21 de marzo de 2022

PGR-C-063-2022

Señor

Guillermo Calderón Torres

Auditor Interno

Instituto Nacional de Fomento Cooperativo

Estimado señor:

            Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio no. AI-062-2022 de 17 de marzo de 2022, mediante el cual indica que “con ocasión a la designación de un nuevo Directivo en Junta Directiva, nombramiento que podría acarrear posibles conflictos de interés dado la incompatibilidad entre sus funciones como servidor Público y la representación que ostenta como presidente en un organismo cooperativo de naturaleza privada” requiere nuestro criterio sobre lo siguiente:

“1. ¿Se configuran eventuales conflictos de interés para un directivo designado cuando existe incompatibilidad entre sus funciones como servidor Público que debe desempeñar como miembro de una Junta Directiva de una Institución Pública y la representación que ostenta como presidente en un organismo cooperativo de naturaleza privada y que además pone límites a la fiscalización de los fondos públicos otorgados mediante participación asociativa e incluso mantiene saldos al descubierto en operaciones crediticias y existen demandas y denuncias en tribunales de justicia, dándose eventualmente la colisión de intereses, entre el interés público y los intereses privado que representa?

2. ¿Un directivo puede integrarse a la Junta Directiva de una Institución Pública, siendo presidente de un organismo privado que le adeuda recursos públicos de operaciones de crédito con saldos al descubierto impagos?

3. ¿Un directivo designado puede integrarse a la Junta Directiva de una Institución Pública, aunque existan demandas entre las partes que representan, por un lado, el directivo representa al ente cooperativo deudor y por otro, sería director de la Institución que presentó denuncia penal en la Fiscalía contra dicho organismo y los representantes que incluyen al nuevo directivo?”

I. Sobre las consultas planteadas por los auditores internos.

Si bien es cierto el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar la consulta directamente, esa facultad no es irrestricta. Pues, conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte.

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112-2021 de 26 de abril de 2021).

Ello quiere decir que, para que la consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría, y que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución se hace necesario requerir nuestro criterio.

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

Puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

Por otra parte, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

Conforme con lo expuesto, la consulta resulta inadmisible, en primer lugar, porque no está relacionada con un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el plan de trabajo de la Auditoría.

Y es que, además, como se advirtió, las consultas de los auditores deben cumplir el resto de requisitos de admisibilidad que resulten aplicables. En ese sentido, uno de esos requisitos básicos de admisibilidad es que el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y precisa y verse sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano ni asuntos de interés particular o personal del funcionario que plantea la consulta. (Al respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021).

Indudablemente, en esta ocasión la consulta está referida a una situación concreta, pues refiere al nombramiento de un miembro de la Junta Directiva en particular y se exponen una serie de hechos alrededor de ese nombramiento específico. Incluso, se indica que, al respecto, esa auditoría emitió una advertencia administrativa, cuya copia se adjunta a la consulta.

Tómese en cuenta que, en nuestra jurisprudencia administrativa, hemos indicado que la consulta que se dirige a la Procuraduría debe plantearse en términos abstractos sobre una duda jurídica general, sin referirse a un caso concreto ni a un acto administrativo específico. Considerando que nuestros dictámenes son vinculantes, rendir un criterio sobre ese tipo de consultas implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones concretas sobre asuntos específicos o de otros órganos competentes para revisar la legalidad de los actos, y, por tanto, estaríamos desconociendo nuestra función meramente consultiva e invadiendo competencias que no nos corresponden. (Al respecto, véanse los pronunciamientos Nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, C-266-2019 de 17 de setiembre de 2019, entre muchos otros).

De tal manera, de entrar a conocer la consulta planteada, estaríamos refiriéndonos a un caso concreto, a una decisión administrativa ya adoptada, e incluso, dirimiendo la situación que ha surgido con motivo del nombramiento efectuado.

            Por las razones expuestas, la consulta es inadmisible y se archiva.

            De usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

ELR/ysb