13 de mayo de 2022

PGR-C-103-2022

 

Señor

Dagoberto Hidalgo Cortés

Gerente General

Banco Hipotecario de la Vivienda

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República me refiero a su oficio n.° GG-OF-1079-2021, del 6 de agosto de 2021, en cuya virtud indica que de conformidad con el acuerdo n.°3 de la sesión n.°39-2021, del 27 de mayo de 2021, la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda –en lo sucesivo, BANHVI o el Banco –formula el siguiente par de consultas a esta institución:

 

“1. Si existe o no contradicción entre el inciso “a” del artículo 73Bis de la Ley 7052 del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (LSFNV), con los artículos 114 del Reglamento de Operaciones del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (ROPSFNV) y el artículo 10 del Reglamento sobre la Organización y Funcionamiento del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (ROFSFNV).

 

2. Los alcances o significado de la prohibición establecida en el inciso “a” del citado artículo, el cual señala la imposibilidad de las entidades autorizadas de “realizar directamente proyectos o construcciones individuales de vivienda”; concretamente sobre los alcances del término “realizar”, en cuanto a si el mismo se refiere a que la entidad autorizada participe en todas o algunas de las etapas de prefactibilidad y factibilidad de un proyecto o específicamente en la construcción directa del mismo”.

 

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica de la Procuraduría (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), se adjunta el criterio de su Asesoría Legal, rendido por oficio n.° AL-OF-084-2021, del 4 de agosto de 2021, en el que explica que la prohibición del inciso a) del artículo 73 bis de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del BANHVI (Banco Hipotecario de la Vivienda), n.°7052 del 13 de noviembre de 1986 –en adelante LSFNV o Ley n.°7052– busca cumplir con el deber de probidad, al evitar posibles conflictos de interés, impidiendo que las entidades autorizadas controlen y centralicen (de manera directa) los procedimientos alrededor del financiamiento y desarrollo de un proyecto de vivienda. Asimismo, reconoce que dicho precepto se ve ampliado por los artículos 114 del Reglamento de Operaciones del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (ROSFNV), del 8 de mayo de 1996, y 10 del Reglamento sobre la Organización y Funcionamiento del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (Decreto Ejecutivo n.° 25788-MP-MIVAH, del 8 de enero de 1997) –en lo sucesivo, Reglamento sobre la Organización– al contemplar un criterio de excepción para que el BANHVI autorice la ejecución directa de determinadas tareas en el desarrollo de proyectos habitacionales por parte de una entidad autorizada (con independencia de su naturaleza pública o privada), en supuestos en que “fuere necesario para la mejor administración de un proyecto”. Sin embargo, considera que el uso de ambas disposiciones reglamentarias es “perfectamente legítima” y “válida”, al ser una excepción que se encuadra dentro de las acciones permitidas para ser autorizadas vía reglamento. Para esa oficina no se violentan los límites de la potestad reglamentaria, tan solo son normas complementarias que facilitan la ejecución de la ley, en donde ambos preceptos mantienen la prohibición y hacen una adición ampliando la excepción. Analiza también el verbo “realizar” empleado en la prohibición del citado inciso a) del artículo 73 bis de la Ley n.°7052, que en su opinión alude a “ejecutar y elaborar directamente el proyecto o construcciones individuales”. De manera que lo que ley prohíbe es desarrollar o construir directamente y no a ser la administradora del proyecto de interés social. Y añade: “Cuando la entidad autorizada realiza estudios preliminares de prefactibilidad o factibilidad, en terrenos propios no está realizando directamente el proyecto, ni dicha actividad lo convierte en constructor o desarrollador responsable. La entidad autorizada siendo dueña del inmueble puede realizar ciertos o todos los estudios preliminares y preparatorios (prefactibilidad y factibilidad) para el desarrollo y construcción de un proyecto determinado, y luego proceder a la contratación de un desarrollador -constructor o sólo constructor que sea el responsable ante la entidad autorizada y el BAHNVI, y además suscriba el contrato de obra determinada con la entidad autorizada.”  Al respecto, recuerda que el artículo 1 del ROSFNV diferencia las figuras del constructor, del desarrollador, si bien ambas condiciones pueden estar reunidas en la misma persona; en donde este último recibe el financiamiento total o parcial para la ejecución de un proyecto de vivienda dentro del Sistema Financiero, constituyéndose en deudor de la entidad autorizada y asumiendo ante ella y los beneficiarios del proyecto las respectivas responsabilidades. De ahí que la entidad autorizada no se constituye como desarrolladora. Por último, la Asesoría Legal reitera que las referidas normas reglamentarias no violan ni el principio de legalidad, ni suponen una derogación singular del reglamento, como tampoco modifican el contenido de la ley, tan solo abren “una opción adicional” de excepcionar el artículo 73 bis de la LSFNV, de forma que el BANHVI pueda autorizar a todas las entidades autorizadas, no solo a una en especial, realizar ciertas actividades específicas.

En otro orden de ideas, de mejor acuerdo se estimó oportuno conferir audiencia del asunto consultado al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (en adelante, INVU o el Instituto), la que fue atendida mediante oficio n.° PE-645-12-2021, del 10 de diciembre de 2021, de su Presidencia Ejecutiva. Respecto a la primera interrogante señala que no hay contradicción alguna entre el inciso a) del artículo 73 bis de la Ley n.°7052 y los artículos 114 del ROSFNV y 10 del Reglamento sobre la Organización, pues la única imposibilidad existente, de acuerdo con el referido precepto legal, es que sea la propia entidad autorizada la que realice el proyecto, pero no hay incompatibilidad en que  reúna a su vez la condición de propietaria del inmueble, como ocurre con el INVU, que no lleva a cabo la ejecución constructiva de las soluciones habitacionales. Coincide con el criterio legal del ente consultante, en que ambas normas reglamentarias no alteran el espíritu del citado artículo 73 bis, inciso a); por el contrario, amplían sus alcances. En cuanto a la segunda pregunta concluye que el verbo “realizar” empleado por dicha disposición es claro en cuanto se refiere a la construcción directa del proyecto habitacional.

En el mismo criterio, el INVU aprovecha para cuestionar lo que considera una interpretación ilegítima e infundada de la Junta Directiva del ente consultante respecto al aludido inciso a) del artículo 73 bis de la LSFNV, mediante la adopción de una serie de acuerdos y disposiciones –menciona, en concreto, el acuerdo de la sesión ordinaria n.°39-2021 citada al inicio– que desconocen su condición como institución autónoma y entidad autorizada de pleno derecho del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (SFNV) para tramitar el Bono Familiar de Vivienda, al igual que su finalidad de velar por el bienestar económico y social de la población mediante la dotación de viviendas digna y adecuadas, en tanto se le impide desarrollar y ejecutar proyectos de vivienda en terrenos de su propiedad –para lo que, acota, dispone de una cartera considerable de inmuebles por todo el país– cuya vocación y destino es acoger la edificación de soluciones habitacionales para las familias necesitadas, en apego a lo que determina el artículo 65 constitucional y los fines y atribuciones de su Ley Orgánica, n.°1788 del 24 de agosto de 1954 (artículos 1, 2, 4, inciso a y 5, incisos b y c). Concuerda con el criterio legal del BANHVI en que la prohibición del referido inciso a) busca evitar conflictos de intereses entre quien recibe el financiamiento de dicho banco para el desarrollo de los proyectos habitacionales como entidad autorizada y quien los construye, administrando dichos fondos, en su condición de ejecutor directo, de forma que una sola entidad no reúna esa doble condición. No obstante, advierte que la disposición no hace referencia específica a la tenencia de los bienes inmuebles a desarrollar, ni a la imposibilidad de que la entidad autorizada provea un terreno de su propiedad para que las soluciones de vivienda se construyan allí y al respecto, menciona el 24 bis del ROSFNV. Además, sostiene que el INVU no realiza directamente el proyecto habitacional, lo ejecuta el contratista, quien es un tercero ajeno al Instituto, seleccionado de un procedimiento de contratación pública regido por la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, lo que permite asegurar la transparencia, publicidad y objetividad en la utilización de los fondos públicos destinados al INVU, cuyos desembolsos están sujetos a la supervisión directa del BANHVI, al igual que los costos de las actividades indispensables para desarrollarlo. Aclara que el INVU solo efectúa las actividades preliminares para la presentación y postulación de un proyecto habitacional ante el BANHVI para lograr el financiamiento, pero ninguna función de constructor. Estos análisis previos para el desarrollo de un proyecto consisten en la realización de estudios de prefactibilidad de carácter técnico y presupuestario. Y tal efecto, afirma que el BANHVI ha tramitado y aprobado varios proyectos en los que el INVU asume la doble condición de entidad autorizada proponente y propietario registral del bien inmueble –señala un total de 1815 viviendas en un cuadro que aporta– en donde la empresa contratista (un tercero) se encarga del diseño y ejecución constructiva de las soluciones habitacionales. Considera que el BANHVI desconoce la diferencia que existe entre el INVU y el resto de entidades autorizadas del SFNV en cuanto a su naturaleza jurídica, competencias y objetivos sociales que vienen establecidos por su Ley constitutiva, como sí lo había reconocido en el pasado (cita el acuerdo de la Junta Directiva del Banco, n.°77-2013); al que se le encomienda la potestad de resguardar a la familia costarricense desde el ámbito habitacional, intentando generar mejor y mayor calidad de vida para todas las personas; pero de manera especial a aquellas que, por su condición de pobreza o pobreza extrema, requieren una especial ayuda de parte del Estado y las autoridades administrativas. Y aclara que el Instituto no tiene como objetivo lucrar o ejercer una actividad de índole comercial con la colocación de bonos de vivienda.

En definitiva, para el INVU, un análisis integral del ordenamiento jurídico, particularmente, de su Ley Orgánica, determina la viabilidad para que este, como institución autónoma y entidad autorizada, en cumplimiento del mandato del artículo 65 constitucional, de promover la construcción de viviendas, postule operaciones de financiamiento habitacional con recursos del Fondo de Subsidios para la Vivienda (FOSUVI), en las que medie la venta de un inmueble que es de su propiedad. Cita, finalmente en su oficio, otro cuadro con la lista de 16 proyectos habitacionales (para un total de 2380 viviendas) que el INVU pretende ejecutar en terrenos propios en su condición de entidad autorizada y que se encuentran suspendidos de manera indefinida como consecuencia de la cuestionada decisión que acordó el BANHVI.  

Pues bien, luego de esta reseña de las posturas de la Asesoría Legal del BANHVI y del INVU –y sin perjuicio del tenor literal de sus argumentos– conviene recordar el objeto de la consulta formulada por la primera entidad. En primer lugar, si los artículos 10 del Reglamento sobre la Organización y 114 del ROSFNV contradicen lo dispuesto por la letra a) del artículo 73 bis de la Ley n.°7052, lo que, de verificarse, determinaría no solo la ilegalidad, sino también la inaplicabilidad futura de ambos preceptos reglamentarios por aplicación del Principio de jerarquía normativa, recogido en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978) –en lo sucesivo LGAP–.

En segundo lugar, se solicita precisar el sentido de la prohibición contenida en la citada letra a) del mismo precepto legal, específicamente, de la palabra “realizar”, a efectos de establecer si con ello “se refiere a que la entidad autorizada participe en todas o algunas de las etapas de prefactibilidad y factibilidad de un proyecto o específicamente en la construcción directa del mismo”.

A estos dos aspectos se va a constreñir nuestro análisis técnico jurídico, sin que le corresponda a la Procuraduría –conviene aclararlo desde ahora– entrar a examinar la validez de la postura acordada por el BANHVI y que cuestiona el INVU con mención especial a la citada sesión n.°39-2021 de la Junta Directiva del Banco, pues ello no solo desnaturalizaría nuestra labor consultiva al asumir una función revisora de la Administración activa respecto a actuaciones concretas, sino que, además, supondría una extralimitación de parte de nosotros, por pronunciarnos respecto a extremos que no fueron consultados por quien requirió primeramente del criterio de este órgano superior consultivo, donde es claro que debemos llevar a cabo un ejercicio de autocontención habida cuenta del carácter vinculante de nuestros pronunciamientos (artículo 2 de la Ley n.°6815).  

Bajo ese entendido, el análisis que se pide de los artículos 10 del Reglamento sobre la Organización y 114 del ROSFNV en el marco de lo dispuesto por el inciso a) del artículo 73 bis de la LSFNV, supone adentrarse en los límites de la potestad reglamentaria y el papel del reglamento frente a la ley, al desentrañar el sentido de la interdicción establecida en dicho precepto legal, con el elemento de juicio adicional que incorporan ambos criterios institucionales, acerca de la posibilidad de que los proyectos de vivienda financiados con recursos del BANHVI puedan llevarse a cabo en inmuebles propiedad de la entidad autorizada. A todas estas cuestiones se dedicarán las páginas siguientes.

 

 

A.                LA PROHIBICIÓN PARA “REALIZAR DIRECTAMENTE” PROYECTOS DE VIVIENDA DE LA LETRA A) DEL ARTÍCULO 73 BIS DE LA LSFNV ALUDE A LA IMPOSIBILIDAD DE QUE LAS ENTIDADES AUTORIZADAS ASUMAN LABORES CONSTRUCTIVAS 

Para mayor claridad en la exposición resulta conveniente transcribir a continuación el inciso a) del artículo 73 bis de la Ley n.°7052, objeto de consulta:

“Artículo 73 bis.

A las entidades autorizadas les está prohibido:

a)    Realizar directamente proyectos o construcciones individuales de vivienda. Se exceptúan las reparaciones, mejoras u obras adicionales que se deban efectuar en inmuebles adjudicados como pago de obligaciones.

b) (…)” (el subrayado no es del original).

La prohibición anterior tiene su origen en la reforma sustancial que hace cerca de treinta y dos años atrás llevó a cabo la Ley n.° 7208, de 21 de noviembre de 1990, a la LSFNV con la adición de un artículo 67 bis –que pasó a ser el actual artículo 73 bis al correrse la numeración por la modificación hecha por la Ley n.° 9779 del 12 de noviembre del 2019– que la estableció en iguales términos a cómo la recoge ahora el inciso a), a saber: 

 “Artículo 67 bis.- Las entidades autorizadas no podrán realizar directamente proyectos o construcciones individuales de vivienda; se exceptúan las reparaciones, mejoras u obras adicionales que se deban efectuar en inmuebles adjudicados en pago de obligaciones” (el subrayado no es del original). 

De la revisión del expediente legislativo n.°10.955 que documentó el trámite parlamentario de la reforma efectuada por la citada Ley n.° 7208, se desprende que la intención del legislador con esta restricción a las entidades autorizadas – presente desde el texto original del proyecto de ley – fue impedir que asumieran ellas mismas la construcción de los proyectos de viviendas por no considerarlo conveniente, con la única excepción de aquellas labores constructivas para reparar, mejorar y hacer las obras adicionales necesarias en los inmuebles que se hubiesen adjudicado en su condición de acreedoras.

En efecto, con motivo de una moción que se presentó por el entonces diputado Gutiérrez Sáenz para eliminar precisamente esa excepción y que terminó siendo desechada, se dio el siguiente intercambio de razones en la comisión dictaminadora:

“DIPUTADO GUTIÉRREZ SÁENZ:

La idea es que quede exclusivamente hasta el primer punto, que se elimine “exceptuando las reparaciones, mejoras u obras adicionales que deban efectuar en inmuebles adjudicados en pago de obligaciones”. En esto ha habido un problema que está presente en casi todos los conflictos que hay en este momento con mutuales y con entidades autorizadas, donde se incumplen los plazos o se hacen mal las cosas, y entonces la entidad autorizada, que es un ente financiero, repara muchas veces las fallas que ellos mismos han cometido, y lo hacen bajo control directo de la entidad financiera. Entonces incurre en una serie de gastos que luego se los adjudican lógicamente a los supuestos beneficiarios. Con eso se aumenta el costo de la obra, sin que necesariamente se repare el daño. Si las entidades autorizadas están autorizadas como entes especializados fundamentalmente el manejo (sic) del financiamiento, pues hasta ahí, porque si no se va a mantener lo que se mantiene con mucha frecuencia, que una entidad autorizada es financiera y al mismo tiempo es constructora.  

EL SECRETARIO (diputado Villalobos Villalobos):

Tampoco ellas pueden convertirse en constructoras…

Ella no puede meterse a construir, pero sí puede reparar las que se le adjudiquen por pago de obligaciones.

DIPUTADO GUTIÉRREZ SÁENZ:

En lo que yo insisto es que para hacer eso no requiere una autorización legal; la entidad financiera puede hacerlo sin que lo autorice la ley, pero en cambio que esto aparezca, le da la oportunidad a la entidad financiera para meterse en el campo de la construcción, y entonces quita la especialidad.

EL SECRETARIO

Sinceramente, o estoy muy cerrado o no le entiendo, porque vea, su moción dice: “Las entidades autorizadas no podrán realizar directamente proyectos o construcciones individuales de vivienda”. El proyecto dice: “Las entidades autorizadas no podrán realizar directamente proyectos o construcciones individuales de vivienda; se exceptúan las reparaciones, mejoras u obras adicionales que se deban efectuar en inmuebles adjudicados en pago de obligaciones”. O sea, no es la realización de la obra propiamente si una obra está realizada ya está adjudicada; si dentro de dos años no pagan y ellas se adjudican ese bien, entonces sí está facultada, de acuerdo con este artículo, para poder repararla, porque de lo contario aquí no podría ser, de hecho lo va a hacer, pero ¿cómo? Contratando una firma que le puede salir más caro.

DIPUTADO GUTIÉRREZ SÁENZ:

Para hacer esto que usted dice, no necesita que la ley lo diga; en cambio, que ponga usted en la ley esto, inmediatamente todas las entidades intermediarias o entidades autorizadas, tendrán entonces la posibilidad de hacer las mejoras, inclusive hasta a las que no han sido adjudicadas, y entonces hacerle modificaciones, reparaciones, etc., aunque no sean de ellas, porque desde el momento en que no han sido entregadas por escrituras, todas las casas son propiedad de la financiera, hasta que no sean adjudicadas. Entonces para hacer lo que están diciendo, se puede quitar y no hay ningún problema, pueden hacerlo.

EL SECRETARIO: 

No podrán construir, entonces al no poder construir no van a estar sujetas a ese peligro de que se metan a constructoras, pero sí pueden ser dueñas de la propiedad con una adjudicación judicial, por un embargo; en ese caso, si la vivienda está con daños, ellos pueden meterse a hacer las reparaciones correspondientes” (folios 897, 910, 911, 912, el subrayado no es del original).

Más adelante, se presenta una otra moción del entonces diputado Soto Zúñiga respecto al mismo artículo 67 bis –igualmente rechazada– para que, en su lugar, las entidades autorizadas queden habilitadas para realizar directamente proyectos o construcciones individuales de vivienda con la sola autorización de la Junta Directiva del BANHVI, cuya discusión ulterior en comisión termina de confirmar que para los legisladores de la época era totalmente “negativo” de que un ente autorizado asumiera también el rol de constructor:

“DIPUTADO SOTO ZÚÑIGA:

(…) A como quede el artículo ahora se impediría a que las entidades autorizadas no puedan ayudar directamente a financiar proyectos individuales. Mi experiencia me enseña lo siguiente y a la prueba me remito, en Sarchí, en Valverde Vega y en Zarcero, se organizaron grupos de vivienda y no precisamente se reunieron en un determinado lote, sino que, por Zarcero uno que regaló la municipalidad, otro que regaló una empresa otro que regaló una finca, es decir, una gran cantidad de soluciones de vivienda individuales, entonces, con eso y con el apoyo de toda la comunidad, se fue llevando a cabo el proyecto especialmente en Zarcero, pero fundamentalmente eran proyectos de carácter individual y no de carácter grupal, entonces a mí me preocupa que el artículo 67 bis se establezca esa restricción que dice que las entidades autorizadas no podrán realizar directamente proyectos o construcciones individuales de vivienda, porque eso estaría limitando la posibilidad de que un individuo pueda, si consigue un lote, o si consigue ayuda, acudir a una entidad autorizada y que esta entidad autorizada le pueda proporcionar el bono de la vivienda porque aquí se establece esta restricción…

EL SECRETARIO:

No entiendo que haya nada que inhiba a una entidad autorizada a realizar proyectos colectivos o individuales, lo que se ha requerido o lo que recoge el sentimiento y la experiencia es que la entidad misma no pueda convertirse en constructora, que la entidad no se convierta en la firma constructora, que ella se financie y construya porque eso es negativo y la práctica tiene claros casos en donde está muy malamente en el pasado reciente el problema que implica. Creo que sí puede una entidad financiar y atender la necesidad de una persona, en su carácter individual, que tiene un pedazo de terreno que quiere construir su casa o repararla, es más lo puede hacer mediante dos mecanismos, o un mecanismo mixto, ya que tenga capacidad pueda hacerle un préstamo, si no tiene capacidad puede tramitarle el bono y si está en una situación intermedia, puede hacerlo beneficiario del bono y hacerle un préstamo complementario…

Creo que queda claro que aquí se recoge la preocupación del Diputado Soto en esta moción, que sí pueden, que sí están autorizadas las entidades para hacer los préstamos, no hacer las construcciones porque eso sí sería negativo, pero sí atender una solicitud individual, que sería el caso que él señala como experiencia en Zarcero” (folios 968, 1007 y 1008, el subrayado no es del original).

Tal y como lo ilustra los antecedentes legislativos transcritos y tomando en cuenta, según se apuntó líneas atrás, que la misma prohibición del antiguo artículo 67 bis, es la que recoge el inciso a) del artículo 73 bis vigente, el impedimento legal es para que las entidades autorizadas funjan o se conviertan en constructoras de los proyectos habitacionales.

Es decir, y pasando a responder antes la segunda interrogante formulada, el sentido dado por el legislador al verbo “realizar” alude a la construcción de las soluciones habitacionales, a tono con la definición que de este término hace el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, en el sentido de “Efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción.” [1]

De manera que, a las entidades autorizadas –entendidas estas, de acuerdo con el artículo 3 de la LSFNV, como las “instituciones y entes públicos y privados autorizados por el Banco para operar dentro del Sistema, y las mutuales”, entre las que cabe contar al INVU, de conformidad con los artículos 106, inciso c), y 107 de la misma ley– les está prohibido construir o edificar directamente los proyectos colectivos o individuales de vivienda, lo que para los diputados de la época, hace más de tres décadas atrás, ya se consideraba negativo y que hoy calificaríamos como la causa de un conflicto de intereses por reunir un mismo organismo las condiciones de financista y constructor de las casas.

Es justamente esa situación de conflicto de intereses la que se busca evitar con la prohibición de la letra a) del artículo 73 bis de la Ley n.°7052, como bien lo recuerdan los respectivos criterios de la Asesoría Legal del BANHVI y del INVU, de forma que la labor constructiva recaiga en un sujeto distinto de la entidad autorizada que sirve de intermediadora para canalizar los recursos del SFNV destinados al financiamiento de las soluciones habitacionales.

Las definiciones de las letras d) y f) del artículo 2 del ROSFNV recogen correctamente, en nuestra opinión, estos diversos roles, con las figuras del constructor y del desarrollador, respectivamente; en el que el primero es contratado por el segundo “para que ejecute material y físicamente un proyecto de vivienda”, si bien una misma persona puede reunir ambas condiciones. Siendo el desarrollador, en específico, quien recibe del SFNV el financiamiento total o parcial, “para la ejecución de un proyecto de vivienda dentro del Sistema, constituyéndose en deudor de una Entidad Autorizada y asumiendo ante ella y ante los beneficiarios del proyecto, las respectivas responsabilidades” (el subrayado no es del original).

Cabe agregar, que el mismo propósito de prevenir conflictos de intereses que subyace en la comentada letra a) del artículo 73 bis, se halla también en la prohibición de su inciso b) –que se agregó posteriormente mediante la modificación hecha por la Ley n.°8388, de 9 de octubre de 2003– con el impedimento a las entidades autorizadas de financiar total o parcialmente, con cargo a los recursos del FOSUVI, proyectos de vivienda para ser ejecutados por una empresa desarrolladora o constructora, en las que alguno de sus miembros de junta directiva, el gerente general o subgerentes, sus ascendientes y descendientes hasta el tercer grado, tengan acciones, sean socios o empleados.

En definitiva, el referido artículo 73 bis de la LSFNV, en su letra a), impide que la entidad autorizada construya ella misma. La única excepción a dicha regla, que también se explica en las actas del expediente legislativo n.°10.955 que transcribimos antes, es para hacer reparaciones, mejoras u obras adicionales en una vivienda que la misma entidad se adjudicó por falta de pago del crédito respectivo, atendiendo al estado en que aquella se encuentre. 

Ahora bien, en la misma segunda pregunta se pide aclarar los alcances de la palabra “realizar” en cuanto a si solo alude a la construcción del proyecto habitacional o abarca también los estudios de prefactibilidad o factibilidad. De lo expuesto hasta ahora es posible establecer un significado muy preciso del verbo “realizar” relativo a la ejecución constructiva de las viviendas.

Por consiguiente, no hay motivo para entender que la prohibición de comentario se extiende a esas fases que preceden la realización de las obras cuyo propósito es determinar la conveniencia, al igual que la viabilidad técnica y financiera, de iniciar propiamente con la construcción del proyecto habitacional, como lo son precisamente esa clase de estudios.  

A este respecto, la letra a) del inciso 3) del artículo 24 bis del ROSFNV se muestra conforme con esta interpretación, al señalar en relación con el procedimiento para llevar a cabo proyectos preferenciales, relacionados con los programas y casos individuales de erradicación de tugurios y de extrema necesidad, cuando el terreno sea propiedad del BANHVI o de una entidad autorizada, que a esta última le corresponde formular y presentar el estudio de prefactibilidad de financiamiento para obras de urbanización, construcción y mejora de viviendas que deberá ser presentado al Banco, atendiendo a los requerimientos que desarrolla el mismo precepto. 

Incluso, en el otro tema que se trae a colación por la Asesoría Legal del BANHVI y por el INVU, referente a que si la restricción de la letra a) del artículo 73 bis de la LSFNV impide a la entidad autorizada ser propietaria de los inmuebles donde se van a llevar a cabo los programas de viviendas, aplica el mismo razonamiento de que la prohibición se limita a la construcción de las soluciones habitacionales por parte de esta, no a que la entidad autorizada sea a su vez la titular registral de los terrenos en los que se van a edificar dichas casas. Así lo confirma los antecedentes legislativos de la Ley n.° 7208, examinados antes, y el mismo tenor literal del citado precepto legal objeto de consulta (artículo 10 del Código Civil).

Habiendo, entonces, precisado los alcances de la prohibición legal impuesta a las entidades autorizadas para realizar directamente proyectos o construcciones individuales de vivienda con la salvedad de dicha, de las reparaciones, mejoras u obras adicionales que se deban efectuar en inmuebles adjudicados como pago de obligaciones, lo que procede a continuación es confrontarla con los textos de los artículos 10 del Reglamento sobre la Organización y 114 del ROSFNV, a efectos de determinar su correspondencia con lo dispuesto por el legislador y que no hubo, por tanto, un exceso de la potestad reglamentaria.

 

 

B.                ANÁLISIS DE LA COMPATIBILIDAD LEGAL DE LOS ARTÍCULOS 10 DEL REGLAMENTO SOBRE LA ORGANIZACIÓN Y 114 DEL ROSFNV A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA (ARTÍCULO 6 LGAP)

De previo a entrar al examen de las disposiciones reglamentarias en cuestión, conviene recordar brevemente el papel del reglamento frente a la ley, en especial, su carácter secundario. Esto significa, de acuerdo a la mejor doctrina,[2] que desde los inicios del régimen constitucional, el reglamento ocupa en el sistema normativo un lugar subordinado respecto de la ley. Una de las principales manifestaciones de esta posición del reglamento es la primacía material de ley, lo que equivale a decir que están prohibidas las normas reglamentarias de contenido o sentido contrario a las leyes, configurándose así en uno de los límites de la potestad reglamentaria (al respecto, puede verse el dictamen PGR-C-32-2022, del 14 de febrero).

Con independencia de que el citado artículo 10 del Reglamento sobre la Organización tenga como autor al Poder Ejecutivo y el 114 del ROSFNV a una Administración descentralizada (el BANHVI), por imperativo del principio de jerarquía normativa, establecido en el artículo 6 de la LGAP, ninguno de esos dos textos reglamentarios puede contradecir lo dispuesto por el artículo 73 bis, letra a), de la LSFNV, bajo sanción de nulidad absoluta (artículos 132.1, 133.1, 158, incisos 2 y 3, y 166 de la LGAP), al tratarse de disposiciones de rango inferior. 

Acerca de lo que se viene señalando en relación con la potestad reglamentaria, la función de este tipo normas en el ordenamiento jurídico y la prevalencia del aludido principio de jerarquía normativa, resulta oportuno transcribir el muy reciente dictamen PGR-C-081-2022, del 20 de abril:

“Tal como ha señalado este órgano asesor en otras oportunidades, la potestad reglamentaria comprende la posibilidad de dictar actos administrativos de alcance general con efectos normativos, pero con un rango inferior a la ley (dictámenes C-140-2009, de 18 de mayo de 2009 y C-058-2014, de 26 de febrero de 2014, entre otros).

Los reglamentos deben responder al principio secundum legem, puesto que la desarrollan, complementan y ejecutan dentro de los parámetros y límites fijados por la propia ley, lo cual aplica con mayor razón en el caso de la reglamentación emitida por los entes descentralizados.

Lo anterior deriva del principio de jerarquía normativa, que permite guiar la relación existente entre las diferentes normas jurídicas, determinando un orden riguroso y prevalente de aplicación. Se trata de un criterio orientador para solucionar las posibles contradicciones que existen entre normas de distinto rango, por lo que en caso de incompatibilidad entre dos normas debe prevalecer la jerárquicamente superior. Este principio, considerado por la Sala Constitucional como parámetro de constitucionalidad, está regulado en el numeral 6 de la Ley General de la Administración Pública” (el subrayado no es del original).

La posición anterior es plenamente congruente con la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional en la materia, también recientemente retomada en la sentencia n.° 2021-1158 de las 12:43 horas del 20 de enero 2021:

“VIII.- Sobre el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de reserva de ley y la potestad reglamentaria (…) En lo que se refiere a la aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad en el ámbito de la potestad reglamentaria, debe indicarse que al ser ésta, naturalmente, discrecional, el principio prohibitivo de la arbitrariedad cumple un papel de primer orden. Un primer límite de la potestad reglamentaria lo constituye la sujeción a la ley que se pretende desarrollar o ejecutar, extremo que obviamente, tiene conexión con principios constitucionales como el de legalidad, reserva de ley y jerarquía normativa. El poder reglamentario es, salvo los casos señalados, expresión de una opción o alternativa predeterminada por el legislador ordinario en ejercicio de su libertad de configuración, de la cual no puede separarse el órgano competente para ejercer la potestad reglamentaria. Entre los límites formales de la potestad reglamentaria se encuentra, también, la competencia, de acuerdo con el cual solo los órganos autorizados expresamente por el ordenamiento jurídico pueden ejercerla, lo que denota el carácter esencial de norma, material y formalmente, subordinada que tiene todo reglamento. El quebranto de los límites señalados al dictarse un reglamento produce, irremisiblemente, una actuación arbitraria prohibida, carente de validez y eficacia, tanto a la luz del Derecho de la Constitución como del ordenamiento jurídico infra constitucional -ver en sentido similar sentencia número 2019-012230 de las 9 horas 30 minutos del 5 de julio de 2019-” (el subrayado no es del original).

De hecho, la resolución anterior ratifica la postura externada por ese alto Tribunal en la sentencia n.° 243-93 de las 15:45 horas del 19 de enero de 1993, mencionada en el criterio legal del BANHVI que, para los efectos del presente dictamen, resulta relevante, en cuanto deja claro que: “Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espirítu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en Legislador” (el subrayado no es del original). 

A la luz de lo anterior, procede llevar a cabo el examen de los preceptos consultados y que pasamos a transcribir a continuación:

“Artículo 10.—Prohibición de realizar directamente proyectos de vivienda: Con la excepción que indica el artículo 67 bis de la Ley, las Entidades Autorizadas no podrán realizar, directamente proyectos o construcciones individuales de vivienda dentro del Sistema. En casos de excepción y sólo cuando fuere necesario para la mejor administración de un proyecto, el Banco podrá autorizar a la Entidad para que en forma directa se encargue de ejecutar determinadas tareas, necesarias para la pronta y eficaz ejecución del proyecto. Asimismo, la anterior prohibición no se aplicará en los casos en que la Entidad Autorizada reciba el proyecto como producto de la ejecución de sus garantías de crédito y de operaciones de dación en pago ante la mora del deudor” (el subrayado no es del original).

“Artículo 114.—Prohibición de realizar directamente proyectos de vivienda: Con la excepción que indica el artículo 67 bis de la Ley. Las Entidades Autorizadas no podrán realizar, directamente proyectos o construcciones individuales de vivienda dentro del Sistema. En casos de excepción y sólo cuando fuere necesario para la mejor administración de un proyecto, el Banco podrá autorizar a la Entidad para que en forma directa se encargue de ejecutar determinadas tareas, necesarias para la pronta y eficaz ejecución del proyecto” (el subrayado no es del original).

Según se puede apreciar de ambos textos normativos, su primera parte se limita a reproducir la interdicción ya estudiada de la letra a) del artículo 73 bis de la LSFNV, de la que, dicho sea de paso, resulta evidente su falta de actualización al seguir remitiendo al antiguo artículo 67 bis de la ley. Igualmente, el párrafo in fine del artículo 10 del Reglamento sobre la Organización se sitúa dentro de los alcances de la excepción que previó el legislador, de forma que la entidad autorizada quedará facultada para realizar obras constructivas en los inmuebles que se adjudique “como producto de la ejecución de sus garantías de crédito y de operaciones de dación en pago ante la mora del deudor”; debiendo entenderse por así haberlo dispuesto expresamente la ley, que esas obras se circunscriben a reparaciones, mejoras u obras adicionales, tal como ya fue explicado en el epígrafe anterior.

De manera que la duda se presenta con el texto subrayado que se replica en las dos disposiciones reglamentarias y que nos permitimos copiar de nuevo: “En casos de excepción y sólo cuando fuere necesario para la mejor administración de un proyecto, el Banco podrá autorizar a la Entidad para que en forma directa se encargue de ejecutar determinadas tareas, necesarias para la pronta y eficaz ejecución del proyecto”.  Ni la Asesoría Legal del BANHVI, ni el INVU, le ven problema normativo alguno y coinciden en que, aun cuando amplía los alcances de la prohibición del artículo 73 bis, no altera o contradice el espíritu del legislador.

Contrario a lo afirmado por ambas instituciones y de conformidad con la jurisprudencia constitucional y administrativa citada líneas atrás, en nuestra opinión el párrafo transcrito que replican los artículos 10 del Reglamento sobre la Organización y 114 del ROSFNV sí se contrapone abiertamente a la interdicción establecida en el inciso a) del artículo 73 bis de la LSFNV.

Pues, en efecto, introducen a contrapelo de la intención del legislador un supuesto de excepción adicional a la prohibición de que las entidades autorizadas puedan realizar labores constructivas en proyectos de vivienda que, por lo demás, es sumamente abierto, al conferirle al BANHVI un amplísimo margen de discrecionalidad en la determinación de cuándo puede ser “necesario para la mejor administración de un proyecto”, el que se autorice a una entidad del SFNV a que asuma directamente la ejecución de ciertas tareas constructivas requeridas “para la pronta y eficaz ejecución del proyecto”. Con lo cual, las disposiciones reglamentarias en cuestión, lejos de desarrollar o complementar el precepto legal, lo desbordan al crear una nueva excepción a la interdicción que ahí se establece, desconociendo la primacía material de la ley y en contravención del citado principio de jerarquía normativa. 

Y, decimos que es a contrapelo de la intención del legislador, pues como se recordará de las actas transcritas del expediente legislativo n.°10.955, hubo justo una moción de reforma del entonces diputado Soto Zúñiga dirigida al mismo propósito, esto es, a que la Junta Directiva del BANHVI por acuerdo, permitiera a las entidades autorizadas realizar ellas mismas labores de construcción de las soluciones habitacionales, moción que fue desechada por los diputados de la época, al estimar que era negativo que dichas entidades incursionaran en esas tareas más allá de la salvedad hecha respecto a mejoras o reparaciones en viviendas adjudicadas.

En razón de lo expuesto, debemos concluir que sí existe una contradicción entre el contenido de la letra a) del artículo 73 bis de la LSFNV y los artículos 10 del Reglamento sobre la Organización y 114 del ROSFNV, al crear un supuesto de excepción adicional a la prohibición establecida en dicho precepto legal.

En consecuencia, con arreglo al principio de jerarquía normativa, explicado antes, debe prevalecer el contenido de la ley; con lo cual, estas disposiciones reglamentarias presentan un serio problema de legalidad que las hace nulas en la parte que contravienen al inciso a) del artículo 73 bis de la Ley n.°7052 y, por tanto, inaplicables (véanse nuestros pronunciamientos C-311-2019, de 24 de octubre y C-360-2019, del 3 de diciembre).

 

 

C.                CONCLUSIONES

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de República, que:

1.      El sentido del verbo “realizar” empleado en la interdicción de la letra a) del artículo 73 bis de la LSFNV, de acuerdo con los antecedentes legislativos de la norma, equivale a construir. No comprende, las fases previas al inicio de las obras constructivas, como los estudios de prefactibilidad o factibilidad.

 

2.      Con lo cual, se prohíbe a las entidades autorizadas del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda que edifiquen o construyan ellas mismas los proyectos de viviendas individuales o colectivos financiados por el BANHVI, pero no a que sean las titulares registrales de los terrenos en los que se van a llevar a cabo.

 

3.      El propósito de la prohibición legal es evitar los efectos negativos de posibles conflictos de intereses generados por la doble condición de entidad autorizada (financiadora) y constructora.

 

4.      La única excepción a la regla anterior que contempla el mismo precepto legal son las labores constructivas que las propias entidades autorizadas pueden efectuar para reparar, mejorar y hacer las obras adicionales necesarias en los inmuebles que se hubiesen adjudicado en su condición de acreedoras.

5.      Sin embargo, los artículos 10 del Reglamento sobre la Organización y Funcionamiento del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (Decreto Ejecutivo n.° 25788-MP-MIVAH) y 114 del Reglamento de Operaciones del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda introducen una excepción adicional a la ley en la parte que indican: “En casos de excepción y sólo cuando fuere necesario para la mejor administración de un proyecto, el Banco podrá autorizar a la Entidad para que en forma directa se encargue de ejecutar determinadas tareas, necesarias para la pronta y eficaz ejecución del proyecto”.

 

6.      Tal circunstancia determina la nulidad parcial de ambas disposiciones reglamentarias y la inaplicabilidad a futuro de ese párrafo con arreglo al principio de jerarquía normativa, pues a contrapelo de lo dispuesto en el citado inciso a) del artículo 73 bis de la LSFNV y del espíritu del legislador, amplía considerablemente el supuesto para que las entidades autorizadas asuman directamente labores constructivas en proyectos de vivienda financiados con recursos del Sistema.

Atentamente,

 

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc

 

C:            Señora Jessica María Martínez Porras, Presidenta Ejecutiva, Instituto Nacional de Vivienda y

Urbanismo (INVU)