16 de marzo 2022

PGR-OJ-046-2022

Señor

Carlos Ricardo Benavides

Diputado

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio PLN-CRBJ-030-2022 del 10 de marzo de 2022, en el cual solicita que, a partir de la aprobación de la Ley 10008 del 11 de agosto de 2021, nos refiramos a las siguientes interrogantes:

¿Podría válidamente la Dirección General de Migración y Extranjería hacer uso de los instrumentos estipulados en el artículo 15 de la ley N. 8220 Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, para los efectos de comprobar o facilitar el cumplimiento del requisito de ingresos económicos solicitado a la persona trabajadora remota internacional, establecido en el inciso a) del artículo 10 de la Ley No.10008?

¿Resulta legalmente válido que la Administración costarricense exija la legalización o apostillado de los estados de cuenta bancarios expedidos en otros países por parte de un banco privado como única forma de comprobación de ese requisito contenido en el artículo 10 de la ley 10.008? ¿O podría legalmente la administración tener por válido un estado de cuenta bancario expedido por un banco privado extranjero haciendo uso de otros mecanismos distintos a la apostilla o legalización?

      Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

Asimismo, debemos señalar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (N° 7135 del 11 de octubre de 1989), en tanto lo consultado no concierne a una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino al estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Sirva como referencia lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia n.°2019-23112 de las 8:50 horas del 22 de noviembre de 2019:   

“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribunal una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.”  (El subrayado no es del original).

Dejando establecido lo anterior, procederemos a referirnos sobre lo consultado.

I.              LA APROBACIÓN DE LA LEY 10008 Y SU NECESARIA REGLAMENTACIÓN

De previo a referirnos a las dos interrogantes específicas que se plantean, debemos pronunciarnos sobre el contexto de aprobación de la Ley 10008 del 11 de agosto de 2021, publicada el 1° de setiembre siguiente, dado que las dudas se generan a partir de la reciente publicación de dicha ley.

La Ley indicada, denominada Ley para atraer trabajadores y prestadores remotos de servicios de carácter internacional, informalmente conocida como Ley de nómadas digitales, tiene como objetivo la atracción de personas trabajadoras y prestadoras de servicios que se llevan a cabo de forma remota, con el fin de fomentar la visitación de larga estancia en Costa Rica y aumentar el gasto de recursos de origen extranjero en el país.

Dicha ley, crea una nueva clasificación migratoria que permite a los beneficiarios, a su pareja e hijos menores de veinticinco años, recibir una visa de no residente (subcategoría de estancia), para permanecer trabajando desde nuestro país por un plazo de un año, prorrogable a otro más. Para ello, se exige al beneficiario un ingreso mensual mayor a $3000, o $5000 si viaja con su familia.

Además, la ley establece estímulos tributarios para la importación de vehículos y equipo personal básico de cómputo, informático, de telecomunicaciones o análogos, necesarios para cumplir las labores o la prestación de los servicios, así como exención total del impuesto sobre la renta y el impuesto sobre las utilidades para el beneficiario.

Ahora bien, la Ley 10008 establece un procedimiento específico para optar por la visa de no residente bajo la categoría migratoria creada en dicha ley, indicando:

“ARTÍCULO 7- Procedimiento

Los extranjeros que deseen optar por una visa de no residente, en la subcategoría de estancia, Trabajador o Prestador Remoto de Servicios, deberán presentar un formulario donde se solicite la visa y aportar la información necesaria para cumplir con los requisitos sustantivos y formales que el trámite exige, de acuerdo con el artículo 11 de esta ley y su respectiva reglamentación. La Dirección tendrá un plazo de quince días naturales para resolver.

Asimismo, los trabajadores o prestadores remotos de servicios que deseen aplicar con su cónyuge o pareja de hecho, hijos o hijas menores de veinticinco años o mayores con alguna discapacidad o los adultos mayores que convivan con ellos deberán presentar un formulario de grupo familiar.

Al recibir la solicitud, la Dirección deberá verificar, en un plazo de cinco días hábiles, que la información presentada por la persona solicitante cumple con lo dispuesto en la Ley 8764, Ley General de Migración y Extranjería, de 19 de agosto de 2009, la presente ley y los respectivos reglamentos y prevenirle, por única vez y por escrito, que complete los requisitos omitidos en la solicitud, o que aclare o subsane la información.

La prevención indicada suspende el plazo de resolución de la Administración y otorgará al interesado hasta ocho días hábiles para completar o aclarar; transcurridos estos, continuará el cómputo del plazo restante previsto para resolver. La Dirección deberá resolver por escrito, mediante acto administrativo motivado, de conformidad con la Ley 6227, Ley General de la Administración Pública, de 2 de mayo de 1978.” (La negrita no forma parte del original)

            Como se desprende de dicho artículo, el legislador decidió fundamentar el procedimiento de solicitud no sólo en lo dispuesto en la Ley 10008 que estaba aprobando, sino, además, remitió a la reglamentación de dicha ley y a lo dispuesto en la ley General de Migración y Extranjería.

            En esa misma línea, el artículo 10 de la ley establece una lista de requisitos que deben cumplir los beneficiarios para obtener la categoría migratoria de no residente, tales como el ingreso mínimo mensual ya comentado, una póliza de servicios médicos durante la estancia en nuestro país, el pago por una única vez de la visa de no residente y “cualquier otro requisito que se derive de la Ley 8764, Ley General de Migración y Extranjería, de 19 de agosto de 2009. “

            Adicionalmente, el legislador reconoció a la Dirección General de Migración y Extranjería como la autoridad encargada de recibir, procesar, otorgar, denegar o cancelar el otorgamiento de la subcategoría migratoria de estancia, mediante resolución razonada, cumpliendo con el debido proceso (artículo 4). Asimismo, le impuso la obligación de poner a disposición del público en su página web, la lista de los requisitos sustantivos y formales que se deberán cumplir para optar por tal condición (artículo 9).

            Finalmente, de interés para la presente consulta, debemos señalar que el artículo 25 de la Ley 10008, impuso al Poder Ejecutivo la obligación de reglamentar dicha ley en el plazo de dos meses siguientes a la fecha de entrada en su vigencia, reglamentación que, a la fecha de emisión del presente pronunciamiento, no ha sido emitida a pesar de estar vencido sobradamente el plazo concedido por el legislador.

            Lo anterior resulta de vital importancia, por cuanto es claro que la reglamentación resulta indispensable para tener claridad sobre cómo se materializarán los requisitos impuestos por el legislador en la Ley 10008 para otorgar la subcategoría migratoria de estancia creada en la ley.

            Sobre el particular debemos señalar que, si bien el Decreto Ejecutivo que se dicte no puede sobrepasar los alcances de la ley, sí puede desarrollar su contenido y, en consecuencia, regular la forma en que se requerirá el cumplimiento de los requisitos dispuestos por el legislador. Nótese que la Ley 10008 establece los requisitos para obtener la subcategoría migratoria de estancia, tales como los ya señalados de ingreso mínimo mensual, una póliza de servicios médicos durante la estancia en nuestro país y el pago por una única vez de la visa de no residente, sin embargo, la ley no establece por qué medios se comprobará el cumplimiento de tales requisitos, con lo cual la reglamentación resulta vital para tales efectos. Precisamente por ello, la Ley 10008 remite a la reglamentación respectiva y a los requisitos dispuestos en la Ley General de Migración y Extranjería.

            Así las cosas, se impone una obligación al Poder Ejecutivo de reglamentar la ley, obligación que a la fecha ha sido incumplida.

            Partiendo de este marco normativo general, procederemos a referirnos a las interrogantes específicas planteadas.

II.           SOBRE LO CONSULTADO

Ya indicamos en el apartado anterior que la Ley 10008 establece una serie de requisitos para obtener la nueva categoría migratoria que se crea para los trabajadores remotos que deseen realizar su trabajo desde Costa Rica amparados en esta legislación. Dentro de esos requisitos, se encuentra contar un ingreso mínimo mensual, según lo regulado en el artículo 10 de la ley que dispone:

“ARTÍCULO 10- Condición de Trabajador o Prestador Remoto de Servicios

Las personas extranjeras que pretendan ingresar y permanecer en el país bajo la categoría migratoria de no residente, subcategoría de estancia, Trabajador o Prestador Remoto de Servicios deberán cumplir con los siguientes requisitos:

a) Prueba de que percibe una remuneración mensual estable, rentas fijas o un ingreso mensual promedio, durante el último año, por un monto igual o superior a tres mil dólares (moneda de los Estados Unidos de América) o su equivalente. Si la persona solicitante opta por pedir los beneficios también para su grupo familiar, el citado monto de ingresos a demostrar podrá ser válidamente integrado por el suyo junto con el de su cónyuge o alguno de los otros miembros y deberá alcanzar, en ese caso, la suma de cuatro mil dólares (moneda de los Estados Unidos de América) mensuales. En cualquiera de los casos deberá tratarse de ingresos que puedan seguir siendo percibidos, aunque la persona no se encuentre en su país de origen.

(…)”

            Como se desprende de lo anterior, el legislador únicamente dispuso la obligatoriedad del solicitante de aportar prueba sobre su ingreso económico, pero no detalló cuáles serían los medios para realizar esa comprobación. De ahí que la reglamentación de la ley por parte del Poder Ejecutivo resulte vital para materializar la disposición legislativa.

Conforme se expuso en el apartado anterior, los decretos ejecutivos y, particularmente los de naturaleza reglamentaria, tienen como límite formal la jerarquía normativa (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública), por lo que debe sujetarse necesariamente al ámbito autorizado expresa o implícitamente en las disposiciones legales. De ahí que sirvan para precisar los alcances de la ley, siempre y cuando no la contradigan.

En el caso consultado, no se desprende ni del texto de la Ley 10008, ni de las actas legislativas, la intención de limitar cuáles serían los medios probatorios para demostrar el ingreso mínimo mensual de los solicitantes de la visa de estancia que se creó en dicha ley. Por el contrario, se dejó un ámbito de discrecionalidad al Poder Ejecutivo para fijar esos medios, dado que la propia ley remite a la norma reglamentaria.

            Así las cosas, salvo una reforma legal o interpretación auténtica de la ley, el Poder Ejecutivo cuenta con un margen de discrecionalidad razonable para determinar las formalidades requeridas para que el solicitante demuestre el ingreso mínimo mensual dispuesto por el legislador.

            Ahora bien, en cuanto a si resulta válido que la Administración exija la legalización o apostillado de los estados de cuenta bancarios expedidos en otros países por parte de un banco privado, debemos realizar ciertas precisiones.

            En primer lugar, debemos señalar que el artículo 294 inciso a) de la Ley General de la Administración Pública, establece que todo documento expedido fuera de Costa Rica debe legalizarse. Este requisito de legalización diplomática y consular implica que los documentos deben ser expedidos bajo sello del Consulado y producirán efecto en nuestro país, luego de legalizada la firma del cónsul por la Secretaría de Relaciones Exteriores (artículo 80 de la Ley de Servicio Consular).

            Sin embargo, nuestro país es firmante del Convenio para la Eliminación del Requisito de "Legalización para Documentos Públicos Extranjeros o Convenio de la Haya", el cual tiene por objeto simplificar la legalización de documentos para verificar su autenticidad, con el fin de que tengan validez a nivel internacional, haciendo innecesaria la legalización consular o diplomática u otro tipo de certificación adicional.

            A través de dicho convenio se reconoce la eficacia jurídica de un documento público emitido en otro país firmante de dicho Convenio, a través de la denominada “apostilla”, que consiste en colocar sobre el propio documento público, una certificación que reconoce la autenticidad de la firma de los documentos públicos expedidos en cada país miembro. Esta apostilla suprime el requisito de legalización diplomática y consular de los documentos públicos.

            Por tanto, el Poder Ejecutivo debe valorar en la reglamentación de la Ley 10008, la naturaleza de los documentos que acreditarán el ingreso mínimo mensual del solicitante de la visa (públicos o privados) y, en consecuencia, la vía que utilizará para dar validez a esos documentos en nuestro país.

No obstante lo indicado, la legalización o apostillado no son la única vía posible que puede escogerse al reglamentar la ley.

            Tal como se indica en la propia consulta, la Ley 8220 del 4 de marzo de 2002, Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, ha abierto la posibilidad de que la Administración utilice la declaración jurada o cualquier otro mecanismo de simplificación o de verificación posterior, a fin de agilizar y reducir trámites. Al respecto, el artículo 15 dispone:

“Artículo 15- Uso de instrumentos de simplificación de trámites. En los trámites que realicen los administrados, la Administración Pública podrá hacer uso de la declaración jurada o de cualquier otro mecanismo de simplificación, así como de instrumentos de verificación posterior para asegurar el cumplimiento de lo declarado bajo juramento, a fin de agilizar y reducir trámites, por encima de instrumentos de control documental previo, salvo en aquellos casos donde se justifique con razones de eficiencia, riesgo o de legalidad la imposibilidad de su uso.” (La negrita no forma parte del original)

            Como se observa, es una posibilidad que tiene la Administración, pero no es una norma de carácter imperativo. Por tanto, será el Poder Ejecutivo al reglamentar la ley 10008 y sopesando los intereses en juego, el que deba definir cuáles serán los mecanismos formales idóneos para demostrar el ingreso mínimo mensual de los solicitantes de la visa, especialmente porque esta materia, forma parte de la política migratoria del Estado.

            Así las cosas, es válido que se establezcan mecanismos rápidos de comprobación si lo que se quiere es estimular el otorgamiento de estas visas, sin perjuicio de que a posteriori se requieran otros mecanismos más formales para determinar la validez de los documentos originalmente presentados. Esto, sin embargo, es una determinación que debe realizarse en la norma reglamentaria por ser competencia del Poder Ejecutivo, dada la delegación realizada por el legislador en la Ley 10008.

III.        CONCLUSIONES

a)      La Ley para atraer trabajadores y prestadores remotos de servicios de carácter internacional (N°10008), informalmente conocida como Ley de nómadas digitales, tiene como objetivo la atracción de personas trabajadoras y prestadoras de servicios que se llevan a cabo de forma remota, con el fin de fomentar la visitación de larga estancia en Costa Rica y aumentar el gasto de recursos de origen extranjero en el país;

b)      Dicha ley establece los requisitos para obtener una nueva subcategoría migratoria de estancia, entre los que se encuentran un ingreso mínimo mensual, una póliza de servicios médicos durante la estancia en nuestro país, el pago por una única vez de la visa de no residente y, además, remite a los requisitos establecidos en la Ley General de Migración y Extranjería y en la reglamentación respectiva;

c)      No se desprende ni del texto de la Ley 10008, ni de las actas legislativas, la intención del legislador de limitar los medios probatorios para demostrar el ingreso mínimo mensual de los solicitantes de la visa de estancia que se creó en dicha ley. Por el contrario, se dejó un ámbito de discrecionalidad al Poder Ejecutivo para fijar esos medios, dado que la propia ley remite a la norma reglamentaria;

d)     Por tanto, será el Poder Ejecutivo al reglamentar la ley 10008 y sopesando los intereses en juego, el que deba definir cuáles serán los mecanismos formales idóneos para demostrar el ingreso mínimo mensual de los solicitantes de la visa, especialmente porque esta materia, forma parte de la política migratoria del Estado;

e)      A partir de lo dispuesto en los artículos 294 de la Ley General de la Administración Pública, 80 de la Ley de Servicio Consular, 15 de la Ley 8220 y el Convenio para la Eliminación del Requisito de "Legalización para Documentos Públicos Extranjeros o Convenio de la Haya", sería válido establecer mecanismos rápidos de comprobación si lo que se quiere es estimular el otorgamiento de estas visas, sin perjuicio de que a posteriori se requieran otros mecanismos más formales para determinar la validez de los documentos originalmente presentados, según la naturaleza de éstos. Sin embargo, esa valoración debe ser realizada por el Poder Ejecutivo y debe quedar regulado en la norma reglamentaria, la cual a la fecha de emisión de este pronunciamiento no ha sido emitida por el Poder Ejecutivo.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

SPC/cpb