20 de abril de 2022

PGR-C-082-2022

Señora

Irene Cañas Díaz

Presidente Ejecutiva

Instituto Costarricense de Electricidad (ICE)

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. 0060-119-2022, de fecha 23 de marzo de 2022, por el que consulta a fin de dilucidar interrogantes relacionadas con el reconocimiento de anualidades para los trabajadores del ICE y la aplicación de la reforma introducida a la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, por la Ley No. No. 9908 de 21 de octubre de 2020[1].

En concreto consulta:

1. ¿A los períodos de anualidad, que previo a la entrada en vigor de la reforma a la Ley de Salarios Púbicos se encontraban en curso, es decir al 10 de noviembre del 2020 y que por lo tanto no llegaban a completar los 12 meses, debe aplicárseles para el reconocimiento de las anualidades la Reforma a la Ley de Salarios de la Administración?

2. La aplicación de la Ley de Salarios de la Administración Pública N° 9908 del pasado 10 de noviembre de 2020, para los períodos de anualidades que se encontraban en curso, pero no completaban la anualidad al 10 de noviembre del 2020, ¿constituye una aplicación retroactiva de dicha norma en contravención del artículo 34 de la Constitución Política?

3. ¿Cómo deben contabilizarse para efecto de reconocimiento de anualidades los períodos que iniciaron su contabilización previa a la aplicación de la ley y se encontraban en curso, pero no completaban el año antes del 10 de noviembre del 2020?

4. Dado que, con la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas N° 9635, se liga el pago de anualidades con los resultados de la evaluación del desempeño, la cual se realiza conforme año calendario y no coincide necesariamente con la fecha efectiva de cumplimiento de la anualidad por parte del trabajador. ¿Cómo deben contabilizarse esos períodos laborados de los trabajadores que no cierran con el año calendario?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, se aporta el criterio de la División Jurídica institucional, materializado en el oficio No. 256-64-2022, fechado el día 22 de marzo de 2022, según el cual, haciendo énfasis en la aplicación de lo dispuesto por la Ley No. 9908 de 21 de octubre de 2020, concluye: 1) A partir de la vigencia de la Ley No. 9635, todo reconocimiento económico por concepto de anualidad debe sujetarse a la evaluación de desempeño y que, con la reforma introducida por la Ley No. 9908, el cómputo de la anualidad no sufre cambios, lo que no es posible es el pago del incentivo por los períodos determinados por dicha reforma. 2) No se evidencia aplicación retroactiva de la Ley No. 9908 en el tanto no se afectan pagos de anualidad consolidados o ya concretados en la esfera patrimonial, sino futuros. 3) Conforme a la Ley No. 9908, “Dichas evaluaciones de reconocimiento de las anualidades correspondientes a los períodos 2020-2021 y 2021-2022, se contabilizarán para efectos de referencia del rendimiento de las personas servidoras públicas, determinación de los años de servicio, el cálculo del pago de cesantía y todos los demás extremos laborales que correspondan al momento de finalización de la relación de servicio, a excepción del pago efectivo por concepto de esta remuneración adicional al salario, como lo determina el párrafo anterior”. 4) La ley No. 9635 eliminó la coincidencia del “aniversario de ingreso a la institución o al sector público” con los efectos de pago de la anualidad y condicionó este último al resultado de le evaluación del desempeño. En lo demás, afirme que el cómputo de la antigüedad en el ICE no se ha modificado, por lo que su cálculo y acreditación se mantiene vigente sin cambio alguno.

I.- Consideraciones previas y delimitación del objeto de la consulta.

A partir de los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica -No. 6815 de 27 de setiembre de 1982-, nuestra jurisprudencia administrativa ha desarrollado como uno de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas que las interrogantes, si bien versan sobre temas jurídicos en genérico, deben ser planteadas de forma clara y precisa; esto es así, porque la imprecisión en el objeto de la consulta nos impide no solo conocer con certeza la duda jurídica que se somete, sino también rendir de manera acertada y adecuada nuestro criterio vinculante (Dictámenes C-136-2006 de 3 de abril de 2006, C-077-2018 de 19 de abril de 2018, C-247-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-146-2019 de 29 de mayo de 2019, C-170-2019 de 18 de junio de 2019, C-366-2019 de 11 de diciembre de 2019, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-089-2020 de 17 de marzo de 2020, C-145-2021 de 26 de mayo de 2021, PGR-C-015-2022 de 19 de enero de 2022 y PGR-C-25-2022 de 10 de febrero de 2022, entre otros). Y hemos reafirmado que la Procuraduría General, por vía interpretación, no puede relevar o sustituir la voluntad manifiesta del consultante para deducir un cuestionamiento o un objeto en específico de lo consultado, toda vez que estaríamos emitiendo un criterio vinculante; es decir, de acatamiento obligatorio para la Administración, sin saber a ciencia cierta si la interrogante evacuada es realmente la que se decidió someter a nuestro conocimiento y sobre la cual pretendía realmente obtener un criterio vinculante (C-377-2019, op. cit.).

Indicamos lo anterior porque en el presente caso resulta ostensible que la redacción de las interrogantes formuladas en el oficio No. 0060-119-2022, op. cit. no es la más adecuada, pues resulta confusa. No al punto de imposibilitar del todo su comprensión y menos el abordaje del asunto planteado, el cual se entiende referido al reconocimiento de anualidades en el contexto de la gestión y evaluación del desempeño producto de la reforma introducida a la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, por la Ley No. 9635 de 3 de diciembre de 2018[2], denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y más concretamente, la reforma introducida por la Ley No. 9908 de 21 de octubre de 2020, por la que se adiciona un Transitorio único a la citada Ley de Salarios y que ordena el no pago de anualidades correspondientes a los períodos 2020-2021 y 2021-2022.

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

Advertimos desde ya que, por razones expositivas, nos referiremos sólo en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, sin que debamos ceñirnos al orden y contenido específico de las preguntas formuladas, pues consideramos que los temas por abordar no necesariamente coinciden con tal articulación.

II.- Sobre lo consultado.

            Según hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa reciente, el reconocimiento del incentivo salarial denominado anualidad -arts. 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166 y sus reformas, 1 inciso a) del Reglamento al Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (Decreto Ejecutivo n.°41564-MIDEPLAN-H del 11 de febrero del 2019 y sus reformas)-, sufrió un cambio radical producto de las reformas introducidas por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, no sólo por su obligada conversión en un monto nominal fijo e invariable -art. 50-, sino especialmente por su vinculación directa e inexorable a la evaluación de desempeño anual -arts. 45, 47, 48 y 49 Ibídem-.

De modo que ya no se deben reconocer las anualidades de forma automática, en razón de la simple antigüedad acumulada, sino por las calificación [3] obtenida por el funcionario en la evaluación anual de desempeño (Dictámenes C-057-2020 de 18 de febrero de 2020 y C-159-2020 de 30 de abril de 2020, entre otros). Sistema este último en el que quedó inmerso el ICE desde su entrada en vigencia[4], como institución autónoma –arts. 4 de la Ley de Creación del ICE, No. 449 del 8 de abril de 1949 y de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, No. 8660 de 8 de agosto de 2008, 26.2 de la Ley 2166 y sus reformas, 3 del citado Decreto Ejecutivo n.°41564-MIDEPLAN-H)- y en el que innegablemente ha operado un cambio de paradigma,  superándose aquel criterio subjetivo de mera valoración del rendimiento individual del servidor en su trabajo en general, y se trasciende metodológicamente a criterios objetivos sobre la base de indicadores cuantitativos de cumplimiento de metas individuales de productos y servicios prestados, vinculados a procesos y proyectos que realice la dependencia a la que pertenece el servidor -arts. del 45 al 50 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, introducidos por la Ley No. 9635-. (Ver sobre el tema los pronunciamientos OJ- OJ-041-2019, de 29 de mayo del 2019, C-194-2019 del 08 de julio de 2019, C-031-2020 de 30 de enero de 2020 y C-100-2021 de 13 de abril de 2021, entre otros).

            Ahora bien, las reformas legales operadas por la Ley No. 9635 le confieren al Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN), un rol de rectoría en la materia de empleo público, otorgándole a dicha cartera ministerial funciones de coordinación, apoyo, asesoría y emisión de normativa, esto en procura de garantizar la unificación, simplificación y coherencia de las regulaciones relacionadas con dicha materia -art. 46- y específicamente la promulgación de los lineamientos generales para todo el sector público, con el objetivo de homogenizar y estandarizar, con las salvedades respectivas, los métodos de evaluación y los sistemas de información respectivos –art.47-.

            Y por decreto N° 42087-MP-PLAN del 04 de diciembre del 2019, publicado el 10 de diciembre de ese mismo año, en el Diario Oficial La Gaceta N° 235, se establecieron los “Lineamientos generales de gestión de desempeño de las personas servidoras públicas”, que en su ordinal 19, concretamente para evaluación del períodos 2018 y 2019, dispuso lo siguiente: “En virtud de lo dispuesto en el Transitorio XXXIII del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley Nº 9635 y de la gradualidad que se requiere para efectuar una serie de ajustes complejos a lo interno de cada institución u órgano público, para efectuar la evaluación de las labores realizadas en 2018 y en 2019 corresponde aplicar los instrumentos de evaluación, que se utilizaban previo a la entrada en vigencia de este reglamento.” (Lo destacado es nuestro).

Aunado a ello, en las Disposiciones Transitorias I y II de esos mismos Lineamientos, se reguló de interés lo siguiente:

“Transitorio I.-En lo que resta del año 2019, las entidades del Sector Público, bajo el ámbito de aplicación de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley Nº 2166, ajustarán su Evaluación del Desempeño a lo establecido en estos lineamientos.

En el año 2020 se iniciará con el primer ciclo de gestión del desempeño (que va del 1º de enero al 31 de diciembre), según lo reglamentado en este lineamiento general. Este primer ciclo se evaluará, a más tardar, el último día del mes de mayo del año 2021.

Se deberá iniciar con la evaluación de los componentes establecidos en el artículo 11; con excepción del tercer nivel relativo a las contralorías de servicios y la auto-evaluación, los cuales se evaluará a más tardar, en el año 2022. El peso relativo de los componentes que se evaluarán a partir del 2022, se distribuirá proporcionalmente, entre los demás componentes de la evaluación del desempeño.”

“Transitorio II.-En el 2019, el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica emitirá un Diccionario de Competencias Esenciales que servirá de base para la gestión del desempeño, así como un menú de estímulos a la productividad. En el caso de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, se aplicará el Manual de Competencias que defina la Dirección General de Servicio Civil.”

De modo que la evaluación para los períodos 2018 y 2019 esa institución –el ICE- podía seguir aplicando los instrumentos de evaluación utilizados previo a la entrada en vigencia de los lineamientos del decreto N° 42087-MP-PLAN, pero siempre vinculados a la calificación de desempeño. Y para el año 2020 debió ajustar su Evaluación del Desempeño a lo establecido en estos lineamientos, esto para iniciar con el primer ciclo de gestión del desempeño (que va del 1º de enero al 31 de diciembre), según lo reglamentado en aquellos lineamientos. Ciclo que debió ser evaluado, a más tardar, el último día del mes de mayo de 2021. Y así sucesivamente, según lo normado.

Según se advirtió en el dictamen C-100-2021 de 13 de abril de 2021, en razón de que ninguna institución bajo el régimen de Servicio Civil había podido ajustar o bien crear un nuevo modelo de gestión y evaluación del desempeño en lo que restaba del 2019, por circular No. DG-CIR-018-2020 de 15 de setiembre de 2020, de forma excepcional se dispuso el año 2021 como punto de partida en los Ministerios, Instituciones y Órganos Adscritos bajo el ámbito del Estatuto de Servicio Civil, del inicio con el primer ciclo de gestión del desempeño según lo reglamentado en aquellos lineamientos generales. Resultando entonces que, para las evaluaciones realizadas en los años 2018, 2019 y 2020, en esas instituciones se autorizó la aplicación de los instrumentos de evaluación existentes previo a la entrada en vigencia del Decreto N° 42087-MP-PLAN.

Ahora bien, es importante indicar que actualmente de la integración armónica de los ordinales 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública. No. 2166 y sus reformas, y 14 inciso b) del Reglamento al Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (Decreto Ejecutivo n.°41564-MIDEPLAN-H del 11 de febrero del 2019 y sus reformas), en la primera quincena del mes de junio de cada año se reconoce que los servidores públicos tienen derecho a una nueva anualidad en virtud de la calificación obtenida en la evaluación del desempeño anual correspondiente y, a partir de esa fecha, se les pagará la nueva anualidad, según la fecha de cumplimiento que en cada caso corresponda. Aspecto que se convalida con la reforma introducida al artículo 12 de la citada Ley de Salarios, por el ordinal 49, sub inciso a) de la denominada Ley Marco de Empleo Público, No. 10.159, según la cual “El incentivo por anualidad se reconocerá el mes inmediato siguiente al aniversario del ingreso o reingreso de la persona servidora pública que labore bajo el esquema de salario compuesto …”; modificación que entrará a regir 12 meses después de su publicación[5]. Pero siempre supeditado a la calificación específica en la evaluación anual de desempeño.

Lo anterior deja patente que el pago de las anualidades no constituye únicamente un reconocimiento por antigüedad, pues su reconocimiento no depende exclusivamente del transcurso o acumulación del tiempo, sino que resulta necesario que el servidor obtenga una determinada calificación de servicios en el año anterior a su cancelación (Dictamen C-100-2021 op. cit.).

Por consiguiente, para los efectos del reconocimiento de la anualidad, especialmente por su vinculación directa e inexorable a la evaluación de desempeño anual, interesa el denominado “Ciclo de la Evaluación del Desempeño”, que inicia el 1º de enero y concluye el 31 de diciembre de cada año, según art. 6 de los “Lineamientos generales de gestión de desempeño de las personas servidoras públicas”, decreto N° 42087-MP-PLAN del 04 de diciembre del 2019. Esto en el entendido que el ciclo o período a evaluar comprenderá los doce meses del año anterior, partiendo del 1º de enero al 31 de diciembre de cada año –art. 9 Ibídem-.

Aspecto este último que resulta de importancia con respecto a la aplicación de la reforma introducida por la Ley No. 9908 de 21 de octubre de 2020, por la que se adiciona un Transitorio único a la citada Ley de Salarios y que ordena el no pago de anualidades correspondientes a los períodos 2020-2021 y 2021-2022, con la finalidad de disminuir el gasto del Estado y de esa forma enfrentar las consecuencias económicas derivadas de la pandemia provocada por el COVID-19 (Pronunciamiento OJ-108-2020 de 20 de julio de 2020).

Nadie ignora que las modificaciones en la legislación muchas veces ocasionan conflictos en la aplicación de las leyes en el tiempo, para cuya solución en el presente caso nos inclinamos doctrinalmente por aquella máxima jurídica que adquiere la fuerza expresiva de un aforismo, según el cual, en principio las leyes rigen hacia futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso; es decir, que no se han consumado o perfeccionado. 

Según hemos reconocido, si bien el principio de la irretroactividad garantiza que frente a la ley nueva deben respetarse los derechos patrimoniales legítimamente adquiridos bajo la ley anterior –art. 34 constitucional-, ello lo es sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso; es decir, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley; así que ésta entra a regular dicha situación en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que se respete lo ya adquirido bajo la ley antigua. Esto es, cuando se trata de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata y a futuro (Dictamen C-320-2006 de 9 de agosto de 2006).

Bajo una acepción dinámica^[6] de los derechos adquiridos, podemos afirmar que aquel efecto general inmediato de la reforma introducida por la Ley No. 9908, no desconoce la Constitución, en el tanto el derecho al reconocimiento económico a la anualidad solo surge del agotamiento de las hipótesis previstas y por demás, condicionantes, de aquel incentivo (haber obtenido la calificación mínima de “muy bueno” o su equivalente numérico en la evaluación de desempeño de los 12 meses anteriores)[7]; es decir, debe responder a situaciones ya agotadas. Y por la fecha de promulgación de la citada Ley No. 9908, el 10 de noviembre de 2020, es diáfano que las anualidades de los servidores públicos incididos por dicha normativa y correspondientes a los períodos 2020-2021 y 2021-2022, no se habían consolidado, sino que configuraban meras expectativas que, por no haberse perfeccionado, estaban indiscutiblemente sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca.

Por último, para los efectos de la presente consulta interesa indicar que, por la forma en que está redacta la norma (Ley No. 9908), lo que se prevé es la suspensión o no pago del incentivo económico por concepto de anualidades correspondientes a los períodos 2020-2021 y 2021-2022 (Dictámenes C-073-2021 y C-100-2021); aspecto que no incide en la realización de las evaluaciones de desempeño de dichos períodos, ni en el reconocimiento y eventual pago futuro de esas anualidades, pues por disposición expresa, “se contabilizarán para efectos de referencia del rendimiento de las personas servidoras públicas, determinación de los años de servicio, el cálculo del pago de cesantía y todos los demás extremos laborales que correspondan al momento de finalización de la relación de servicio, a excepción del pago efectivo por concepto de esta remuneración adicional al salario, como lo determina el párrafo anterior.” –párrafo tercero del Transitorio único que constituye la citada Ley No. 9908-.

Véase que la intención del legislador en este caso fue la de suspender el pago del incentivo por concepto de anualidad correspondiente a los períodos 2020-2021 y 2021-2022, y no de forma indefinida, sin que pueda o deba entenderse un efecto mayor al señalado. De modo que el sacrificio que significa es temporal, por un plazo definido y claramente determinado, por la elemental razón de que estamos en presencia de una norma legal de vigencia temporal, y no permanente (Véanse dictámenes C-350-2003 y C-360-2003, de 10 y 14 de noviembre de 2003, respectivamente).

Le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/.

Conclusiones:

            Tratando de algún modo sujetarnos al contenido concreto y no al orden específico de las preguntas formuladas, según los diversos temas abordados, con base en lo expuesto esta Procuraduría General concluye:

Por ser una institución autónoma, desde su promulgación el ICE está sujeto a las modificaciones introducidas a la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, entre otras cosas, en materia de reconocimiento de anualidades, las cuales no constituyen un reconocimiento automático por antigüedad, pues su reconocimiento no depende exclusivamente del transcurso o acumulación del tiempo, sino que están inexorablemente vinculadas a la calificación mínima de “muy bueno” o su equivalente numérico, obtenida por el servidor en la evaluación anual de desempeño del año anterior a su cancelación, según el denominado “Ciclo de la Evaluación del Desempeño”, que inicia el 1º de enero y concluye el 31 de diciembre de cada año.

El principio de la irretroactividad garantiza que frente a la ley nueva deben respetarse los derechos patrimoniales legítimamente adquiridos bajo la ley anterior –art. 34 constitucional-, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso.

Partiendo del hecho de que el reconocimiento económico a la anualidad, como derecho adquirido, surge únicamente del agotamiento de las hipótesis previstas y por demás, condicionantes, de aquel incentivo; esto es: haber obtenido la calificación mínima de “muy bueno” o su equivalente numérico en la evaluación anual de desempeño de los 12 meses anteriores de cada año (Ciclo de la Evaluación del Desempeño que inicia el 1º de enero y concluye el 31 de diciembre de cada año), y que antes de esa consolidación se está ante una mera expectativa por demás sujetas a futuras regulaciones que la ley introduzca, por medio de la Ley No. 9908 de 21 de octubre de 2020, que modificó transitoria o temporalmente la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, se ordenó el no pago de anualidades correspondientes a los períodos 2020-2021 y 2021-2022, a los servidores de instituciones públicas cubiertas por dicha normativa.

Por la forma en que está redacta la norma (Ley No. 9908), lo que se prevé es la suspensión o no pago del incentivo económico por concepto de anualidades correspondientes a los períodos 2020-2021 y 2021-2022 (Dictámenes C-073-2021 y C-100-2021); aspecto que no incide en la realización de las evaluaciones de desempeño de dichos períodos, ni en el reconocimiento y eventual pago futuro de esas anualidades, pues por disposición expresa, “se contabilizarán para efectos de referencia del rendimiento de las personas servidoras públicas, determinación de los años de servicio, el cálculo del pago de cesantía y todos los demás extremos laborales que correspondan al momento de finalización de la relación de servicio, a excepción del pago efectivo por concepto de esta remuneración adicional al salario, como lo determina el párrafo anterior.”

Con base en lo expuesto la Administración consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico al problema jurídico planteado.

 En estos términos queda evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Área de la Función Pública

LGBH