10 de mayo de 2022

PGR-C-098-2022

Señora

Katharine Müller Marín

Ministra

Ministerio de Educación Pública (MEP)

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. DM-0492-04-2022 de 19 de abril de 2022, suscrito por su antecesor, el señor Steven González Cortés, del que se infiere la interrogante acerca de la posibilidad de aplicar retroactivamente la reforma introducida al artículo 54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, por la Ley No. 10.137 de 17 de febrero de 2022.

En concreto, se consulta lo siguiente: “cómo proceder ante la imposibilidad de aplicar la nominalización del incentivo didáctico (ID) en la forma regulada por el artículo N°54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública N° 2166 del 17 de febrero del 2022, en el lapso temporal que va del 04 de diciembre del 2018 al 17 de febrero del 2022; lo anterior por existir una antinomia entre este artículo y las disposiciones del artículo N°56 de la misma ley y el transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas N°9635 del 3 de diciembre del 2018, en el sentido de que la primera norma obliga a nominalizar el ID a la base salarial con resultado de una reducción salarial, mientras que las siguientes dos disposiciones legales citadas prohíben hacer la nominalización del ID en perjuicio del salario real del personal docente. La situación anterior se resolvió hacia el futuro por la Ley para prevenir la reducción de los salarios de los educadores costarricenses, N° 10137 del 17 de febrero del 2022, pero lamentablemente, por un problema de técnica legislativa, no se dispuso en esta última ley, cómo proceder en el lapso de tiempo en que existió la antinomia jurídica.”

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, se adjunta el oficio DAJ-C-0077-04-2022 de fecha 19 de abril del 2022, emitido por la Dirección de Asuntos Jurídicos de este Ministerio, según el cual, de forma contradictoria, concluye que a falta de mención expresa que la limite, y al amparo del artículo 34 constitucional que establece la regla de irretroactividad en perjuicio, recomienda la aplicación retroactiva de la ley No. 10.137 de 17 de febrero de 2022 –que rige desde su publicación en el Alcance 36 a La Gaceta No. 33 de 18 de febrero de 2022-, desde la entrada en vigencia de la Ley No. 9635 - Publicada en el Alcance 202 a La Gaceta No. 225 de 4 de diciembre de 2018-, en el tanto sería en beneficio de los educadores. Pero recomienda no solo consultar a la Procuraduría General al respecto, sino que también coordinar con la Asamblea Legislativa para conseguir la reforma legal que adecúe la vigencia retroactiva de aquella disposición normativa.

I.- Antecedentes de interés.

            Aunque no han sido aludidas en la gestión formulada, resultan de interés las siguientes circunstancias que inciden de forma directa en la presente consulta y en la interpretación del ordenamiento jurídico que, en concreto, se nos pide.

·         Por resolución de la Dirección General del Servicio Civil N°DG-018-94 de fecha 3 de febrero de 1994 y sus posteriores reformas[1],  se crea el incentivo económico para el desarrollo de la docencia, conocido como el incentivo didáctico, el cual sería del 8.33% del salario total mensual de cada servidor beneficiario del Título II del Estatuto de Servicio Civil

·         Las disposiciones normativas contempladas en la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, introducidas por la Ley No. 9635, relacionadas, entre otros temas, con la forma en que deben calcularse y pagarse los salarios y sus componentes, impusieron la conversión o nominalización de sobresueldos porcentuales preexistentes en montos fijos, resultantes de la aplicación del porcentaje al salario base a julio de 2018, conforme a lo dispuesto por los artículos 54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y 17 del Reglamento al Título III de la Ley No. 9635 -Decreto Ejecutivo No. 41564-, con las excepciones que la propia Ley admite en caso de las compensaciones económicas por concepto de dedicación exclusiva y prohibición, por ejemplo. (Pronunciamientos OJ-041-2019, de 29 de mayo de 2019 y OJ-068-2019, de 20 de junio de 2019. Dictámenes C-153-2019, de 6 de junio de 2019; C-166-2019, de 13 de junio de 2019; C-194-2019, de 08 de julio de 2019; C-358-2019, de 3 de diciembre de 2019 y C-159-2020, de 30 de abril de 2020).

·         En observancia y cumplimiento de los preceptos introducidos en la Ley de Salarios de las Administración Pública, N° 2166, por la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635, Título III, y basado en el informe AOTC-UCOM-INF-004-2020 de fecha 20 de enero del 2020, de la Unidad de Compensaciones del Área de Organización del Trabajo y Compensaciones, que recomienda nominalizar los diferentes sobresueldos que han sido regulados mediante resolución administrativa, la Dirección General de Servicio Civil emite la resolución No. DG-043-2020 de las 13:00 hrs. del 30 de marzo de 2020, modifica los artículos 1º y 2º de la Resolución DG-018-94 del 3 de febrero del 1994, que regula el Incentivo para el Desarrollo de la Docencia, y en lo que interesa, dispone que ese incentivo “consiste en un 8,33% del salario base vigente al mes de julio de 2018, de la clase de puesto y grupo profesional que ostente el servidor” y deroga todas las reformas anteriores de dicha resolución. Correspondiendo al Ministerio de Educación Pública el cumplimiento y verificación de la aplicación de lo así resuelto.

·         Advirtiendo la necesidad de remediar el problema suscitado por la imposibilidad de nominalizar o convertir en un monto fijo el incentivo didáctico, calculado originariamente sobre el salario total, sin causar una disminución significativa del salario de los educadores beneficiarios y hacerlo compatible con las disposiciones del artículo 56 y Transitorio XXV de la Ley 9635, que establecieron el principio de indemnidad salarial [2], se presentó a la corriente legislativa el proyecto de Ley para prevenir la reducción de los salarios de los educadores costarricenses, tramitado bajo el expediente legislativo No. 22.744, por el que se proponía reformar y adicionar el artículo 54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y sus reformas,  publicado en la Gaceta No. 209 de 29 de octubre de 2021.

·         El 18 de noviembre de 2021, la Comisión de Ciencia y Tecnología dictaminó afirmativamente y sin discusión de fondo el proyecto.

·         Así, mediante el artículo único de la Ley para Prevenir la Reducción de los Salarios de los Educadores Costarricenses, N° 10.137, publicada en el Alcance N° 36 a La Gaceta N° 33, del viernes 18 de febrero del 2022, se modificó el artículo 54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N° 2166, de la siguiente forma.

“Artículo 54- Conversión de incentivos a montos nominales fijos. Cualquier otro incentivo o compensación existente, que a la entrada en vigencia de esta ley esté expresado en términos porcentuales, su cálculo a futuro será un monto nominal, resultante de la aplicación del porcentaje al salario base a julio de 2018.

En el caso específico del componente salarial denominado "Incentivo para el Desarrollo de la Docencia", que percibe el personal docente del título segundo del Estatuto del Servicio Civil, se debe calcular como un monto nominal fijo, resultante de la aplicación del ocho coma treinta y tres por ciento (8,33%) al salario total, entendido este como la suma del salario base más sus respectivos componentes salariales, que la persona servidora devenga en el momento que se ejecuta el trabajo, con referencia a la escala salarial vigente a julio de 2018.

En todo momento, el incentivo para el desarrollo de la docencia se calculará proporcionalmente según sea el número de lecciones, la jornada y otros componentes salariales que la persona servidora pública ostente” (Lo destacado y subrayado es nuestro).

·         Por voluntad y disposición expresa del legislador, la Ley para Prevenir la Reducción de los Salarios de los Educadores Costarricenses, N° 10.137, “Rige a partir de su publicación”.

·         La Directora a. i., Unidad de Compensaciones del Área de Organización del Trabajo y Compensaciones, de la Dirección General de Servicio Civil consultó, entre otras cosas [3], si ¿Es factible aplicar lo preceptuado en la Ley para prevenir la reducción de los salarios de los educadores costarricenses, N° 10.137, no solo con efectos a futuro, sino también, desde que la misma sea publicada y hasta el 4 de diciembre de 2018, fecha en la cual entró a regir el artículo 54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N° 2166?  Y mediante oficio No. AJ-OF-125-2022, de 24 de febrero de 2022, la Asesoría Jurídica del Servicio Civil, en lo que interesa, concluyó: “(…) en el caso de estudio se advierte que el texto de la reforma implementada con la Ley N° 10137, expresamente establece que: “Rige a partir de su publicación”, es decir, el 18 de febrero de 2022, data en que fue publicada en el Alcance N° 36, de La Gaceta N° 33; de ahí que, es criterio de esta Asesoría Jurídica que, no resulta viable dentro de la practica administrativa efectuar interpretación alguna relacionada con la aplicación temporal de la norma, más allá de la regulación efectuada por el Legislador, ya que, esto obedece a un extremo exclusivo de reserva de ley.”

·         En observancia y cumplimiento de la reforma introducida en el artículo 54 de la Ley de Salarios de las Administración Pública, N° 2166, por la Ley No.  10.137, y basado en el informe AOTC-UCOM-INF-002-2022 de fecha 28 de febrero del 2022, de la Unidad de Compensaciones del Área de Organización del Trabajo y Compensaciones, que recomienda establecer una nueva forma de cálculo para determinar el monto a pagar por concepto del Incentivo para el Desarrollo de la Docencia, la Dirección General de Servicio Civil emite la resolución No. DG-022-2022 de las 11:00 hrs. del 28 de febrero de 2022, por el que modifica el artículo 2º de la Resolución DG-018-94 del 3 de febrero del 1994, para que se lea: “Artículo 2º.- Este incentivo consiste en un 8,33% (ocho coma treinta y tres por ciento) calculado sobre el resultado de la sumatoria de los montos correspondientes al salario base y los diferentes complementos salariales inherentes a cada persona servidora, reconocidos y sufragados conforme con elementos de validez, eficacia, correspondencia y proporcionalidad, específicamente para el respectivo momento de la prestación de sus servicios en particular, pero considerando para efectos de esa sumatoria, únicamente los valores de remuneración que estuvieron vigentes el 1 de julio de 2018 para cada componente salarial. (…) –lo destacado es nuestro- ”. Correspondiendo al Ministerio de Educación Pública el cumplimiento y verificación de la aplicación de lo así resuelto.

·         A dicha resolución, en concordancia con lo dispuesto en la Ley No. 10.137, se le dio rige a partir del 18 de febrero de 2022.

II.- El principio de irretroactividad y su ruptura.

Con base en lo prescrito por los ordinales 34 [4], 129 [5] constitucional y  7 [6] del Código Civil,  hemos afirmado que nuestro ordenamiento jurídico, como expresión o manifestación de la seguridad jurídica, consagra el principio de irretroactividad o no retroactividad de las normas, al acoger como regla general aquél otro principio “tempus regit actum”, según el cual las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario, sobre situaciones nacidas bajo el impero de la ley derogada y que aún no se han extinguido en el momento de la entrada en vigor de la ley nueva. Con lo cual se establece una presunción iuris tantum de irretroactividad de las leyes (Dictamen C-042-2002 de 14 de febrero de 2002 y pronunciamiento OJ-091-2002 de 11 de junio de 2002. En sentido similar, dictamen C-132-2019 de 14 de mayo de 2019) o al decir de Diez Picazo[7], se impone la prohibición de presumir ex silentio que las leyes posean efecto retroactivo.

De manera que la presunción inicial para el intérprete ha de ser la irretroactividad; presunción que podrá destruirse sólo si existe una voluntad normativa inequívoca en sentido contrario; es decir, salvo cláusula legal expresa que la autorice.

A partir del criterio inveterado de la sentencia 4397-99 de 16:00 hrs. de 8 de junio de 1999 [8], nuestra jurisprudencia administrativa señala que “por definición, las leyes rigen siempre hacia el futuro, por ser ésta la única forma de concebirlas como reglas o normas de conducta”, y que “la aplicación retroactiva de una norma sólo procede por mandato expreso de la ley, y cuando con ello no se infrinja el precepto constitucional establecido en su artículo 34; es decir, la aplicación retroactiva de la ley procede únicamente cuando con ello no se afecte persona alguna, derechos patrimoniales adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, y por el contrario, se beneficie al interesado con esa aplicación retroactiva". (Dictámenes C-198-99 de 5 de octubre de 1999 y C-132-2019, op. cit.).

Por ello, aunque es potestativo del legislador y materia de exclusiva decisión de la Asamblea Legislativa, establecer o determinar a partir de qué momento las leyes empiezan a surtir efectos y su eventual régimen transitorio (Dictamen C-191-2000 de 22 de agosto de 2000 y resolución No. 6378-94 de las 16:27 hrs. del 1 de noviembre de 1994, Sala Constitucional), lo cierto es que el principio constitucional de irretroactividad se erige como un límite a la ley y, por ende, al legislador o cualquier autoridad que ejerza potestades normativas, quienes no podrían disponer la retroactividad de las leyes o de la normativa en general en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas en forma expresa (Dictámenes C-357-2003 de 13 de noviembre de 2003 y C-178-2007 de 5 de junio de 2007).

Por tanto, existirá retroactividad solo cuando la vigencia del supuesto normativo tiene establecido expresamente, por el titular de la potestad normativa, un momento inicial anterior al perfeccionamiento del acto creador de dicha norma. Así que únicamente podrá dotarse de eficacia retroactiva a las leyes que así lo hayan establecido por mandato expreso, en los términos y condiciones que regula el artículo 34 constitucional [9].

Por consiguiente, no es posible resolver con normas jurídicas nuevas, situaciones jurídicas que surgieron con anterioridad a su vigencia, salvo disposición expresa en contrario y que no infrinja el principio de irretroactividad en perjuicio (Resoluciones Nos. 000736 de las 10:15 hrs. del 5 de octubre de 2007, 2009-000415 de las 10:40 hrs. del 15 de mayo de 2009 y 2011-000714 de las 10:10 hrs. del 31 de agosto de 2011, todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

III.- Inexistencia de norma autorizante para la aplicación retroactiva de la Ley No. 10.137.

En el presente caso, no basta entonces con justificar como solución al problema planteado la aplicación retroactiva de la Ley No. 10.137, bajo el único supuesto de que es permitida por el ordenamiento, porque es una norma más favorable. Por sí sola la garantía de irretroactividad en perjuicio no obliga a aplicar retroactivamente la ley en beneficio de los particulares. Tal pretensión de retroactividad debe fundamentarse además en la existencia de mandato expreso e inequívoco en tal sentido.

Y por su contenido literal, resulta innegable que la Ley No. 10.137 previó de forma expresa su rige “a partir de su publicación”, lo cual se dio en el Alcance N° 36 a La Gaceta N° 33, del viernes 18 de febrero del 2022, por lo que sus efectos se comenzaron a generar el mismo día de dicha publicación, sin que se dispusiera retrotraer su aplicación y los consecuentes efectos que de ella se derivan. Sin duda, dicha norma legal resultó de aplicación inmediata conforme al numeral 7 del Código Civil.

Incluso, para disipar dudas sobre la aplicación y efectos de dicha Ley No. 10.137, concomitantemente estudiamos el expediente legislativo de interés, No. 22.744, a fin de constatar si existió o no “voluntas legis” sobre la necesidad de aplicar la reforma retroactivamente.

Y basándonos en los antecedentes legislativos que, como referencia historiográfica, develan las circunstancias objetivas en las que fue aprobada aquella norma, no logramos encontrar una sola manifestación en tal sentido. Ni en la exposición de motivos, ni en la discusión en Plenario, que fueron los momentos propicios para hacerlo -porque en Comisión el proyecto de ley se aprobó sin discusión de fondo-, encontramos indicio alguno que nos permita inferir que el legislador tuvo como propósito darle efecto retroactivo a dicha normativa. 

Procede recordar entonces el aforismo de que “cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu”. Cabanellas, Guillermo. “Compendio de Derecho Laboral”. Tomo I. Buenos Aires. Bibliográfica OMEBA. 1968. Pp: 234, citado en los dictámenes C-019-2000, C-250-2003 y C-259-2012).

Por tanto, no podemos deducir una voluntad distinta a la expresada por el legislador con el rige dado a esa normativa.

En consecuencia, al no preverse una retroacción de la Ley No. 10.137 y al no haber utilizado ni siquiera el derecho transitorio para regir situaciones existentes con anterioridad a su fecha de vigencia, en aras de no quebrantar los principios de juridicidad administrativa y de seguridad jurídica, ni sustituir indebidamente la potestad inagotable del legislador, lo recomendable es que se legisle al respecto. Pues solo mediando habilitación legal adecuada a la Constitución, y sólo en tal caso, la Administración podrá aplicar dicha ley con eficacia retroactiva; máxime que más allá de lograr la nominalización efectiva del incentivo didáctico acorde al principio de indemnidad salarial, deberá resolverse lo relacionado a eventuales sumas giradas de más que pudieran haberse generado bajo el imperio de la norma derogada; aspecto este último que, si bien se elude en la presente consulta, cobra relevancia en la solución integral del problema planteado.

Conclusiones:

            Con base en lo expuesto la Procuraduría General concluye:

Con base en lo dispuesto por los ordinales 129 constitucional y 7 del Código Civil, como principio general sobre la eficacia normativa, nuestro ordenamiento jurídico consagra la irretroactividad, que implica que la ley nueva, si no dispusiere lo contrario, sólo rige a futuro y aplica a los hechos que se produzcan tras su entrada en vigor, pero no a los anteriores que habían surgido bajo el dominio de la ley derogada.

Y aunque no toda situación de irretroactividad está prohibida, sólo aquella en perjuicio de adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas –art. 34 constitucional-, la aplicación retroactiva de una norma sólo procede por mandato expreso de la ley que se adecue a la Constitución. Sin que pueda presumirse entonces por silencio del legislador que las leyes posean efecto retroactivo.

Por su mandato expreso de rige, al no preverse una retroacción de la Ley No. 10.137 y al no haber utilizado ni siquiera el derecho intertemporal para resolver los problemas de transitoriedad que dicha ley produce y que se advierten en la consulta, en aras de no quebrantar los principios de juridicidad administrativa y de seguridad jurídica, ni sustituir indebidamente la potestad inagotable del legislador, lo recomendable es que se legisle al respecto. Pues solo mediando habilitación legal adecuada a la Constitución, y sólo en tal caso, la Administración podrá aplicar dicha ley con eficacia retroactiva.

En estos términos queda evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Área de la Función Pública

LGBH/ymd