15 de julio de 2021

OJ-116-2021

Señora

Daniela Agüero Bermúdez

Jefe de Área

Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

Estimada señora

Con la autorización del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio AL-22.207-OFI-1344-2020, del 24 de febrero del 2021, en donde se solicitó pronunciamiento sobre el proyecto de Ley tramitado bajo el expediente 22.207, denominado: “AUTORIZACIÓN A LA REFINADORA COSTARRICENSE DE PETRÓLEO SOCIEDAD ANÓNIMA (RECOPE) PARA QUE DONE UN TERRENO DE SU PROPIEDAD AL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA (MINAE)”.

I.- ALCANCE DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

La Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, acordó consultar a éste órgano del Estado, el texto base del proyecto de Ley 22.207.

Al respecto se le indica que este pronunciamiento, es una opinión jurídica propio de la función consultiva, la cual no tiene efectos vinculantes para este poder de la República.  La Procuraduría General de la República, es el órgano consultivo técnico-jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, según lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3,  4 y 5 de su Ley Orgánica.

Sin embargo, se ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley, con la finalidad de contribuir con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que el ordenamiento les confiere, mediante una opinión jurídico sin efectos vinculantes.

Por lo anterior, el plazo establecido en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no le es aplicable a la Procuraduría General de la República.

ESTADO ACTUAL DEL PROYECTO

            Según la página web de la Asamblea Legislativa en la sección de tramitación el proyecto desde el 23 de febrero del 2021 obtuvo el dictamen de Comisión y el 9 de marzo ingreso al orden del día Plenario, el 17 de marzo fue votado en primer debate y actualmente fue votado en segundo debate en el  plenario el 7 de junio y el 8 de junio del 2021, fue remitido al departamento de servicio parlamentarios plenario segundo vez.

            SOBRE EL PROYECTO

            Finalidad del proyecto. Un tipo de autorización legislativa.

            Este órgano consultivo en sus múltiples dictámenes y opiniones jurídicas ha indicado que las autorizaciones de tipo legislativo para que el Estado y sus instituciones puedan donar bienes inmuebles a favor de sujetos de derecho público o privado tienen la finalidad de  remover el obstáculo jurídico para que el titular registral del bien puede acordar su disposición por acto administrativo.

            Teniendo que la donación es un acto vedado para la administración por no ser una actividad ordinaria y por la naturaleza de los bienes, es importante traer a colación el concepto de donación.

En el dictamen C-094-2019 del 3 de abril del 2019, se indicó que la donación constituye “un acto traslativo de dominio, de carácter gratuito, mediante el cual se cumple la finalidad de traspasar un bien al donatario conforme al artículo 1393 y siguientes del Código Civil”. Asimismo, en la opinión jurídica 096-2007 del 26  de setiembre del 2007 citada en el dictamen anteriormente indicado se dijo que:

“…La doctrina define la donación “doni datio” como un acto de liberalidad mediante la que una persona (física o jurídica) traspasa a otra, gratuitamente, la propiedad de una cosa mediante un contrato que requiere para su perfección del consentimiento o aceptación de la contraparte (donatario). Según Luis Díez Picazo, la donación es un acto de liberalidad en virtud del “animus donandi” o ánimo liberal, que no es otra cosa que el consentimiento que se exige para todo negocio jurídico; con independencia de cuáles fueron los motivos internos que hubieran podido mover al agente” (…).

            Para que se configure la donación, Juan Iglesias indica que deben estar presentes tres elementos: un negocio idóneo para el traspaso del derecho patrimonial, adquisición del derecho patrimonial sin reciprocidad o correspondencia-causa donationis, intención de llevar a cabo una liberalidad. (IGLESIAS, JUAN, DERECHO ROMANO, Historia y Sus Instituciones, undécima edición, editorial Ariel S,A, Barcelona 1958, pág 615).

            Ahora bien, en el ámbito público, la donación debe estar acompañada de una autorización legal que habilite la disposición del patrimonio (principio de legalidad, artículo 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública), y de una desafectación si el bien inmueble es de dominio público, no debe existir contraprestación en relación con el beneficiario y debe existir un acto administrativo que demuestre la intención de llevar a cabo la liberalidad.

            Es por lo anterior, que la autorización legislativa repercute en la validez del acto debido a que se convierte en un requisito imprescindible.  Dentro del ámbito de la actividad Notarial se convierte en una autorización previa de conformidad con el artículo 7 inciso d del Código Notarial. Ergo, el Notario del Estado no podría realizar la escritura pública sin que el órgano, ente o empresa pública estén habilitados por una norma general o específica de disposición de sus bienes. Este artículo indica:

ARTÍCULO 7.- Prohibiciones. Prohíbese al notario público: d) Autorizar actos o contratos contrarios a la ley, ineficaces o los que para ser ejecutados requieran autorización previa, mientras esta no se haya extendido, o cualquier otra actuación o requisito que impida inscribirlos en los registros públicos.

            Como corolario, el límite de acción de la Administración Pública en este tipo de contratos es el principio de legalidad y la afectación al dominio público de los bienes  (artículo 261 y 262 del Código Civil).

            Asimismo, la voluntad administrativa deviene en indispensable por el carácter facultativo y no imperativo de la autorización legislativa. Sobre la característica de este tipo de normas, en la opinión jurídica 116-2017 del 12 de setiembre del 2017 se indicó:

c)      Del carácter dispositivo y no imperativo de la norma autorizante:    

“Las leyes que autorizan a las instituciones públicas a traspasar sus bienes carecen de efectividad por sí mismas, ya que su efecto jurídico se constriñe a la remoción del obstáculo legal que se impone a los entes públicos para transferir sus recursos, a favor de terceros. 

Ello implica que, para que tales leyes sean efectivas, requieren además de la autorización de la Junta Directiva de la institución donante; de un acto administrativo que deberá ser emitido sobre la base de un juicio de conveniencia u oportunidad administrativa, cumpliendo con todos los procedimientos y solemnidades legales”. 

En igual sentido ver OJ-102-2017 del 10 de agosto de 2017,  OJ-069-2017 del 9  de junio del 2017, OJ-112-2017 del 11 de setiembre del 2017 y OJ-46-2017 del 17 de abril 2017.

SOBRE EL ARTÍCULO PRIMERO.

ARTÍCULO 1.- Se autoriza a la Refinadora Costarricense de Petróleo Sociedad Anónima (Recope), cédula jurídica número tres - ciento uno - siete mil setecientos cuarenta y nueve, para que done la finca de su propiedad, inscrita en el Registro de la Propiedad de Inmuebles del Registro Nacional, partido de Guanacaste, matrícula de folio real número dieciocho mil doscientos setenta y cuatro -A-000, cuya naturaleza es terreno para construir, situada en el distrito primero Bagaces, cantón cuarto Bagaces, la cual linda al norte con el Estado, propiedad de Minae, al sur con carretera Interamericana, al este con Marjorie Torres Ordóñez y al oeste con calle pública, con un área de seiscientos ochenta y tres metros con ochenta y nueve decímetros cuadrados, según plano catastrado G-setecientos cuarenta y cuatro mil trescientos treinta y tres - mil novecientos ochenta y ocho. Inmueble gravado por servidumbre inscrita según la cita número: trescientos - catorce mil seiscientos siete - cero uno - cero novecientos uno – cero cero uno; a favor del Ministerio de Ambiente y Energía

Sobre la imposibilidad de RECOPE para realizar donaciones.

Según el artículo 6 de la Ley 6588 del 30 del 7 de 1981, RECOPE como empresa pública y bajo el principio de especialidad no puede realizar donaciones. La norma establece lo siguiente:

Artículo 6.-     Los objetivos de la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. son los siguientes: refinar, transportar, comercializar o granel el petróleo y sus derivados: mantener y desarrollar las instalaciones necesarias para ello y ejercer, en lo que le corresponda, los planes de desarrollo del sector energía, conforme al plan nacional de desarrollo. La Reinadora no podrá otorgar préstamos, hacer donaciones, conceder subsidios o subvenciones, ni construir oleoductos interoceánicos, sin la previa autorización legal, salvo el caso del Hospicio de Huérfanos de San José , al cual se le podrán otorgar, en forma directa, donaciones de chatarra. (lo destacado no es del original).

            Es evidente y manifiesta la prohibición expresa que le impuso el legislador a RECOPE para realizar donaciones de cualquier índole. Esta prohibición es absoluta por lo que debe entenderse que la empresa pública no puede disponer de su patrimonio por esta vía salvo que esté autorizado por ley, lo cual hace de este proyecto indispensable para que RECOPE disponga de su patrimonio.

            El sujeto beneficiario de la donación es el Estado- Ministerio de Ambiente y Energía. La aceptación de la donación es un acto discrecional y de conveniencia para el órgano estatal. En el dictamen C-74-2017 del 7 de abril del 2017, se concluyó:

“5) La facultad o discrecionalidad que tiene el Estado –Administración Pública Central, en lo que interesa- para recibir donaciones no es ilimitada o absoluta. La donación debe vincularse a la satisfacción de los fines públicos encomendados, y no debe limitar o impedir su cumplimiento, ni determinar la forma en que debe cumplir sus funciones”.

            Por lo anterior, para efectos de realizar el contrato ante la Notaría del Estado deberá de aportarse los actos administrativos de disposición y aceptación de ambos sujetos públicos.

SOBRE EL ARTÍCULO SEGUNDO

ARTÍCULO 2- El inmueble donado quedará afecto al régimen de dominio público una vez realizado el traspaso, a fin de que sea destinado exclusivamente a albergar las instalaciones del Ministerio de Ambiente y Energía.

En relación con la afectación, éste órgano asesor en el dictamen C 228-98 del 3 de noviembre del 1998, se refirió de la siguiente manera al concepto y sus características:

“La afectación es un mecanismo o técnica (decisión del poder público en sentido material), por cuya virtud un bien, propiedad del Estado o de la Administración, queda directamente vinculado o destinado a una finalidad pública: uso -directo o indirecto-, o servicio públicos.

Determina el calificativo demanial del bien y la sujeción a un régimen exorbitante. Este abarca el ejercicio de un cúmulo de potestades públicas conferidas al ente titular para cumplir la función a que se conecta la cosa. La afectación se concreta cuando su fin se realiza en forma real, es decir, efectiva y actual.

De ordinario difiere la autoridad que puede afectar según sea el dominio público natural (necesario) o artificial (accidental). Esta división no significa que puedan existir bienes públicos por naturaleza, categoría objetada por algunos autores. La condición jurídica de los bienes depende exclusivamente del legislador; no existen bienes públicos por razón de su propia naturaleza. Es el Estado quien declara esa condición jurídica. No empece, como queda expuesto, la clasificación es importante, entre otras cosas, por la forma en que se efectúa la afectación de incorporación al dominio público.

Los bienes del dominio público natural existen per se, y son o pueden ser declarados públicos "en bloques" o categorías, en el estado que se hallan. Se trata de una afectación genérica por el poder legislativo o del constituyente. Los bienes del dominio público artificial son creaciones del poder público, pues requieren construcción estatal. Es por medio de una acto administrativo singular (afectación específica), emandado con arreglo a la ley, que se les destina a una utilidad pública. Esta afectación puede ser expresa, por acto administrativo formal, tácita o implícita, y presunta, por el ordenamiento en algunos supuestos.

La afectación como figura nuclear dentro del dominio público ha sido puesto de manifiesto por la doctrina, sobre todo española, que es unánime en concebirla como el elemento "central" y "unificador" del dominio público. La afectación o destino de los bienes a la función pública o nexo entre la cosa y la función es el fundamento del régimen del dominio público y de las regla de la inalienabilidad y de la imprescriptibilidad. Se garantiza mediante una serie de instituciones, principios y mecanismos encaminados a perpetuar la existencia del bien y el permanente servicio que presta al interés general. Mientras se mantenga esa calificación jurídica, el bien debe conservarse sin destrucción o cambio de destino ( 40).”

El articulo afecta al dominio público el inmueble con la finalidad de albergar las instalaciones de ese órgano del Estado por lo que no se tiene comentario alguno.

SOBRE EL ARTÍCULO TERCERO

ARTÍCULO 3- La Notaría del Estado formalizará todos los trámites de esta donación, mediante la elaboración de la escritura correspondiente, la cual estará exenta del pago de todo tipo de impuestos, tasas o contribuciones. Además, queda facultada expresamente la Notaría del Estado para actualizar y corregir cualquier error, diferencia u omisión relacionados con los datos del inmueble a donar, así como cualquier otro dato registral o notarial, que sea necesario para la debida inscripción del documento en el Registro Nacional. Igual condición tendrá cualquier gestión ante cualquier entidad, para el registro de los citados traspasos.

En relación con la competencia de la Notaría del Estado, el artículo 3 inciso c de nuestra Ley, establece que la Notaría realizara los actos o contratos del Estado que deban formalizarse en escritura pública. Asimismo, el artículo 3 del proyecto es congruente con la normativa existente en relación con la representación de la Procuraduría que ostenta en relación con el Estado y de la competencia de la Notaría del Estado para realizar las escrituras en que sea parte.

En lo que concierna a los impuestos del contrato, para efectos registrales las partes deben cancelar impuestos de traspaso según lo establecido en la Ley del Impuesto de Traspaso de Bienes Inmuebles número 6999-A del 3 de setiembre del 1985, y timbres de Registro, Agrario, Fiscal, Archivo, Abogado, Municipal. En el caso de la exoneración establecida, por principio de especialidad y reserva legal, el legislador puede exonerar de tributos por medio de Ley especial a los sujetos que estén obligados a cancelar un debido impuesto establecidos en Leyes Tributarias. Al ser los timbres contribuciones parafiscales ( ver dictamen C176-2010 del 17 de agosto del 2010) están contenidos dentro de la exoneración, por lo tanto, no se tiene comentario alguno.

La aprobación de este proyecto es una potestad exclusiva de los señores y señoras diputados. La ejecución de la norma dependerá de la autorización administrativa que realice el ente titular de los bienes.

Atentamente,

Jonathan Bonilla Córdoba

Procurador A

Notario del Estado