28 de marzo del 2022

PGR-OJ-053-2022

 

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Área de Comisiones Legislativas II

 

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio N° AL-CPAS-249-2021 de fecha 2 de setiembre del 2021, mediante el cual se requiere nuestra opinión sobre el proyecto denominado “REFORMA A LOS ARTÍCULOS 4 INCISOS D) Y K) Y 9 INCISO A), Y ADICIÓN DE UN INCISO C) AL ARTÍCULO 9 Y DE UN PÁRRAFO FINAL AL ARTÍCULO 36, TODOS DE LA LEY GENERAL DE CONTROL DE TABACO Y SUS EFECTOS NOCIVOS EN LA SALUD, LEY N° 9028 DEL 22 DE MARZO DEL 2012", que se tramita bajo el expediente N° 22.497.

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario señalar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

 

Por otra parte, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

 

I.                   CONTENIDO DEL TEXTO PROPUESTO

 

            En primer término, y para mayor claridad en el análisis de esta iniciativa, conviene tener presente la redacción que muestra el texto propuesto, del cual destacamos los cambios más relevantes que se pretenden introducir:

 

  

“ARTÍCULO 1-           Refórmense los artículos 4 incisos d) y k) y 9 inciso a) y adiciónese un inciso c) al artículo 9 así como un párrafo final al artículo 36, todos de la Ley General de Control de Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud, N.° 9028, del 22 de marzo del 2012, publicada en el Alcance No. 37 La Gaceta No. 61 del 26 de marzo del 2012, para que en lo sucesivo se lean así:

 

Artículo 4-     Definiciones

Para los propósitos de la presente ley, los términos que se indican a continuación deberán entenderse de la siguiente manera:

(…)

d)        Empaquetado: está constituido por lo siguiente:

 

1-        Empaque primario: todo recipiente que tiene contacto directo con el producto de tabaco, con el fin de protegerlo contra su deterioro, contaminación o adulteración y facilitar su manipulación.

 

2-        Empaque secundario: todo recipiente que contenga dos o más empaques primarios con el objeto de protegerlos y facilitar su comercialización hasta llegar al consumidor final.  El empaque secundario es usualmente utilizado para agrupar en una sola unidad de expendio varios empaques primarios.

 

3-        Empaquetado neutro, genérico, o sencillo:  Es una forma de embalaje que estandariza las características en cuanto a color, tipos de letras, formas, distintivos, logotipos y cualquier otro elemento de la imagen de la marca en el empaquetado, envoltorio, así como en el etiquetado de los productos de tabaco.  Además, elimina toda la información publicitaria y promocional.

(…)

k)         Productos de tabaco:  abarca los productos preparados totalmente o en parte utilizando como materia prima hojas de tabaco o nicotina destinados a ser fumados, chupados, mascados, inhalados o utilizados como rapé.  A los fines de las medidas establecidas en esta ley, quedan incluidos en la definición de productos de tabaco:

 

(i)        los cigarrillos electrónicos o sistemas electrónicos de administración de nicotina (SEAN) y sistemas similares sin nicotina (SSSN)

 

(ii)       los productos de tabaco calentado que producen aerosoles con nicotina y otras sustancias químicas;

 

(iii)      todo elemento, dispositivo o sistema diseñado para el consumo de los productos de tabaco.

 (…)

 

Artículo 9-     El etiquetado de los productos de tabaco

 

En todo empaque primario y secundario de productos de tabaco deberá aparecer impreso de forma permanente, en sus caras externas o superficies principales expuestas, los mensajes sanitarios que describan los efectos nocivos del tabaco, de acuerdo con lo establecido en la presente ley y su reglamento.

 

a)        El Ministerio de Salud definirá y aprobará los mensajes sanitarios y advertencias que deberán ser claros, variados, visibles, legibles y en idioma español y abarcarán, obligatoriamente, los espacios y porcentajes siguientes del empaque primario y secundario:  el ochenta por ciento (80%) de las superficies principales expuestas para el mensaje sanitario pictograma o imagen.  Ambas caras deberán llevar la imagen o pictograma y el cien por ciento (100%) de una de las caras laterales para la información cualitativa de los contenidos.  Además, deberán colocarse las leyendas: “Para venta exclusiva en Costa Rica” y “Venta prohibida a personas menores de edad”, en un espacio que no afecte el destinado específicamente para las advertencias sanitarias o la información del Ministerio de Salud.

(…)

c)         La industria tabacalera deberá implementar el empaquetado neutro o genérico de todos los productos de tabaco y la uniformidad de los envases de cada tipo de producto, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley y su reglamento

(…)

 

Artículo 36-   Sanciones

(…)

En el caso del inciso d), iv, de darse reincidencia en un plazo no mayor a 3 años, contado desde la falta de referencia, la multa podrá incrementarse en treinta salarios base, sin perjuicio de que el Ministerio de Salud pueda suspender o revocar el permiso de funcionamiento sanitario conferido.

 

TRANSITORIO I-     El Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Salud reglamentará la presente norma en un plazo no mayor a tres meses desde su promulgación.

 

TRANSITORIO II-    Los importadores, exportadores, fabricantes, comercializadores, distribuidores y vendedores de productos de tabaco tendrán doce meses a partir de la publicación de esta Ley para cumplir a cabalidad con todas las disposiciones contenidas en esta Ley y su reglamento.” (énfasis agregado)

 

 

II.                MOTIVACIÓN DEL PROYECTO

 

Tal como puede apreciarse al revisar la exposición de motivos que contiene el proyecto en cuestión, este se encuentra acompañado de una robusta exposición de argumentos que tienden a fundamentar la propuesta.

 

            Así, se inicia señalando que a nivel mundial, un poco más de mil millones de personas consumen tabaco, lo cual causa la muerte prematura a cerca de 6 millones de individuos al año, dejando pérdidas económicas de cientos de miles de millones de dólares. De ese modo, se estima que, de proseguir la tendencia actual, en el año 2030 el tabaco matará a más de 8 millones de personas al año, y el 80% de esas muertes prematuras ocurrirá en los países de ingresos bajos y medios. 

 

Asimismo, se resalta que el consumo de tabaco es además un factor de riesgo para seis de las ocho principales causas de mortalidad en el mundo.

 

Actualmente se estima a nivel mundial, que 942 millones de hombres y 175 millones de mujeres mayores de 15 años de edad son fumadores activos, realidad de la cual no escapa nuestro país.

 

Al respecto, se indica que datos de la Encuesta Mundial de Tabaquismo en Adultos realizada en el 2015 revelaron que el 9,1% de los adultos (325.800 personas), consumían tabaco en ese momento, y otra investigación colaborativa realizada en el año 2020 reveló que en Costa Rica el tabaquismo ocasiona una importante cantidad de muertes, enfermedades y costos sanitarios, principalmente por enfermedades cardiovasculares, la enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC), y cánceres.

 

El tabaquismo, según se expone, impacta en la mortalidad y en la calidad de vida, siendo responsable de 6 muertes cada día y en forma directa de la pérdida de más de 76.432 años de vida cada año.  Esto representa 2.190 fallecimientos al año que podrían evitarse y explica el 9% de todas las muertes que se producen en el país en mayores de 35 años.

 

Asimismo, se desarrollan una serie de consideraciones en materia económica, en cuanto al costo médico directo anual por más de ¢300.000 millones, un costo de productividad laboral perdida superior a ¢75.000 millones, y costos de cuidado informal de más de ¢58.000 millones, indicándose que, en total, estos costos equivalen a más del 0,9% de todo el Producto Interno Bruto (PIB) del país.

 

Lo anterior, sumado al tiempo que dedica anualmente cada familiar o allegado a atender personas con enfermedades vinculadas a tabaquismo, equivalente al 0,2% del PIB.

 

Se indica que producto de las investigaciones realizadas, puede advertirse que la recaudación por impuestos por la venta de productos de tabaco, que es de alrededor de ¢27.000 millones anuales, apenas cubre el 9% de los costos económicos totales provocados por el tabaquismo en el sistema de salud y la sociedad.

 

Se menciona que el acceso a la salud y a un ambiente sanamente equilibrado es un derecho humano, resguardado por la propia Constitución Política, de ahí que nuestro país ha desarrollado medidas en la lucha contra el tabaquismo, estando a la vanguardia de la legislación de control del tabaco en América Central, ratificando e implementando el Convenio Marco para el Control del Tabaco de la Organización Mundial de la Salud-OMS (CMCT).

 

Esta lucha, según se expone, también se ha visto reflejada en avances como el establecimiento -en el año 2012- de la Ley 9028 (Ley General de Control de Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud), por medio de la cual se regulan las medidas que el Estado implementa para instrumentalizar el CMCT. 

 

Esa norma regula distintos aspectos del control del tabaco para reducir su prevalencia y la exposición al humo, de ahí que el artículo 13 del CMCT solicita la prohibición total de cualquier forma de publicidad, promoción y patrocinio, para lo cual se estableció un plazo de cinco años tras la entrada en vigor del Convenio.

 

Ante esas restricciones, se explica que el empaquetado es el componente vital de la estrategia de mercadeo y el medio para crear presencia significativa en los puntos de venta e imagen de marca, de ahí la relevancia de las restricciones que se pretenden imponer con esta iniciativa. 

 

 

III.             CONSIDERACIONES SOBRE EL ALCANCE DEL PROYECTO

 

Ø  En cuanto al empaque y etiquetado de los productos de tabaco

 

Tal como se indicó líneas atrás, con este proyecto se pretende obligar a la industria tabacalera a sujetarse al empaquetado neutro, como forma de embalaje que estandariza las características de la imagen de la marca en el envoltorio, así como en el etiquetado de los productos de tabaco.  Además, a eliminar toda la información publicitaria y promocional.

 

Es decir, con ello se estarían imponiendo una serie de limitaciones a la libertad de comercio para la industria tabacalera, al sujetarlos a reglas estrictas en el empaquetado que además vendrían a impedir todo tipo de atractivo publicitario.

 

En esa medida, y en tanto limitación a los derechos fundamentales que fluyen del artículo 46 de la Constitución Política, el análisis debe centrarse en determinar si tales restricciones serían válidas desde dos perspectivas: los alcances de la libertad de comercio de frente al interés superior que pueden adquirir la restricciones en materia de salud –lo cual encuentra asidero constitucional en el artículo 21-, así como el análisis de la razonabilidad y proporcionalidad de esas medidas, principios que también ostentan raigambre constitucional.

 

Así, en cuanto a la libertad de comercio y las eventuales restricciones que pueden imponerse por razones de interés público superior (salud pública), específicamente en cuanto a los productos de tabaco, ya la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:

 

 

“V.- OBJECIÓN A LA REGULACIÓN SOBRE PUBLICIDAD, PROMOCIÓN Y PATROCINIO DE LOS PRODUCTOS DE TABACO. Los promoventes se oponen a la regulación de estos aspectos en el proyecto de ley consultado. Al respecto, el texto que impugnan expresa lo siguiente:

“ARTÍCULO 12.- Publicidad, promoción y patrocinio

Se prohíbe cualquier forma de publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco y sus derivados.

Se exceptúa de la prohibición establecida en el párrafo anterior la publicidad y promoción que se realice:

a) En el interior de lugares y eventos donde solo se permite el acceso limitado a personas adultas y no sea un espacio declarado cien por ciento (100%) libre de humo por esta ley.

b) Por medio de comunicación directa con los vendedores y consumidores de productos de tabaco, de conformidad con el protocolo que se establezca en el reglamento de esta ley”.

En relación con esta norma, alegan que ante ese escenario no subsisten opciones de hacer publicidad comercial de tabaco, porque la prohibición es total. Agregan que el propósito del proyecto de ley es crear obstáculos indirectos que produzcan el mismo efecto que prohibir el consumo del tabaco, y que al analizar detenidamente cuáles lugares están definidos como cien por ciento libres de tabaco, resulta evidente que la prohibición de publicidad es equivalente a la prohibición de fumar. Además, aseveran que si es lícita la actividad de cultivo, industrialización, comercialización y consumo de productos derivados del tabaco, no es posible, de acuerdo con nuestra Constitución, imponer por ley restricciones indirectas que causen el efecto de prohibir esa actividad lícita. Del análisis de esos argumentos, lo primero que debe decirse es que la norma consultada no contiene una prohibición “total” de publicidad, conforme se observa en sus incisos a) y b). Tampoco se está prohibiendo el consumo del tabaco, no obstante la restricción a la publicidad. Asimismo, debe precisarse que esta norma también tiene fundamento en el “Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud (OMS) para el Control del Tabaco”, que en cuanto a este tema concreto, estipula:

“Artículo 13 Publicidad, promoción y patrocinio del tabaco

1. Las Partes reconocen que una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio reduciría el consumo de productos de tabaco.

2. Cada Parte, de conformidad con su constitución o sus principios constitucionales, procederá a una prohibición total de toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco. Dicha prohibición comprenderá, de acuerdo con el entorno jurídico y los medios técnicos de que disponga la Parte en cuestión, una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio transfronterizos originados en su territorio. A este respecto, cada Parte, dentro de un plazo de cinco años a partir de la entrada en vigor del Convenio para la Parte en cuestión, adoptará medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras medidas apropiadas e informará en consecuencia de conformidad con el artículo 21”.

Véase la contundencia de este precepto aprobado por la Asamblea Legislativa. Sin embargo, adviértase también que la restricción de la publicidad del proyecto consultado no es total. Por otra parte, recuérdese lo que ha dicho la Sala sobre el valor y la jerarquía de este tipo de normas, que tienen por objetivo proteger derechos fundamentales, como en este caso, en que la finalidad del convenio internacional (véase su Preámbulo) es proteger la salud pública:

“IV.- Por su parte, en la sentencia N°3435-92 y su aclaración, N°5759-93 esta Sala reconoció que “los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución” (vid. Voto 2313-95 de las 16:18 hrs. de 9 de mayo de 1995) ... ” (ver sentencia No. 2007-03043, de las 14:54 horas del 07 de marzo de 2007).

En síntesis, la norma cuestionada no solo está jurídicamente permitida, sino que además, es acorde con el Derecho de la Constitución sobre los Derechos Humanos. (…)

 

 

VIII.- ANÁLISIS DE LOS MOTIVOS Y LA FINALIDAD DE LA REGULACIÓN QUE CUESTIONAN LOS CONSULTANTES. Dado que se han examinado y atendido, una por una, las normas impugnadas del proyecto de ley, solo resta decir, en virtud de que esta es una consulta que formulan los propios legisladores sobre aspectos que consideran inconstitucionales, que la ley que se desea promulgar es, como ya se ha visto en el análisis, un reflejo de una obligación de carácter internacional contraída por Costa Rica en materia de derechos humanos, y más concretamente, en el tema del derecho fundamental a la salud. En este sentido, debe recordarse que en su momento la Asamblea Legislativa consultó a esta Sala el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, y, en esa oportunidad, este Tribunal se pronunció de la siguiente forma:

“VII.- Observaciones en cuanto al fondo del proyecto. El Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud (OMS) para el Control del Tabaco establece como objetivo proteger a las generaciones presentes y futuras contra las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco. El instrumento busca proporcionar un marco jurídico para establecer medidas de control del tabaco que habrán de aplicar las Partes a nivel nacional, regional e internacional a fin de reducir de manera continua y sustancial la prevalencia del consumo y la exposición al humo del tabaco. El Convenio establece los principios básicos y obligaciones generales; medidas relacionadas con la reducción de la demanda de tabaco; medidas relacionadas con la reducción de la oferta de tabaco; protección del medio ambiente; cuestiones relacionadas con la responsabilidad; cooperación técnica y científica y comunicación de información; arreglos institucionales y recursos financieros; solución de controversias; desarrollo del Convenio; y sus disposiciones finales. Es importante destacar que el propio Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en su sesión plenaria No. 51 del 23 de julio de 2004, reconoció entre otras cosas, el impacto adverso que el consumo del tabaco tiene en la salud pública, así como en las consecuencias sociales, económicas y ambientales, incluso sobre los esfuerzos de mejora de los pueblos en vías de desarrollo. De igual forma se reconoció la necesidad de establecer un fuerte compromiso político, de todo nivel, para establecer un control efectivo sobre el tabaco dentro del marco de la Organización Mundial de la Salud, de la cual nuestro país forma parte mediante Ley No. 275 del 25 de noviembre de 1948. Con todo ello, nuestro país se inserta dentro de los esfuerzos internacionales por establecer un sistema normativo que ayude no solo a mejorar nuestro desarrollo, para controlar y detener las consecuencias negativas e incluso adictivas del consumo del tabaco, por cuanto produce morbilidad, mortalidad y discapacidad, con lo cual se afecta la productividad de la población nacional y mundial.

Por lo anterior, la importancia del proyecto de ley es incuestionable. La Sala ha derivado del artículo 21 de la Constitución Política, en cuanto establece que la vida humana es inviolable, el derecho a la vida y a la salud de todo ciudadano. La preeminencia de la vida humana y de su conservación a través de la salud son obligadas para el Estado, todo lo cual se deriva de la propia Constitución Política (como una obligación ética que emana de sus diversos numerales y principios, como el artículo 21, 28, 46 y 74), como también en los instrumentos internacionales que nuestro país mantiene vigentes, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La Sala ha indicado en su jurisprudencia que “Doctrina y Filosofía a través de todos los tiempos han definido a la vida como el bien más grande que pueda y deba ser tutelado por las leyes, y se le ha dado el rango de valor principal dentro de la escala de los derechos del hombre, lo cual tiene su razón de ser pues sin ella todos los demás derechos resultarían inútiles, y precisamente en esa media es que debe ser especialmente protegida por el Ordenamiento Jurídico. En nuestro caso particular, la Constitución Política en su artículo 21 establece que la vida humana es inviolable y a partir de ahí se ha derivado el derecho a la salud que tiene todo ciudadano, siendo en definitiva al Estado a quien le corresponde velar por la salud pública impidiendo que se atente contra ella. ” (Sentencia 1994-5130). Más aún, datos de un estudio de la Dirección Actuarial de la Caja Costarricense de Seguro Social indica que a nivel nacional, esa institución destinó durante el año 2007 la suma de C.38.920 millones de colones para atender pacientes con enfermedades atribuibles al tabaco. La relevancia de lo anterior queda desglosado de la siguiente manera: En consultas externas se destinó C. 19.673 millones de colones, y en hospitalización de pacientes C.15.952 millones de colones. En lo que se refiere a las incapacidades, se pagaron C.3.295 millones de colones a los trabajadores ausentes por el algún padecimiento relacionado con el Tabaco (http://www.ccss.sa.cr/html/comunicacion/noticias/2008/05/n_

568. html). Finalmente debe destacarse que el estudio indica que las dos primeras causas de muerte en nuestro país son las enfermedades cardiovasculares y el cáncer, las cuales están altamente relacionadas con el fumado, así como el humo precipita las enfermedades respiratorias de los menores de edad, según información que se tiene en el Hospital Nacional de Niños.

El Convenio que ahora conoce esta Sala, precisamente señala dentro de sus principios básicos que para alcanzar los objetivos del Tratado se debe informar a todos de las “…consecuencias sanitarias, la naturaleza adictiva y la amenaza mortal del consumo del tabaco y de la exposición al humo de tabaco y se deben contemplar en el nivel gubernamental apropiado medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras medidas para proteger a todas las personas del humo de tabaco.” Todo esto se hace en un esfuerzo conjunto de países y de la Organización Mundial de la Salud que han identificado al humo del tabaco como un producto adictivo y perjudicial para la salud humana, que afecta millones de individuos en el mundo, principalmente aquellos en países en vías de desarrollo. De ahí que es posible establecer determinadas medidas para la protección de las personas, dado que es un factor que obstaculiza e impide la conservación de la salud pública, el Estado debe asumir su papel y a favor de terceros como lo establece el propio Convenio.

Por sentencia No. 1993-3173 de la Sala estableció:

“ II.- Los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa y necesaria para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades públicas - el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer limitaciones a éstas; los conceptos "moral", concebida como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofende gravemente a la generalidad de sus miembros-, y "orden público", también actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos fundamentales. Se trata de conceptos jurídicos indeterminados, cuya definición es en extremo difícil.

III.- No escapa a esta Sala la dificultad de precisar de modo unívoco el concepto de orden público, ni que este concepto puede ser utilizado, tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones en nombre de los intereses colectivos a los derechos. No se trata únicamente del mantenimiento del orden material en las calles, sino también del mantenimiento de cierto orden jurídico y moral, de manera que está constituido por un mínimo de condiciones para una vida social, conveniente y adecuada. Constituyen su fundamento la seguridad de las personas, de los bienes, la salubridad y la tranquilidad. ”

El Convenio Marco busca que los países que forman parte, dispongan de un marco jurídico para el control del Tabaco, y cuya justificación reside en el riesgo que significa para la salud de millones de personas en todo el orbe. Es un Tratado que al requerir de medidas legislativas y de otro orden que se desarrollen en nuestro país, la Sala no estima ni observa quebrantamiento alguno al Derecho de la Constitución” (ver resolución de esta Sala, No. 2008-10859 de las dieciséis horas y treinta y tres minutos del uno de julio del dos mil ocho, dictada en la Consulta legislativa preceptiva de constitucionalidad formulada por el Directorio de la Asamblea Legislativa, sobre el proyecto de "Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud (OMS) para el Control del Tabaco", expediente legislativo número 15.687; el subrayado no es del original).

Con fundamento en lo anterior, no hay duda de que las normas que se consultan son resultado del compromiso adquirido por Costa Rica, aprobado por el Poder Legislativo, en cuanto a proteger la salud pública contra los efectos del consumo de tabaco. Del mismo modo, no deben olvidarse los motivos por los que se suscribió ese acuerdo internacional, que es oportuno recordar ahora, en virtud de este proyecto de ley:

“Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco

Preámbulo

Las Partes en el presente Convenio,

Determinadas a dar prioridad a su derecho de proteger la salud pública,

Reconociendo que la propagación de la epidemia de tabaquismo es un problema mundial con graves consecuencias para la salud pública, que requiere la más amplia cooperación internacional posible y la participación de todos los países en una respuesta internacional eficaz, apropiada e integral,

Teniendo en cuenta la inquietud de la comunidad internacional por las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales, económicas y ambientales del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco en el mundo entero,

Seriamente preocupadas por el aumento del consumo y de la producción de cigarrillos y otros productos de tabaco en el mundo entero, particularmente en los países en desarrollo, y por la carga que ello impone en las familias, los pobres y en los sistemas nacionales de salud,

Reconociendo que la ciencia ha demostrado inequívocamente que el consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco son causas de mortalidad, morbilidad y discapacidad, y que las enfermedades relacionadas con el tabaco no aparecen inmediatamente después de que se empieza a fumar o a estar expuesto al humo de tabaco, o a consumir de cualquier otra manera productos de tabaco,

Reconociendo además que los cigarrillos y algunos otros productos que contienen tabaco están diseñados de manera muy sofisticada con el fin de crear y mantener la dependencia, que muchos de los compuestos que contienen y el humo que producen son farmacológicamente activos, tóxicos, mutágenos y cancerígenos, y que la dependencia del tabaco figura como un trastorno aparte en las principales clasificaciones internacionales de enfermedades,

Reconociendo también que existen claras pruebas científicas de que la exposición prenatal al humo de tabaco genera condiciones adversas para la salud y el desarrollo del niño,

Profundamente preocupadas por el importante aumento del número de fumadores y de consumidores de tabaco en otras formas entre los niños y adolescentes en el mundo entero, y particularmente por el hecho de que se comience a fumar a edades cada vez más tempranas,

Alarmadas por el incremento del número de fumadoras y de consumidoras de tabaco en otras formas entre las mujeres y las niñas en el mundo entero y teniendo presente la necesidad de una plena participación de la mujer en todos los niveles de la formulación y aplicación de políticas, así como la necesidad de estrategias de control del tabaco específicas en función del género,

Profundamente preocupadas por el elevado número de miembros de pueblos indígenas que fuman o de alguna otra manera consumen tabaco,

Seriamente preocupadas por el impacto de todas las formas de publicidad, promoción y patrocinio encaminadas a estimular el consumo de productos de tabaco,

Reconociendo que se necesita una acción cooperativa para eliminar toda forma de tráfico ilícito de cigarrillos y otros productos de tabaco, incluidos el contrabando, la fabricación ilícita y la falsificación,

Reconociendo que el control del tabaco en todos los niveles, y particularmente en los países en desarrollo y en los países con economías en transición, necesita de recursos financieros y técnicos suficientes adecuados a las necesidades actuales y previstas para las actividades de control del tabaco,

Reconociendo la necesidad de establecer mecanismos apropiados para afrontar las consecuencias sociales y económicas que tendrá a largo plazo el éxito de las estrategias de reducción de la demanda de tabaco […]

Reconociendo la necesidad de mantener la vigilancia ante cualquier intento de la industria del tabaco de socavar o desvirtuar las actividades de control del tabaco, y la necesidad de estar informados de las actuaciones de la industria del tabaco que afecten negativamente a las actividades de control del tabaco,

Recordando el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, en el que se declara que toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental,

Recordando asimismo el preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, en el que se afirma que el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social,

Decididas a promover medidas de control del tabaco basadas en consideraciones científicas, técnicas y económicas actuales y pertinentes,

Recordando que en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, se establece que los Estados Partes en dicha Convención adoptarán medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica,

Recordando además que en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, se establece que los Estados Partes en dicha Convención reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud”.

A la anterior cita debe sumarse lo que se acordó como el objetivo del convenio:

“Artículo 3 Objetivo

El objetivo de este Convenio y de sus protocolos es proteger a las generaciones presentes y futuras contra las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco proporcionando un marco para las medidas de control del tabaco que habrán de aplicar las Partes a nivel nacional, regional e internacional a fin de reducir de manera continua y sustancial la prevalencia del consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco” (ver la referida Ley de Aprobación de este Convenio, No. 8655 del 17 de julio de 2008; el subrayado no es del original).

Así las cosas, no cabe duda de que las medidas cuestionadas en la consulta responden al objetivo, asumido por nuestro país, de poner restricciones efectivas al tabaco, todo ello con la finalidad de proteger la salud de la población, lo que ya fue avalado por este Tribunal Constitucional.

IX.- CONCLUSIÓN. Del análisis de la consulta se desprende que las preocupaciones de los legisladores promoventes son infundadas y que no existen los vicios de inconstitucionalidad alegados.” (Énfasis agregado) (Sentencia N° 3918-2012 de las 16:15 horas del 20 de marzo del 2012. Criterio reiterado mediante sentencia N° 16028-2013 de las 14:30 horas del 4 de diciembre del 2013)

 

 

            De la anterior sentencia, que resulta sumamente esclarecedora en el tema, no cabe la menor duda de la magnitud de los compromisos adquiridos por el país a nivel internacional para promover la adopción de medidas tendientes a disminuir, desestimular y controlar el consumo de los productos de tabaco, dados los efectos altamente nocivos –y por demás debidamente comprobados por la ciencia- que causan sobre la salud pública, siendo esta última el bien jurídicamente tutelado que adquiere prevalencia en esa lucha contra los consecuencias negativas y los profundos daños físicos, sociales y económicos que genera el consumo del tabaco.

 

            Se trata de un criterio que la jurisprudencia constitucional ha seguido manteniendo, toda vez que en la sentencia N° 4949-2020 de las 9:25 horas del 11 de marzo del 2020, mediante la cual se volvió a valorar este tema, el Tribunal Constitucional, luego de retomar la recién transcrita resolución, agregó lo siguiente:

 

“IV.- Según se deriva de los precedentes previamente citados, las restricciones previstas en el ordinal 12 de Ley General de Control de Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud, en cuanto se limita  –con las salvedades o excepciones que reconoce la propia norma- la publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco y sus derivados, tienen pleno fundamento en los artículos 21, 28, 46, 50 y 74 de la Constitución Política, así como en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, en tanto que dichas restricciones tienen como válido objetivo proteger el derecho fundamental de los consumidores y de la población en general a su salud y a un ambiente sano. Se procura resguardar, en particular, a los menores de edad, en total conformidad con el principio del interés superior del niño. Los accionantes alegan que la norma impugnada infringe el derecho de los consumidores a una información veraz y adecuada, reconocido en el citado artículo 46 constitucional y en las Directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor (soft law ). En cuyo caso, debe indicarse –en primer lugar- que de la norma impugnada no se puede derivar una prohibición de acceso de los consumidores a una información adecuada sobre tales productos, no solo porque la propia norma impugnada prevé expresamente algunas excepciones a la prohibición general de publicidad, promoción y patrocinio, sino porque la propia Ley No. 9028 regula, expresamente, en sus artículos 9, 10 y 11, sobre la información que debe contener el etiquetado de los productos de tabaco para garantizar, justamente, que los consumidores tengan acceso a información clara y oportuna en resguardo de su salud. Asimismo, debe tenerse presente que el artículo 46 de la Constitución Política no solo reconoce el derecho de los consumidores a recibir información adecuada y veraz, sino que también consagra su derecho a la protección de su salud y ambiente. Lo mismo cabe indicar respecto de las mencionadas Directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor, pues también se incluye entre sus principios generales la protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud [ver párrafo 5, e)]. Debe recordarse, asimismo, que la Constitución Política debe concebirse como una unidad normativa armoniosa y coherente, por ende, el citado artículo 46 debe relacionarse con los citados numerales 21, 28, 50, 55 y 74 constitucionales,  a fin de entender como justificada la prohibición general de publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco y sus derivados, en razonable protección del derecho a la salud de los consumidores y de la población en general y, muy en particular, de los menores de edad. En esta misma línea, debe reiterarse la necesidad de una interpretación y aplicación armónica de los distintos componentes del Derecho de la Constitución, incluidos los respectivos instrumentos sobre derechos humanos aplicables en el país, por lo que debe remitirse, nuevamente, a lo señalado en los precedentes parcialmente transcritos, sobre la existencia de múltiples convenios internacionales que imponen la obligación en materia de derechos humanos de establecer la limitación que se pretende cuestionar en la presente acción.

V.- Tampoco se constata una infracción a los artículos 46 y 47 de la Constitución Política, por supuesta lesión a la libertad de comercio o al derecho a la  propiedad intelectual. La norma cuestionada no prohíbe el comercio de los productos de tabaco y sus derivados, ni está despojando a sus titulares de la protección y goce de sus derechos de propiedad intelectual. Solo introduce una limitación –con sus salvedades o excepciones- en cuanto a la publicidad, promoción y patrocinio de tales productos. Limitación que, como ya se expuso, resulta legítima, necesaria y razonable en resguardo del derecho de los consumidores y de la población en general a su salud y a un ambiente sano. Cabe insistir, como así se expuso en los precedentes parcialmente transcritos, que los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás, por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades. Este caso en particular, y como se ha expuesto de forma reiterada, existen una serie de instrumentos internacionales sobre derechos humanos que fundamentan y obligan a la imposición de las limitaciones recogidas en el artículo 12 de Ley General de Control de Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud.

VI.- Por lo que, en definitiva, en lo atinente específicamente al contenido del artículo impugnado, en tanto se prohíben aquellos actos que supongan  publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco y sus derivados –con las salvedades que reconoce la propia norma-, no se verifica la acusada infracción al Derecho de la Constitución.  Lo anterior, sin perjuicio, que en las vías ordinarias se pueda discutir si algún acto en concreto encaja o no en los supuestos normativos previstos por la norma cuestionada, conforme a su correcta interpretación y aplicación.” (el subrayado es nuestro)

 

 

            Ahora bien, teniendo a la vista las normas propuestas, se aprecia que se estarían acentuando aún más las medidas restrictivas en orden a la publicidad que pueden exhibir los empaques de cigarrillos y demás productos de tabaco que contempla la normativa. En efecto, el espacio que pasarían a ocupar los pictogramas de advertencia (mensaje sanitario) en las superficies principales expuestas, pasaría de un 50% -como se encuentra regulado en la actualidad- a un 80%, según lo propone el proyecto en cuestión.

 

Como vemos, no se estaría suprimiendo del todo el espacio destinado a consignar la información relativa a la marca y demás información del fabricante, pero sí endureciendo aún más la medida sanitaria, a fin de brindarle prevalencia sobre cualquier estrategia publicitaria o comunicación comercial de la industria tabacalera.

 

Asimismo, la imposición del denominado empaquetado “neutro”, estaría sometiendo a todos los fabricantes a una estandarización dirigida a aminorar cualquier tipo de atractivo publicitario, en aras de desestimular el consumo del producto, el cual, como vimos, innegablemente es altamente nocivo para la salud.

 

Así, no cabe duda que estas medidas se encuentran alineadas con el propósito de proteger el derecho a la salud (derivado del artículo 21 constitucional). No obstante, dado que se estarían acentuando en forma severa las medidas restrictivas –y a la luz de las consideraciones de la jurisprudencia constitucional- restaría por valorar si puede estimarse que esta iniciativa aun así se conserva ajustada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

 

Conviene en primer término retomar el alcance de estos principios, de conformidad con la jurisprudencia constitucional. Para ello, cobra suma importancia recurrir a la conocida sentencia N° 2858-2000 de las 15:44 horas del 29 de marzo del año 2000, que, por sus útiles y valiosas consideraciones, sigue siendo utilizada al momento de analizar la aplicación de estos principios en los diferentes casos. Así, se explica con indiscutible claridad lo siguiente:

 

 

“VIII.- DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD COMO PARÁMETRO CONSTITUCIONAL. La jurisprudencia constitucional ha sido clara y conteste en considerar que el principio de razonabilidad constituye un parámetro de constitucionalidad. Conviene recordar, en primer término, que la "razonabilidad de la ley" nació como parte del "debido proceso sustantivo" (substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial "debido proceso" se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, superó aquella concepción procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La superación del "debido proceso" como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada "razonabilidad técnica" dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de "razonabilidad técnica" hay que analizar la "razonabilidad jurídica". Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad, es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin : en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos en la constitución. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable. Fue en la sentencia número 01739-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, donde por primera vez se intentó definir este principio, de la siguiente manera:

"La razonabilidad como parámetro de interpretación constitucional. Pero aún se dio un paso más en la tradición jurisprudencial anglo–norteamericana, al extenderse el concepto del debido proceso a lo que en esa tradición se conoce como debido sustantivo o sustancial –substantive due process of law–, que, en realidad, aunque no se refiere a ninguna materia procesal, constituyó un ingenioso mecanismo ideado por la Corte Suprema de los Estados Unidos para afirmar su jurisdicción sobre los Estados federados, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal, pero que entre nosotros, sobre todo a falta de esa necesidad, equivaldría sencillamente al principio de razonabilidad de las leyes y otras normas o actos públicos, o incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional, en el sentido de que deben ajustarse, no sólo a las normas o preceptos concretos de la Constitución, sino también al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez, el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, entendidas éstas como idoneidad para realizar los fines propuestos, los principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constitución.

 

De allí que las leyes y, en general, las normas y los actos de autoridad requieran para su validez, no sólo haber sido promulgados por órganos competentes y procedimientos debidos, sino también pasar la revisión de fondo por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la Constitución (formal y material), como son los de orden, paz, seguridad, justicia, libertad, etc., que se configuran como patrones de razonabilidad. Es decir, que una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o la adecuación a la Constitución en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad."

La doctrina alemana hizo un aporte importante al tema de la "razonabilidad" al lograr identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, ideas que desarrolla afirmando que ya han sido reconocidas por nuestra jurisprudencia constitucional:

"... La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar, al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea, no le sea "exigible" al individuo ... (Sentencia de esta Sala número 03933-98, de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho).”

 

            Las consideraciones expuestas en dicha sentencia nos brindan todos los elementos necesarios para llevar a cabo un análisis de las normas propuestas, lo que en principio nos inclina a decantarnos por su conformidad con tales principios, tal como pasaremos a ver.

 

Tenemos, en primer término, que la razonabilidad técnica impone que exista una adecuada proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado.

 

Particular relevancia adquiere la consideración de que la norma debe estar razonablemente fundada y justificada conforme a la ideología constitucional, de ahí que no puede ser irracional, arbitraria o caprichosa, además de que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto.

Igualmente, resulta de suyo importante retomar la idea de que la idoneidad indica que la medida estatal que se pretenda imponer deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido.

 

A la luz de tan importantes parámetros, estimamos que las medidas que se están proponiendo en esta iniciativa de ley, si bien resultan sumamente estrictas (empaquetado neutro y pictogramas sanitarios), responden a elementos que pueden sostener y justificar tan severos formatos.

 

En cuanto al fin buscado (objeto), no cabe duda que, a la luz de las consideraciones que ya la Sala Constitucional ha fijado en cuanto a la jerarquía y preeminencia del derecho a la salud como derecho fundamental –y la correlativa obligación del Estado en orden a su tutela y protección-, el fin último perseguido por las reformas legales propuestas se encuentra claramente alineado con ese derecho fundamental. Esto resulta particularmente especial en este caso, dada la suscripción que hizo nuestro país del Convenio Marco para el Control del Tabaco de la Organización Mundial de la Salud-OMS (CMCT).

 

Ahora bien, en orden a la necesidad de las medidas que pretenden imponerse, cabe preguntarse si están verdaderamente justificadas, al punto de que resulten idóneas y muestren el suficiente sustento como para no caer en arbitrariedades o caprichos.

 

En este punto, cobra suma importancia examinar las razones que se exponen y desarrollan en la motivación del proyecto, en la cual se explica que el país firmó y ratificó en 2016 el Protocolo para la Eliminación del Comercio Ilícito de Productos de Tabaco, cuyo artículo 13 del CMCT solicita la prohibición total de cualquier forma de publicidad, promoción y patrocinio, para lo cual se estableció un plazo de cinco años tras la entrada en vigor del Convenio.

 

Ante tales restricciones, se indica que la industria ha implementado estrategias para enfrentarlas en términos de promoción y publicidad, siendo el empaquetado el componente vital de la estrategia de mercadeo y el medio para crear presencia significativa en los puntos de venta e imagen de marca.  Además, el atractivo de sus paquetes, uso de colores y diseño también buscar calar en mantener y atraer nuevos consumidores.

 

Se señala que la investigación llevada a cabo por Wakefield sobre documentación interna de la industria demostró que “las compañías tabacaleras utilizan el diseño de paquete para comunicar imágenes de marca e influyen en las percepciones de los consumidores sobre el sabor, la fuerza y el daño como un elemento importante en sus estrategias de marketing generales”. 

 

Resulta relevante el dato que se menciona en cuanto a que, para apoyar a los países en su tercera sesión en noviembre de 2008, la Conferencia de las Partes (COP) adoptó las directrices para la implementación de los Artículos 11 y 13 del CMCT sobre "Envasado, Empaquetado y Etiquetado de Productos de Tabaco", en las cuales se recomienda la adopción de medidas que coadyuven a reducir los niveles de consumo de tabaco y sus derivados, y se define el concepto de empaquetado neutro.

 

Queda así explicado que el empaquetado neutro es una política establecida en las directrices de aplicación del CMCT de la OMS que cuenta con sólida base de evidencia que respalda su adopción, según se explica y respalda con varios datos sobre el particular, que pueden leerse en la amplia exposición de motivos.

  

A nuestro modo de ver, adquiere suma relevancia que, según se desarrolla ampliamente en la exposición de motivos que acompaña el proyecto, la reforma estaría apegándose y siguiendo los criterios técnicos establecidos en las directrices de la OMS y que han servido de base también para la regulación del empaquetado neutro implementado actualmente en otros países y que ha demostrado una disminución en la atracción de los productos de tabaco. 

 

            Es preciso subrayar que la iniciativa de ley que aquí nos ocupa se acompaña de referencias abundantes sobre exámenes independientes y sistemáticos de evidencia científica que tuvieron en cuenta más de setenta estudios de investigación revisados por expertos, publicaciones en revistas científicas, examen de casos discutidos a nivel internacional, etc., y que respaldan el hecho de que el empaquetado estandarizado es más efectivo que las advertencias sanitarias más grandes, al socavar el atractivo de las marcas de cigarrillos y reducir la intención de comprar cigarrillos. Todo lo anterior, conduciendo a una disminución en las tasas de tabaquismo y la protección sobre todo a los jóvenes.

 

Se agrega el dato de que el empaquetado neutro no viola las obligaciones internacionales de propiedad intelectual porque sólo controla el uso de marcas comerciales y no impide el registro de éstas.

 

Particular relevancia, como criterio técnico y jurídico que sirve de fundamento para esta propuesta, constituye la amplia explicación que se desarrolla en la exposición de motivos acerca de las demandas que han sido llevadas a discusión y juzgamiento ante la OMS, desembocando en pronunciamientos en el sentido de que las leyes de empaquetado neutro no restringen innecesariamente el comercio y no violan los derechos de marca de las compañías tabacaleras, y que son aptas para contribuir con el objetivo de reducir el uso y la exposición a productos de tabaco, lo cual además resulta consonante con las decisiones judiciales en cortes nacionales.

 

Resulta importante entender que las empresas pueden seguir utilizando nombres de marca (incluidos los nombres de marcas de comercio), pero que el uso de las marcas no confiere un “derecho” a no soportar regulaciones sanitarias, para lo cual se agregan antecedentes de la OMPI para respaldar esa posición.

 

Por otro lado, se expone una amplia explicación acerca de los productos novedosos y emergentes de tabaco y nicotina que incluyen a los Sistemas Electrónicos de Administración de Nicotina (SEAN), aquellos sin nicotina (SSSN) y los productos de tabaco calentado, que están atrayendo en especial a los jóvenes por la promoción de sabores atractivos para ellos que alientan a la experimentación. 

 

Ante esta amenaza, se explica que Costa Rica debe también avanzar, al igual que ya otros países lo están haciendo en esta línea de restricciones, a fin de que los esfuerzos alcanzados bajo el CMCT continúen siendo efectivos en favor de la salud y la calidad de vida de nuestros habitantes.

 

La exposición de motivos también agrega que, a raíz de la pandemia por Covid-19, expertos en medicina respiratoria y cardiovascular han puntualizado que el consumo de tabaco y el uso del cigarrillo electrónico daña los mecanismos de defensa de los pulmones, generando alteraciones que favorecen la aparición de infecciones respiratorias bacterianas o virales.  También tienen menos respuesta inmunológica.  Se menciona que la Asociación Argentina de Medicina Respiratoria (AAMR), junto con otras asociaciones y sociedades científicas de Latinoamérica, asevera que fumadores y usuarios de sustancias inhaladas, tendrían riesgos mayores en la pandemia por COVID-19.

 

A la luz de lo anterior, tomando en cuenta todas las referencias a estudios técnicos y al marco jurídico de rango internacional que desarrolla la exposición de motivos del proyecto, puede estimarse, desde el punto de vista jurídico sobre el cual a esta Procuraduría le corresponde pronunciarse, que la propuesta está planteada conforme a la ideología constitucional (derecho a la salud y a un ambiente sano, artículos 21 y 50 de la Carta Fundamental).

 

Asimismo, dada la base técnica-científica que se aporta, puede admitirse que las medidas escogidas no resultan caprichosas o arbitrarias, sino que responden a estudios que comprueban su necesidad y efectividad. En consecuencia, el medio escogido tiene relación real y sustancial con el objeto de la iniciativa, lográndose apreciar una adecuada proporción entre el medio escogido y el fin buscado.

 

 

Ø  En cuanto al endurecimiento de las sanciones

 

Recordemos que el proyecto que aquí nos ocupa propone que, para el caso del inciso d), punto iv del actual artículo 36 de la Ley 9028, de darse reincidencia en un plazo no mayor a 3 años, contado desde la falta de referencia, la multa podrá incrementarse en treinta salarios base, sin perjuicio de que el Ministerio de Salud pueda suspender o revocar el permiso de funcionamiento sanitario conferido.

 

El texto de esa norma se refiere “A quien incumpla alguna de las especificaciones normativas y técnicas del empaquetado y etiquetado de los productos del tabaco” y actualmente se dispone que la multa será de diez salarios base.

 

La exposición de motivos señala que en casos de reincidencia se pretende que exista una sanción ejemplar, que sea disuasoria, a partir de la amplia justificación del marco del Convenio que el país asumió. Además, se aduce que no se trata de un tema menor, dado que es para casos donde el agente económico desconoce las pautas de cómo es el empaquetamiento y etiquetado, y coloca otras formas no autorizadas. 

 

            Se brindan así algunos parámetros para sustentar el incremento del monto económico la sanción, aunque no tan robustos como los desarrollados para proponer el cambio hacia el etiquetado neutro.

 

En una oportunidad en la cual se cuestionó ante la Sala Constitucional el tema de la imposición de las sanciones, se resolvió lo siguiente:

 

“1) Proporción entre el bien jurídico tutelado (la salud y la vida) y la sanción (multa) a la publicidad, promoción y patrocinio de los productos del tabaco: Tal como lo indica la Procuraduría General de la República en su informe, es público y notorio que el consumo de tabaco y sus derivados son nocivos para la salud, no solo de los fumadores, sino de las personas que se encuentran a su alrededor, siendo la causa de muerte de muchos costarricenses. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, al consumo de tabaco se le atribuye la muerte de más de cinco millones de personas al año; es responsable de la muerte de 1 de cada 10 adultos y más de 600.000 personas mueren por estar expuestas al humo ambiental producto del consumo del tabaco. Si se mantienen las tendencias actuales, el número de muertes atribuibles al consumo de tabaco aumentará a 8 millones al año en 2030. El fumado es una de las principales causas de muerte a nivel mundial, más que cualquiera otra sustancia psicoactiva, se le relaciona con más de 25 enfermedades, entre ellas, el 30% de todos los cánceres (se estima que en un 85% de los casos de cáncer de pulmón es provocado por el tabaquismo), enfermedades respiratorias como la bronquitis crónica, enfisema y asma, enfermedades cardiovasculares, diabetes, entre otras. La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha indicado que la prohibición de la publicidad, la promoción y el patrocinio del tabaco es una de las maneras más eficaces de reducir el consumo de tabaco, de suerte tal que en los países que ya han introducido este tipo de prohibiciones el consumo ha disminuido un 7% en promedio. Según datos de esa misma Organización, actualmente hay 24 países, que albergan a 694 millones de personas, que han implantado prohibiciones completas, y otros 100 países están a punto de prohibirlo totalmente, quedando solamente 67 países que no prohíben ninguna forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco, ni han implantado tampoco medidas para prohibir la publicidad en los medios de difusión y la prensa nacionales. Tanto se ha reconocido la relación entre prohibición de publicidad con la disminución del consumo que la Directora General de la OMS ha indicado lo siguiente:

"Si no cerramos filas y prohibimos la publicidad, la promoción y el patrocinio del tabaco, los adolescentes y los adultos jóvenes seguirán viéndose tentados por el tabaco como consecuencia de las técnicas cada vez más agresivas que emplea la industria tabacalera”,…  "Todos los países tienen la responsabilidad de proteger a su población de las enfermedades, la discapacidad y las defunciones que causa el tabaco."

En este mismo sentido, el Director del Departamento de Prevención de Enfermedades No Transmisibles de la OMS indica:

"Sabemos que solo la prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio reviste eficacia",…. "Los países que han impuesto prohibiciones totales junto con otras medidas de control del tabaco han logrado reducir su consumo de forma significativa en solo unos cuantos años".

A modo de ejemplo se cita a Australia donde, luego de aprobarse legislación que exige que los cigarrillos y demás productos de tabaco se vendan en paquetes sencillos, varias empresas tabacaleras se opusieron y el Tribunal Supremo de Australia desestimó el recurso. Este tema sobre el empaquetado sencillo (le paquet neutre de cigarettes) está siendo retomado en Francia donde, según se informa en el periódico Le Figaro del 08 de octubre del 2014, la Ministra de Salud, Mme Touraine, estará presentando un plan anti-tabaco, donde se incluye esta medida, con el objetivo de hacer menos atractivo el paquete de tabaco, estandarizando los paquetes de cigarros, para que tengan la misma forma, el mismo tamaño, el mismo color y la misma tipografía. Como un país más cercano al nuestro, se puede citar a Panamá, donde se ha prohibido toda forma de publicidad, promoción y patrocinio de los productos de tabaco y se propone introducir los paquetes comunes simples para todos estos productos y prohibir que se fume en espacios abiertos. Todas estas medidas, respaldadas por la OMS, ratifican la protección la bien jurídica salud y vida, de forma tal que, esta Sala constata en este caso, una proporcionalidad entre el bien jurídico tutelado (la vida y la salud), la prohibición de realizar publicidad, promoción y patrocinio del tabaco y sus derivados, con la sanción de multa a transgredir tal prohibición. La conducta transgresora puede producir un impacto negativo a una gran cantidad de personas, y más aún si tenemos en cuenta que este impacto puede producirse en personas que no tiene  (por motivos de edad) la capacidad de discernir las implicaciones reales del consumo del tabaco para su propia salud y para la salud de las personas que los rodean. Tal como lo dice la PGR en su informe, el medio utilizado (sanción) para prohibir la publicidad, promoción y patrocinio del tabaco y sus derivados, es el idóneo a fin de cumplir con el objetivo último, que no es otro que el de desincentivar el consumo del tabaco dentro de nuestra sociedad, y así evitar las repercusiones personales, sociales y económicas que el consumo de esta droga causa en la sociedad costarricense.   (…)

3) El accionante no aporta prueba de la irrazonabilidad de la multa: Indica el accionante que la multa impuesta es por una suma desproporcionada y exorbitante, atenta contra la estabilidad económica de su familia y pone en riego su negocio, pues dicho monto es demasiado alto y fuera de proporción con respecto a los ingresos de la pulpería. Así que, resta por analizar si la multa, por la carga que representa para sus obligados resulta, como lo sugiere el accionante, irrazonable y desproporcionada. Al respecto, esta Sala procede a denegar este alegato, con vista en las siguientes tres razones. En primer lugar el examen de proporcionalidad se realiza comparando el bien jurídico tutelado, la conducta ilícita y la consecuencia, tal análisis en este caso, no evidencia desproporción, pues la consecuencia gravosa (multa de diez salarios base) atribuible a la conducta ilícita (incumplir disposiciones relacionadas con publicidad, promoción y patrocinio de los productos del tabaco) es proporcionada y razonable en atención a los bienes jurídicos tutelados en este caso (vida, salud, interés superior del menor). La gravedad de la sanción (diez salarios base), se explica por la gravedad de la conducta (que atenta contra la salud pública y la vida). Además se constata que la sanción (multa) es idónea y necesaria para proteger los bienes tutelados. En segundo lugar, si para el caso concreto del accionante la multa resulta exorbitante, ciertamente como lo señala la PGR en su informe, el accionante no da justificación ni pruebas de la irracionalidad de la norma acusada. Afirma que lo que tiene es una pulpería y la multa le resulta gravosa, sin embargo, no aporta pruebas de los ingresos que su actividad genera, como para proceder a sustentar sus afirmaciones. Ciertamente las leyes deben ser razonables, es decir, que deben contener una equivalencia entre el supuesto de la norma y las consecuencias que ellas establecen para dicho supuesto, tomando en cuenta las circunstancias sociales que la motivaron, los fines perseguidos por ella y el medio escogido por el legislador para alcanzarlos (ver sentencia no.2014-01226). Sin embargo, el accionante omite presentar una línea argumentativa respaldada en prueba técnica que permita hacer el correspondiente análisis de "razonabilidad", puesto que tal examen no puede hacerse en abstracto. Para examinar una norma jurídica, como posiblemente desproporcionada, habría que analizar la riqueza producida y determinar si es cierto que la multa excede los ingresos del negocio. Para todo ello requiere este tribunal de prueba técnica y partir de alegatos coherentes, lo que se echa de menos en esta acción. No es posible hacer un análisis de “razonabilidad” sin la existencia de una línea argumentativa coherente que se encuentre probatoriamente respaldada. Como no es posible hacer la confrontación que se propone con los datos del expediente, este extremo de la acción también se rechaza (véase el respecto este mismo razonamiento en el voto número 2014-012839 de las dieciséis horas quince minutos del seis de agosto de dos mil catorce, que ratifica el criterio del voto 5236-99 de las catorce horas del siete de julio de mil novecientos noventa y nueve). En tercer lugar, este caso resulta diferente de otros en que la Sala ha considerado la desproporción de multas, pues esta es materia sancionatoria y no materia tributaria, y además, en otros casos se consideró la desproporción pero cuando la conducta no resultaba potencialmente gravosa para la salud o la vida. Así en este sentido, no resultan aplicables los antecedentes de esta Sala sobre la patente de licores (SCV 2013-011499) que es evidentemente materia tributaria, ni tampoco la sanción de multa en materia de tránsito (SCV 2011-06805) por tratarse de una multa cuyo potencial infractor era una generalidad de la población costarricense –a diferencia de esta acción, cuyo infractor es un sector específico- y por conductas menores. Aunque sí aquellos precedentes (SCV 2011-016614, y 2012-06868) donde se consideró que no existía desproporción de multas de tránsito para conductas especialmente gravosas tales como conducir sin licencia, o adelantamiento indebido, particularmente en esta última resolución se indicó:

“De ahí que sea torne necesario que el Estado tome medidas drásticas que aseguren y refuercen el cumplimiento de las normas. Haciendo un análisis de la proporcionalidad en sentido estricto, es claro que en este caso, la ventaja que la restricción ofrece (la prevención de accidentes de consecuencias fatales) sobrepasa la disminución del derecho, que consiste en la afectación a la economía del infractor obligado a pagar la multa. Estima la Sala que se trata de una medida idónea, necesaria y proporcionada al fin que se pretende alcanzar.”

Por otro lado, el término concreto de “capacidad contributiva” es un parámetro de medición propio de las obligaciones tributarias directas, cuya finalidad es la de establecer una correcta proporción entre las utilidades y el ingreso tributario en un impuesto directo, no así de sanciones administrativas como se interpreta en la acción de inconstitucionalidad presentada, por lo que este argumento carecería de sustento lógico que permita aplicar con exactitud dentro de caso específico el concepto de “capacidad contributiva” en el sentido que se ha aplicado para comprobar la proporcionalidad de las sanciones de índole tributarias (al respecto véase voto N° 3929-1995 del 18 julio de 1995). En materia sancionatoria, como la que nos ocupa, la sanción se impone al infractor, por la gravedad de la conducta. Además se entiende que, como en este caso se trata de un prohibición (no hacer), la conducta que prohíbe la ley no representa ningún costo económico, más bien el costo económico lo tiene el infractor al incurrir en la conducta sancionada. La prohibición de publicidad, promoción y patrocino, por el contrario, representaría un gasto menos para los expendedores de tabaco y sus derivados, por lo que la capacidad de generación del negocio no se vería afectada con la norma acusada.” (Énfasis suplido) (Sentencia N° 16976-2014 de las 16:30 horas del 15 de octubre del 2014)

 

 

Las anteriores consideraciones resultan valiosas como insumo al momento en que se discuta y valore el aumento en la sanción que se propone mediante el proyecto en cuestión.

 

En todo caso, se sugiere variar ligeramente la redacción de la norma a fin de que se aprecie con mayor claridad que el monto máximo de la sanción no necesariamente es imperativo, sino que quedará sujeto a la apreciación del caso concreto.

 

De esa forma, la aplicación práctica de la norma quedaría apegada con mayor idoneidad a los parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y justicia, en tanto puedan valorarse circunstancias agravantes o atenuantes, así como la magnitud del daño causado. Ello por cuanto cada caso es diferente, y al momento de aplicar decisiones sancionatorias es importante tener en cuenta los elementos de cada caso en particular.

 

 

IV.             CONCLUSIÓN

 

En la forma expuesta, se deja rendido el criterio sobre el proyecto de ley sometido a consulta, cuya aprobación es de resorte exclusivo de dicho Parlamento, al ser un asunto propio de su discrecionalidad legislativa.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

 

ACG/bma