuestro medio, principios dentro de los cuales se encuentran los previstos en el artículo 5 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, n.° 8131 de 18 de setiembre del 2001, como lo son el de universalidad e integridad, el de gestión financiera, el de equilibrio presupuestario, el de anualidad, el de programación y el de publicidad. 


 


            Lo anterior es importante a efecto de dejar claro que el otorgamiento de personalidad jurídica instrumental y presupuestaria al SINIE no supone conferirle libertad absoluta en lo relativo a la disposición y ejecución del presupuesto, pues aun cuando cuente con la personalidad aludida le serían aplicables las reglas que rigen la materia presupuestaria.


 


            Por otra parte, el artículo 6 del proyecto regula los requisitos que deben cumplir las personas que integren la Junta Directiva del SINIE, requisitos dentro de los cuales se encuentra no tener intereses directos o indirectos en empresas privadas dedicadas a ofrecer servicios de infraestructura o amueblamiento”.


 


 


 


            Sobre este aspecto, considera esta Procuraduría que debería precisarse qué tipo de vínculo con las empresas privadas dedicadas a ofrecer servicios de infraestructura o amueblamiento es el que genera la prohibición de integrar la Junta Directiva.   A manera de referencia, el artículo 27 de la Ley General de Contratación Pública, n.° 9986 de 27 de mayo del 2021, dispone que las personas servidoras públicas que intervengan en cualquier etapa de los procedimientos de contratación deberán abstenerse de participar en todo tipo de decisión de la que sea posible llegar a obtener algún beneficio para sí, su cónyuge, compañero o compañera en unión de hecho o sus parientes hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad, y agrega que esas personas deberán abstenerse de todo tipo de decisión en aquellos casos donde participen terceros con los que tenga relaciones profesionales, laborales o de negocios y en los procedimientos en los que participen sociedades en las que las personas antes referidas ejerzan algún puesto de dirección o representación o tengan participación en el capital social o sean beneficiarias finales.


 


            Si bien es cierto el artículo 27 mencionado regula causales de abstención y no motivos de impedimento para que una persona sea nombrada en un cargo público, los motivos mencionados en esa norma podrían servir de guía para concretar el vínculo específico con empresas privadas dedicadas a ofrecer servicios de infraestructura o amueblamiento que impediría formar parte de la Junta Directiva del SINIE.


 


            Asimismo, el artículo 8, inciso h), del proyecto de ley incorpora dentro de los deberes y funciones de la Junta Directiva Establecer fideicomisos u otros mecanismos de uso y manejo de los recursos económicos, para facilitar el cumplimiento de los fines encomendados al Sinie.”


 


            Con respecto a este tema, es preciso recordar que el artículo 14 de la ley n.° 8131 de 19 de setiembre del 2001, Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, establece que no es posible constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario público, salvo que exista una ley especial que lo autorice y que regule las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso.  El proyecto de ley que se analiza no indica las condiciones generales que deben incluirse en el contrato de fideicomiso, lo que podría significar una desviación de la línea general que impone el artículo 14 citado.


 


            En todo caso, es de advertir que el artículo 135, inciso d), de la Ley n.° 9986 ya citada (Ley General de Contratación Pública), derogará el artículo 14 de la ley n.° 8131 a partir del 1° de diciembre del 2022, fecha en que entrará en vigencia la Ley n.° 9986 mencionada y a partir de la cual resultará aplicable, para la creación de los fideicomisos, las regulaciones contempladas en los artículos 79 al 82 de la ley n.° 9986 mencionada.


 


            Adicionalmente, el artículo 19 del proyecto dispone la derogatoria del segundo párrafo del artículo 5 de la ley n.° 4786 de 5 de julio de 1971; sin embargo, la ley n.° 4786 no tiene un artículo 5.  Esa ley es una reforma a la “Ley de Creación del Ministerio de Transportes”, n.° 3155 de 5 de agosto de 1963 y consta solamente de tres artículos ordinarios y de cuatro transitorios.   La pretensión del proyecto de ley parece ser derogar el segundo párrafo del artículo 5 de la ley n.° 3155 mencionada, reformada por la n.° 4786 también citada, párrafo según el cual ninguna persona o entidad pública o privada podrá construir edificaciones para la enseñanza primaria, media o vocacional sin la aprobación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.   De ser esa la pretensión del artículo 19 del proyecto, sugerimos hacer las rectificaciones correspondientes.


 


            Por último, considera esta Procuraduría que la disposición que ordena transformar al DIEE en el SINIE, contemplada en el Transitorio Único del proyecto de ley, no es de naturaleza transitoria, sino ordinaria.  La transformación del DIEE en el SINIE −en los términos en que está planteado el proyecto− no es una decisión temporal o momentánea, sino que, por el contrario, constituye una medida permanente, vinculada con el objetivo básico de la reforma legal que se propone.


 


            Es importante tener presente que la normativa transitoria resulta útil para definir, ante un cambio legislativo, cuáles disposiciones −las antiguas o las nuevas− se van a aplicar a las personas o a las situaciones afectadas por ese cambio; es decir, tienden a solucionar conflictos de leyes y a regular, de manera temporal, determinadas situaciones.  La función de las llamadas disposiciones transitorias es la de ajustar o acomodar la normativa nueva a la existente, para lo cual le otorga un tratamiento jurídico distinto, temporal y excepcional a ciertas situaciones.  Por ello, en la base de la norma transitoria se encuentra la necesidad de responder a problemas planteados por la derogación de una norma y la entrada en vigencia de otra.


 


El uso del derecho transitorio se caracteriza por ser una técnica jurídica que busca dar respuesta a los problemas de aplicación de las normas en el tiempo, problemas que se producen a raíz de la derogatoria de una disposición y la entrada en vigencia de otra, lo que hace necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la nueva realidad que crea la ley, es decir, a facilitar el tránsito entre la ley vieja y la nueva.  Por ello, la disposición que transforma a la DIEE en el SINIE es ordinaria y no transitoria.          


 


 


 


 


III.- CONCLUSIÓN 


 


Con fundamento en lo expuesto, considera esta Procuraduría que la aprobación del proyecto de ley denominado “Creación del Sistema Nacional de Infraestructura Educativa (SINIE)”, es un asunto que se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador; no obstante, sugerimos analizar las observaciones realizadas sobre aspectos de técnica legislativa. 


 


                                                                  Cordialmente,


 


 


 


 


                                                    Julio César Mesén Montoya                                


                                                            Procurador


 


 


JCMM/mmg