17 de mayo 2022

PGR-OJ-068-2022

                                                            

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Área de Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos a su oficio AL-CPAS-0140-2022 del 3 de marzo de 2022, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el texto sustitutivo (dictaminado) del proyecto de ley denominado “LEY PARA EL DESARROLLO SOCIAL MEDIANTE LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA METÁLICA”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.584 en la Comisión Permanente de Asuntos Sociales. 

 

Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

 

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

 

Indicando lo anterior con relación al presente proyecto de ley, debemos señalar, además, que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

 

I.     OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley en estudio tiene como finalidad la regulación de la actividad minera metálica, mediante el establecimiento de parámetros, procedimientos, deberes y requisitos indispensables para promover el uso eficiente de los minerales metálicos existentes en el territorio nacional, de manera sostenible con el ambiente, así como el aprovechamiento de los beneficios económicos que genera esta actividad para el desarrollo social de las comunidades donde se encuentra el yacimiento y de toda la población en general (artículo 1 del texto sustitutivo).

 

De conformidad con el numeral 2 del texto sustitutivo del proyecto, dicha habilitación permitiría desarrollar esta actividad bajo tres modalidades: a) permisos para la exploración, b) concesiones para la explotación, y, c) concesiones de beneficiamiento de minerales metálicos bajo la modalidad subterránea (túneles y galerías), siempre que se trate de mediana minería, pequeña minería y minería artesanal.

 

Adicionalmente, como excepción se podrá otorgar concesiones para la explotación de minerales metálicos bajo la modalidad superficial en mediana o pequeña minería, siempre y cuando, técnicamente se compruebe que no se puede desarrollar la actividad minera metálica de manera subterránea.

 

Como parte de la justificación de lo anterior, en la exposición de motivos del proyecto se indica que Costa Rica es un país rico en sustancias minerales, lo cual debe ser aprovechado para promover el desarrollo socioeconómico de su población, sectores del país como:  Cutris de San Carlos, Abangares, Miramar, Puerto Jiménez, Monte del Aguacate, entre otros. 

 

Señalan que, Costa Rica tiene la potestad legal de extraer y utilizar los recursos minerales existentes en pro del desarrollo y la reactivación económica de sus comunidades, derecho que le concede tanto el marco jurídico interno como el marco jurídico internacional existente producto de los convenios así ratificados.  Sin embargo, la minería metálica está supeditada actualmente a una actividad de subsistencia, dejando de ser considerada una actividad económica para ser percibida únicamente como de gran impacto ambiental.

 

Asimismo, la actividad minera ilegal se ha venido expandiendo en todo el territorio nacional sin un plan de mitigación debidamente presentado, sin un estudio de impacto ambiental, sin una planta de procesamiento para el debido aprovechamiento del material extraído, sin el reglamento de seguridad que los respalde, y, por ende, sin la patente municipal correspondiente. 

 

Adicionalmente, se suman problemáticas ambientales, de salud y factores sociales asociados a la ilegalidad de una actividad que debería estar controlada por el impulso del desarrollo minero mediante una planificación sostenible con el medio ambiente. 

 

En consecuencia, la exposición de motivos concluye lo siguiente:

“… con la extracción ilegal de oro acontecida en el país, da origen a una serie de riesgos sociales que están afectando de manera directa a los pobladores de Crucitas, y comunidades aledañas, y de manera indirecta a todo el país, por lo que se requiere de la intervención inmediata de las instituciones involucradas así como la ratificación de una ley que proporcione el desarrollo minero metálico de manera que sea sostenible con el ambiente, en donde se cumpla además, con lo establecido por el Convenio de Minamata antes mencionado, el cuál fue ratificado por el país.  Una ley que también sea solidaria con sus comunidades aledañas, y que proporcione la seguridad jurídica requerida a los mineros artesanales y pequeños mineros…”

II.  ANTECEDENTE LEGISLATIVO

El proyecto de ley que se consulta, tiene una intención similar al proyecto que se tramitó bajo el expediente legislativo 22.007, denominado “Ley de Minería Crucitas”, ante la Comisión Especial de la Provincia de Alajuela, Encargada de Analizar, Investigar, Estudiar, Dictaminar y Valorar las Recomendaciones Pertinentes en Relación con la Problemática Social, Económica, Empresarial, Agrícola, Turística, Laboral y Cultural de dicha Provincia.

 

Cabe señalar que, este órgano asesor emitió pronunciamiento sobre dicho proyecto de ley a través de la opinión jurídica OJ-079-2021 del 13 de abril de 2021.

 

El objetivo de dicho proyecto fue la creación de un marco regulatorio para el otorgamiento de permisos de exploración y concesiones de explotación para el desarrollo de la actividad minera en la zona de Crucitas, en Cutris de San Carlos, cuya intención fue reactivar la economía, combatir la actividad de la minería ¡legal y promover la minería legal, junto con la creación de nuevas fuentes de empleo.

 

No obstante, dicho proyecto fue archivado el 2 de marzo de 2022 en virtud del dictamen negativo unánime de la Comisión, cuya fundamentación fue la siguiente:

“II. SOBRE EL FONDO

El proyecto de ley en discusión presenta graves vicios de constitucionalidad que no son de posibles de subsanar. Se trata de disminuciones en los niveles de protección ambiental con los que ya cuenta nuestro país. Actualmente, existen prohibiciones para el desarrollo de actividades de minería a cielo abierto, considerando sus nocivos impactos socioambientales.

Por otra parte, el proyecto no identifica si las explotaciones irregulares se están realizando en fincas de particulares y/o dentro del Corredor Biológico Fronterizo. Atendiendo a lo anterior, sería improcedente autorizar una ley que permita concesiones a particulares dentro de propiedades privadas que involucran las concesiones canceladas por la Resolución N° R-217-2008-MINAE relacionadas con la empresa Industrias Infinito S.A. subsidiaria de Infinito Gold.

Adicionalmente, al analizar la exposición de motivos y revisar el número permanente de familias de la localidad de Crucitas, no se determinan los beneficios de la minería para las pocas familias que han permanecido viviendo y debidamente arraigadas en la localidad de Crucitas.”

Partiendo de esta referencia, a continuación, nos referimos sobre algunas consideraciones emitidas en la opinión jurídica OJ-079-2021 del 13 de abril de 2021 respecto a la tutela ambiental, en orden a la explotación minera, las cuales son de aplicación al proyecto que se consulta en esta oportunidad.

III.                 SOBRE LA TUTELA AMBIENTAL 

Tal y como se señaló, este órgano asesor se pronunció, a través de la opinión jurídica OJ-079-2021 del 13 de abril de 2021, sobre el proyecto de ley 20.007 “Ley de Minería Crucitas”, de allí que, dada su relación con el proyecto que ahora se consulta,  consideramos importante referirnos sobre las observaciones generales emitidas respecto a la tutela ambiental y la necesidad de estudios técnicos para su disminución, a efectos que sean tomadas en consideración en la discusión del presente proyecto de ley.

 

Señala la opinión jurídica OJ-079-2021 del 13 de abril de 2021:

 

“(…) Al respecto, debemos indicar que el inciso 14 del artículo 121 de la Constitución Política expresamente atribuye al legislador la potestad de “Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la nación”. Dentro del ejercicio de esta potestad, el legislador sometió los recursos mineros al régimen jurídico de los bienes demaniales, según lo establecido en el Código de Minería (artículo 1).

Al estar en presencia de bienes de dominio público, cuya titularidad pertenece al Estado, los particulares únicamente pueden explotarlos al amparo de la ley y dentro del régimen jurídico específico del título habilitante: sea mediante concesión o permiso, que son precisamente los instrumentos establecidos en el articulado del presente proyecto de ley.

Al no estar en presencia de bienes privados, la Sala Constitucional ha aceptado que la libertad de empresa, industria y comercio en esta materia tendrá los alcances que de forma rigurosa le fija la ley dentro de los parámetros constitucionales. Precisamente a partir de ello, dicha Sala avaló en el pasado la constitucionalidad de la Ley 8904 del 1° de diciembre de 2010, que declaró a Costa Rica país libre de minería metálica a cielo abierto. (ver sentencia 2013-001594 de las 16:01 horas del 30 de enero de 2013.

Por tanto, al legislador lo ampara un principio de libre configuración en esta materia, a partir de lo establecido en el numeral 121 inciso 14 constitucional, que lo facultaría para establecer si ciertos bienes de dominio público pueden ser explotados por particulares o si, por el contrario, deben estar excluidos totalmente de la explotación y el comercio. 

Consecuentemente, salvo en el caso de aquellos bienes que son afectados directamente por la Constitución, el legislador puede decidir sobre estos bienes y la emisión de su régimen jurídico. Tal es el caso de la minería bajo la modalidad subterránea y superficial, autorizada en el presente proyecto de ley, para la cual el legislador goza de un ámbito de libertad de configuración.

No obstante lo anterior, no puede negarse que con el presente proyecto de ley se pretende una disminución de la tutela ambiental, al pasar de un régimen de prohibición absoluta, a uno donde se permite su explotación bajo la modalidad subterránea y superficial, aun cuando el levantamiento de la prohibición se limite a la zona de Crucitas. Y es aquí donde debemos tener presente que la Sala Constitucional en su jurisprudencia ha aceptado la reducción de la protección ambiental siempre y cuando se respeten tres principios fundamentales: el principio preventivo, el principio de no regresividad y el principio de la objetivación de la tutela ambiental. Dichos principios los ha explicado de la siguiente forma:

“En este orden de ideas, la doctrina especializada ha señalado que el principio preventivo requiere que cuando haya certeza de posibles daños al ambiente, la actividad afectante debe ser prohibida, limitada, o condicionada al cumplimiento de ciertos requerimientos. En general, este principio aplica cuando existen riesgos claramente definidos e identificados al menos como probables. Este principio se puede aplicar cuando no existen informes técnicos o permisos administrativos que garanticen la sostenibilidad de una actividad, pero existen elementos suficientes para prever eventuales impactos negativos.” (Voto No. 2816-2017 de las 9 horas 30 minutos del 24 de febrero de 2017).

“De conformidad con el principio de no regresividad, la normativa y la jurisprudencia en materia ambiental, no debe ser revisada, si con ello se retrocede en relación con el nivel de protección que ya se había alcanzado en la materia. Con esto, se evita la supresión de la normativa proteccionista o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios a ella que no demuestren ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, pues en la mayoría de las veces, esas regresiones en la protección al ambiente, tienen como consecuencia daños ambientales irreversibles o de difícil reparación. De modo tal, que no se ha de afectar los estándares de protección ambiental ya alcanzados, ni derogar o modificar la normativa vigente si con ello se produce una disminución, menoscabo o cualquier otra forma de afectación negativa al nivel actual de protección del ambiente. En esta materia, el camino es hacia adelante, nunca hacia atrás”. (Voto No. 18836-2014 de 16 horas 20 minutos del 18 de noviembre del 2014).

“De la objetivación de la tutela ambiental : el cual, tal y como lo señaló este Tribunal en sentencia número 14293-2005 , de las catorce horas cincuenta y dos horas del diecinueve de octubre del dos mil cinco, es un principio que en modo alguno puede confundirse con el anterior [principio precautorio], en tanto, como derivado de lo dispuesto en los artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública, se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias– , de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica", con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia.” (Voto No. 17126-2006 de las 15 horas 5 minutos del 28 de noviembre de 2006).

A partir de dichos principios es claro que cualquier reducción de la tutela ambiental que se pretenda con una norma de alcance general, como en este caso, requiere de la existencia de estudios técnicos.

Partiendo de lo anterior, resulta vital contar con estudios técnicos que justifiquen la presente iniciativa, para efectos de superar una eventual discusión de constitucionalidad ante la Sala Constitucional. (…)” (La negrita no pertenece al original)

 

Conforme lo anterior, la autorización de la minería bajo la modalidad subterránea y superficial bien puede ser concedida por el legislador, quien, al amparo del inciso 14 del artículo 121 de la Constitución Política, está facultado para establecer si ciertos bienes de dominio público pueden ser explotados por particulares.

 

No obstante, es criterio de este órgano técnico consultivo que, autorizar la explotación minera implica una disminución de la tutela ambiental, en tanto, pasaría de un régimen de prohibición absoluta –libre de minería conforme la Ley N.° 8904– a uno donde se permite su explotación bajo la modalidad subterránea y superficial.

 

En virtud de ello, la Sala Constitucional ha aceptado la disminución de la tutela ambiental, siempre que se respeten los principios preventivo, de no regresividad y de objetivación de la tutela ambiental. Ergo, para justificar un proyecto de ley como el planteado se requiere necesariamente de estudios técnicos para demostrar el cumplimiento de estos principios fundamentales, a fin de superar una eventual discusión de constitucionalidad ante la Sala Constitucional.

 

Asimismo, debemos advertir –tal y como se hizo en la opinión jurídica en comentario– que, esta Procuraduría se encuentra impedida para referirse a la oportunidad y conveniencia del proyecto de ley, pues este aspecto se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador. Tampoco podríamos determinar si las garantías ambientales que regula el proyecto de ley son suficientes o no para lograr ese equilibrio que se pretende entre la explotación minera y la protección al ambiente, pues ello escapa de nuestra competencia consultiva y técnica.

 

En consecuencia, nuestro pronunciamiento se limitará al análisis de aspectos estrictamente jurídicos, tanto de constitucionalidad como de técnica legislativa relacionados con el proyecto consultado, para lo cual nos referiremos únicamente a los temas que, en nuestro criterio, merecen discusión.

 

IV.        OBSERVACIONES SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY

 

a)      Análisis del artículo 3

 

En el artículo 3 del proyecto se establecen las definiciones necesarias para aplicar la legislación que se pretende aprobar, dentro de las cuales se encuentran los términos: “CRTM05 (Costa Rica Transversal Mercator 05)”, “Depósitos Diseminados”, “Depósitos Concentrados”, “Pasivo Ambiental Minero (PAM)” y “Yacimiento de placer”.

 

Sin embargo, ninguno de estos cinco términos es utilizado en el proyecto de ley, por lo que se sugiere valorar la pertinencia de mantener sus definiciones dentro del articulado.

 

En segundo lugar, se sugiere que la definición del término “Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)”, sea conforme la definición contenida en el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, a efectos de evitar problemas de interpretación. Dicho artículo dispone:

 

“Artículo 17.- Evaluación de impacto ambiental. Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta ley. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. Las leyes y los reglamentos indicarán cuáles actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental.”

 

En ese mismo sentido, se sugiere que las definiciones de “permiso”, “concesión”, “impacto ambiental” y “Estudio de Impacto Ambiental (EsIA)” sean conformes al artículo 2 del Código de Minería, en el cual se dispone:

 

“Artículo 2º- (…)

Permiso: Autorización otorgada por el Poder Ejecutivo, mediante la Dirección de Geología y Minas (DGM), con la cual se consolida un derecho en favor del peticionario que permite la exploración o búsqueda de materiales en general por un plazo de tres años, el cual puede ser prorrogado por una única vez.”

Concesión: Autorización que otorga el Poder Ejecutivo mediante la DGM por determinado período, según el caso, la cual le otorga al peticionario un derecho real limitado para explotar o extraer los minerales de determinada zona, transformarlos, procesarlos y disponer de ellos con fines industriales y comerciales, o le otorga el derecho exclusivo de explorar las sustancias minerales específicamente autorizadas en ella.

Impacto ambiental: Alteración que se produce en el medio natural donde el hombre desarrolla su vida, al llevar a cabo un proyecto o actividad. Resulta de la confrontación entre un ambiente dado y un proceso productivo, de consumo, o un proyecto de infraestructura. El análisis del impacto puede efectuarse en el nivel y la escala requeridos, considerando una conceptualización integral del medio ambiente que involucre las múltiples interrelaciones de procesos geobiofísicos y sociales. Para su debida comprensión se requiere una perspectiva interdisciplinaria. Es importante señalar que la alteración no se produce si el proyecto o la actividad no se ejecuta.

Estudio de impacto ambiental: Análisis comparativo, técnico, económico, social, cultural, financiero, legal y multidisciplinario de los efectos de un proyecto sobre el entorno ambiental, así como la propuesta de medidas y acciones para prevenir, corregir o minimizar tales efectos; se trata de un instrumento de decisión dentro del campo jurídico-administrativo, que regula la evaluación del impacto de diferentes actividades sobre el ambiente y cuya responsabilidad operativa y funcional recae sobre la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), organismo de desconcentración máxima adscrito al Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE).”

 

En este punto, debemos advertir de igual manera que, el plazo dispuesto para el “permiso” no resulta concordante con lo dispuesto en los artículos 7 y 3 del proyecto, sobre lo cual nos referiremos más adelante.

 

Por otro lado, es importante llamar la atención que, en este artículo se definen los términos “mediana minería, “pequeña minería” y “minería artesanal” de la siguiente manera:

 

“Mediana Minería: Toda actividad minera, que, mediante el trabajo empresarial o colectivo y bajo técnicas industriales de vanguardia en extracción de roca mineralizada y de procesamiento mineral, extraiga y procese una cantidad de material mineral igual o menor a doscientos diez mil (210 000) toneladas métricas por mes. 

Pequeña Minería: Toda actividad minera, que, mediante el trabajo colectivo, manual y mecánico, extraiga y procese una cantidad de material mineral igual o menor a dieciocho mil (18 000) toneladas métricas por mes.

Minería artesanal: Toda actividad minera, que, mediante el trabajo individual o colectivo, extraiga y procese, manualmente, una cantidad de material mineral igual o menor a 2500 toneladas métricas por mes. (…). (El resaltado no pertenece al original)

 

Conforme se aprecia, en dichas definiciones se indica cuál es la medida máxima permitida para extraer y procesar en cada una de las actividades, sin embargo, esos números no resultan concordantes con los señalados en la exposición de motivos –y en el texto base-, la cual se basó –según indicaron- en el criterio técnico del Colegio de Geólogos.

 

Concretamente, la exposición de motivos dispuso:

 

Por ende, la clasificación realizada responde al análisis y el conocimiento del Colegio de Geólogos, la cual se expresa a continuación:

 

-           Minería artesanal:  Toda actividad minera, que, mediante el trabajo colectivo y manual, extraiga una cantidad de material igual o menor a 75 toneladas por mes.

Esta labor deberá ser realizada por personas jurídicas o físicas, con residencia legal o vecinos permanentes del cantón donde se ubica el yacimiento que se desea explotar. Comúnmente dicha actividad es realizada por los llamados Coligalleros u Oreros.

-           Pequeña minería:  Toda actividad minera, que, mediante el trabajo colectivo, manual y mecánico, extraiga una cantidad de material igual o menor a 3 mil toneladas métricas al mes.  Esta labor deberá ser realizada por personas jurídicas o físicas.

-           Mediana minería:  Toda actividad minera, que, mediante el trabajo empresarial o colectivo, y mecánico, extraiga una cantidad de material igual o menor a 150 mil toneladas métricas por mes.” (El subrayado no es del original)

 

En consecuencia, dada esta diferencia en cuanto a la cantidad de material consignado en el texto base (artículo 2) y exposición de motivos, con respecto al texto sustitutivo (dictaminado), y siendo que en el dictamen afirmativo de la Comisión no consta la justificación de este incremento, es que este órgano técnico advierte que los parámetros que debe utilizar el legislador para establecer dichas cantidades, deben obedecer a criterios técnicos y no arbitrarios, conforme lo exigen los principios de razonabilidad y proporcionalidad (sobre este tema puede consultarse el voto 10986-2012 de la Sala Constitucional).

 

Partiendo de lo anterior, resulta vital contar con estudios técnicos que justifiquen la cantidad de material por toneladas métricas definidas para cada actividad minera, para efectos de superar una eventual discusión de constitucionalidad ante la Sala Constitucional.

 

b)     Análisis del artículo 4

 

El segundo párrafo del numeral 4 del proyecto señala que: “Se prohíbe la exploración, explotación y el procesamiento de minerales metálicos en áreas declaradas parques nacionales, reservas biológicas, reservas forestales, y refugios estatales de vida silvestre”.

 

            Lo anterior, si bien resulta conforme al artículo 8[1] del Código de Minería, Ley N.° 6797 del 4 de octubre de 1982, lo cierto es que se excluyen algunas áreas silvestres protegidas, según la terminología empleada en el artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente, el cual dispone: 

 

“Artículo 32.- Clasificación de las áreas silvestres protegidas. El Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, podrá establecer áreas silvestres protegidas, en cualquiera de las categorías de manejo que se establezcan y en las que se señalan a continuación:

a) Reservas forestales.

b) Zonas protectoras.

c) Parques nacionales.

d) Reservas biológicas.

e) Refugios nacionales de vida silvestre.

f) Humedales.

g) Monumentos naturales.

(…)”

 

Por tanto, se recomienda ajustar la redacción, para que se incluya áreas silvestres protegidas en los términos de dicha ley.

 

Asimismo, este numeral prohíbe otorgar concesiones donde se extraiga una cantidad de material de mineral superior a las doscientos diez mil (210 000) toneladas métricas por mes, por lo que, se reitera que los parámetros que debe utilizar el legislador para establecer dichas cantidades, deben obedecer a criterios técnicos y no arbitrarios, conforme lo exigen los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

 

Partiendo de lo anterior, resulta vital contar con estudios técnicos que justifiquen la cantidad de material por toneladas métricas definidas, para efectos de superar una eventual discusión de constitucionalidad ante la Sala Constitucional.

 

c)      Análisis del artículo 6 en relación con el 7, inciso a)

 

El artículo 6 del proyecto señala que quienes estén interesados en obtener un permiso de exploración o una concesión de explotación en minería artesanal, deberán demostrar ante la Dirección de Geología y Minas que son vecinos permanentes del cantón donde se pretende desarrollar el proyecto y el arraigo. 

 

Así, contempla que cuando el interesado sea una persona jurídica, deberán ser vecinos permanentes del cantón al menos el 50% de los propietarios del capital social.

 

Lo anterior, resulta contradictorio con lo señalado en el artículo 7, inciso a), al señalar que uno de los requisitos exigidos a las personas jurídicas para obtener un permiso de explotación es: “…que el ochenta por ciento (80%) del capital social pertenece a vecinos permanentes de dichos distritos”.

 

Por tanto, se recomienda ajustar este dato para evitar contradicciones en el texto que finalmente se apruebe.

 

d)     Análisis del artículo 7 y el artículo 3 (definición de permiso), en relación con el artículo 2 del Código de Minería

 

En primer lugar, debemos señalar que al final del artículo 7 del proyecto se transcribieron dos artículos sin su respectiva numeración, tal y como se muestra de seguido:

 

“ARTICULO: Extensión de Área para permiso de exploración

El área máxima permitida para obtener un permiso de exploración será de 10 Km2

 

ARTICULO: Plazo de permiso de exploración

El permiso de exploración tendrá un plazo máximo de cinco años, con una posible prórroga por dos años más. En caso de que por razones fuera de la voluntad del permisionario o fuerza mayor debidamente demostradas, sea necesario tener un plazo adicional, se podrá otorgar una última prórroga por dos años más como máximo.” (El subrayado es del original)

 

Así las cosas, como un aspecto de técnica legislativa, se sugiere asignar una numeración a ambos artículos, o bien, valorar ubicar su contenido en algún artículo ya numerado.

 

En segundo término, es importante advertir sobre la contradicción y/o incongruencia que existe, respecto al plazo del permiso, entre el segundo “artículo sin numeración”, el artículo 3 del proyecto y el artículo 2 del Código de Minería.

 

Así, el artículo “sin numeración” del proyecto dispone que el plazo para el permiso de exploración será de máximo cinco años, con una posible prórroga por dos años más, el cual, a su vez, podría prorrogarse por otros dos años como máximo. En contraposición, el artículo 3 del proyecto señala que este plazo será de tres años, prorrogable por una única vez por dos años más. Por otro lado, el artículo 2 del Código de Minería, señala que el permiso será por “un plazo de tres años, el cual puede ser prorrogado por una única vez”.

 

En consecuencia, se recomienda revisar el contenido de los artículos 7 y 3 del proyecto, en relación con el artículo 2 del Código de Minería, a efectos de evitar diversas interpretaciones del texto que finalmente se apruebe o derogaciones tácitas.

 

e)      Análisis del artículo 9

 

El numeral 9 dispone que el plazo para la concesión de explotación será conforme el artículo 30 del Código de Minería.

 

Dicho artículo dispone:

 

“Artículo 30.- La concesión de explotación se otorgará por un término no mayor de veinticinco años. Sin embargo, mediante negociación entre la Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos y el titular de la concesión se podrá dar una prórroga hasta por diez años, siempre que el titular haya cumplido con todas sus obligaciones durante el período de explotación.”

 

Asimismo, el artículo 9 del proyecto ordena que, para autorizar una eventual prórroga, además de haber cumplido con todas sus obligaciones durante el periodo de explotación, también deberá mantener vigencia la viabilidad ambiental.

 

Lo anterior, se encuentra dentro del ámbito discrecional del legislador.

 

f)       Análisis del artículo 18, en relación con el 33 y el 43

 

El artículo 18 del proyecto contiene una serie de obligaciones del permisionario y el concesionario, cuyo incumplimiento “… causará la cancelación inmediata de la concesión luego de dos faltas consecutivas a estas obligaciones, la cual será tramitada por la Dirección de Geología y Minas siguiendo el debido proceso, y una vez culminado éste, la Dirección de Geología y Minas elevará el expediente al Ministerio de Ambiente y Energía con la recomendación de cancelar por parte del Poder Ejecutivo” (el subrayado no es del original).

 

Por otra parte, el numeral 33 contiene las causales de cancelación de los permisos y la concesiones, y, en su último párrafo, acota que “… Caso contrario, si el ministro no considera procedente un nuevo plazo, o la justificación aportada, así lo comunicará a la Dirección para que dicte la resolución de cancelación…La DGM iniciará el proceso de cancelación de la concesión y se inhabilitará al titular o a los accionistas y personeros de la sociedad en caso de persona jurídica para la obtención de nuevos permisos o concesiones de manera permanente” (el subrayado no es del original).

 

Finalmente, el ordinal 43 dispone que el incumplimiento de presentar y ejecutar el cierre técnico será causal de ejecución de la garantía ambiental, además se inhabilitará al titular o a los accionistas y personeros de la sociedad para la obtención de nuevos permisos o concesiones, por un plazo de diez años.

 

Tal y como se observa, el proyecto de ley contempla sanciones por incumplimiento de las obligaciones de los permisionarios y concesionarios, las cuales consisten en la cancelación del permiso o concesión, la inhabilitación para obtener permisos nuevos y la ejecución de la garantía ambiental, lo cual se encuentra dentro del ámbito discrecional del legislador.

 

No obstante, el proyecto de ley omite regular el procedimiento que se aplicará para la imposición de dichas sanciones, mediante el cual se logre garantizar el debido proceso a las partes. Ergo, se sugiere de forma respetuosa establecer el procedimiento administrativo que se deberá seguir o al menos remitir expresamente a otra ley o al régimen general contenido en la Ley General de la Administración Pública, toda vez que en esta materia rige el principio de reserva legal.

 

g)      Análisis del artículo 19, inciso b)

 

Como parte de los derechos de los permisionarios y concesionarios contemplados en el artículo 19 del proyecto, se encuentra el de constituir las servidumbres que sean necesarias, de conformidad con lo que establece Código de Minería, Ley N.° 6797 del 4 de octubre de 1982.

 

Respecto al tema de la constitución de servidumbres, consideramos necesario reiterar lo dicho por este órgano técnico jurídico en la opinión jurídica OJ-079-2021 del 13 de abril de 2021, en la cual nos referimos al proyecto de ley “Ley de Minería Crucitas”.

 

Concretamente, se indicó:

 

“(…) Al respecto, dicha ley indica en lo que interesa:

 

 “Artículo 50.- Con el único fin de facilitar al minero los medios necesarios para efectuar, cómodamente, las labores inherentes a su permiso de exploración o concesión de explotación, los terrenos superficiales en que estén ubicados los yacimientos podrán ser gravados con las servidumbres indispensables.
A iguales gravámenes estarán afectos los predios inmediatos y las otras concesiones de exploración o de ex{plotación vecinas, siempre que, en este último caso, no se impidan o dificulten las labores.

(Así corrida su numeración por el artículo 2 de la Ley N° 8246 de 24 de abril del 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 46 al 50)

 

Artículo 51.- Las servidumbres podrán consistir, entre otras cosas, en la ocupación de terrenos, en la extensión necesaria. Esta ocupación podrá referirse a depósitos de minerales, desmontes, relaves y escorias; a plantas de extracción y de beneficio de minerales; a canales, tanques, cañerías, habitaciones, construcciones y obras complementarias; a caminos, ferrocarriles, planos inclinados, andariveles y a vías que unan la concesión con los caminos públicos, con estaciones de ferrocarril, con puertos de embarque, con centros de consumo o con establecimientos de beneficios y con otros semejantes. Consistirán en el uso de la aguas pluviales, de las aguas que broten o aparezcan durante las operaciones, de las que provengan desagües o de las que corran por causes naturales o artificiales. Asimismo las servidumbres consistirán en el pastoreo de animales destinados a los trabajos de explotación.

La facultad de imponer servidumbres y de expropiar lo será sin perjuicio de la concesión que deba obtenerse, según la ley, para utilizar aguas de dominio público, así como fuerzas hidráulicas y eléctricas.

(Así corrida su numeración por el artículo 2 de la Ley N° 8246 de 24 de abril del 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 47 al 51)

Artículo 52.- Las servidumbres serán constituidas por la Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos, previa indemnización de los daños y perjuicios que se causaren a los dueños de los terrenos, a los concesionarios, o a otras personas; de no haber acuerdo entre los interesados. Además, el concesionario deberá indemnizar al dueño por los daños y perjuicios que le cause con el uso y disfrute de la servidumbre. La resolución final podrá ser apelada ante el tribunal de justicia correspondiente. Sin embargo, los trabajos relacionados con la explotación podrán continuar su proceso, a juicio y riesgo del concesionario, mientras se realiza el trámite judicial. Las servidumbres que se establezcan, conforme con el presente título, deberán inscribirse en los registros de la Dirección, para que formen parte de la concesión o del permiso.

(Así corrida su numeración por el artículo 2 de la Ley N° 8246 de 24 de abril del 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 48 al 52)”

 

            Al respecto, debemos señalar que las servidumbres, desde una perspectiva tradicional, son derechos reales que consisten en la afectación de un predio al que se denomina predio sirviente, a favor de la explotación económica de otro al que se ha denominado predio dominante. En nuestro ordenamiento jurídico están reguladas en los artículos 370 y siguientes del Código Civil.

 

Las servidumbres se establecen como cargas para el propietario del predio sirviente y un beneficio para el operador del bien dominante. Constituyen una limitación al derecho de propiedad pues el propietario está impedido de usar y disfrutar del bien en toda su extensión física y jurídica.

 

Esta limitación, sin embargo, no puede convertirse en una privación del derecho de propiedad, pues la servidumbre no puede impedir de modo absoluto que el propietario realice actos posesorios o de explotación económica en el predio. De no permitirse al propietario disfrutar de su propiedad, la servidumbre se convertiría en una adquisición del bien o se debería utilizar otra figura jurídica como el usufructo, el arrendamiento u otro.

 

En cuanto a la justificación de esta figura, si analizamos el Derecho comparado, especialmente en aquellos países que cuentan con actividad minera, encontramos que se han reconocido derechos especiales al minero y al industrial minero, entre los que destacan los derechos de aguas y las servidumbres legales de las minas y establecimientos de beneficio, los que son objeto de regulación especial por el legislador.

 

Existen países como Perú donde la servidumbre minera nace por mandato administrativo atendiendo a la necesidad de explotar los recursos naturales que son de propiedad del Estado, según el artículo 66 de su Constitución, y que éste cede a los particulares a través de la concesión minera. La ley prevé que, si el concesionario necesita usar un bien ajeno para explotar el derecho minero, se le puede imponer una servidumbre al propietario del predio necesario. Para este fin, se ha previsto un procedimiento administrativo que sólo se inicia luego de agotadas las tratativas directas entre el concesionario y titular del predio que se quiere afectar. Además, el propietario de la tierra debe ser previamente indemnizado en efectivo por el titular de la actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que debe incluir compensación por el eventual perjuicio.[2]

 

En el caso de Chile, en el artículo 19 inciso 24 de su Constitución Política se encuentra establecida en los siguientes términos la obligación impuesta a los predios superficiales de facilitar las labores mineras: “Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y beneficio de dichas minas”. Por su parte, el artículo 8 de la Ley 18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, dispone que “Los titulares de concesiones mineras tienen derecho a que se constituyan las servidumbres convenientes a la exploración y explotación mineras”. Asimismo, dicho precepto señala cuáles son las servidumbres a que están afectos los predios superficiales, indicando que están sujetos al gravamen de ser ocupados en toda la extensión necesaria para trabajos mineros, por canchas y depósitos de minerales, desmontes, relaves y escorias; por plantas de extracción y de beneficio de minerales; por subestaciones y líneas eléctricas y de comunicación, canales, tranques, cañerías, habitaciones, construcciones y obras complementarias; y a los gravámenes de tránsito y de ser ocupados por caminos, ferrocarriles, cañerías, túneles, planos inclinados, andariveles, cintas transportadoras y todo otro medio que sirva para unir las labores de la concesión con los caminos públicos, establecimientos de beneficio, estaciones de ferrocarril, puertos de embarque y centros de consumo.

 

En el caso de México, las concesiones mineras, otorgan el derecho de usar, explotar o beneficiarse de dichos bienes conforme a las reglas y condiciones previstas por la ley, la escritura o el título de concesión. Debido a que la concesión minera otorga el derecho de la explotación de los minerales localizados en el subsuelo, es necesario que el concesionario negocie el acceso a la superficie que cubre el área concesionada directamente con el propietario de la superficie en dónde se ubique la concesión. Si el propietario del terreno se niega, el Artículo 19, Fracción IV, de la Ley Minera mexicana, confiere al concesionario el derecho de obtener la expropiación, ocupación temporal o servidumbre sobre la superficie necesaria para llevar a cabo los trabajos y actividades de exploración, explotación y procesamiento, así como para el depósito de residuos, desechos, escorias y depósitos de grasas.[3]

 

Como se observa, la figura de la servidumbre minera, sea de paso, de aguas, de ocupación o de otra naturaleza, no es ajena a la realidad de los países que tienen actividad minera.

 

Podríamos decir que la servidumbre minera es una carga sobre un predio (predio sirviente) que le permite al titular de una concesión el ejercicio de actividades mineras, así como el transporte de mineral o del agua.

 

A diferencia de la servidumbre tradicional, en estos casos de servidumbres mineras, no existe un predio dominante pues en muchos casos el permisionario o concesionario no es titular de ningún predio, sino únicamente de un permiso o concesión minera. Es por lo anterior que, aun no siendo indispensable, debe valorar el legislador, si debe aprovecharse esta oportunidad para actualizar la normativa dispuesta en nuestro Código Civil que, por su antigüedad, únicamente contempla la existencia de servidumbres cuando existe un fundo dominante. Al respecto, dispone el artículo 370 del Código Civil:

 

 “ARTÍCULO 370.- Las servidumbres no pueden imponerse en favor ni á cargo de una persona, sino solamente en favor de un fundo o a cargo de él.”

            Adicionalmente, debemos señalar que la justificación de la imposición de este tipo de servidumbres por parte del Estado, es una consecuencia de su derecho de propiedad sobre los recursos naturales, que como ya indicamos, son bienes de dominio público. Esto significa que las propiedades bajo las cuales existen recursos naturales tienen un régimen distinto de protección, pues los recursos naturales que están integrados al suelo afectan la propiedad.

 

Ahora bien, desde el punto de vista constitucional, las servidumbres se justificarían como una limitación al derecho de propiedad, mas no una privación total de la posesión. Sólo procedería si su imposición no enerva el derecho de propiedad, es decir no perjudica el resto del predio sirviente de modo que lo haga inútil o lo afecte de manera sustantiva respecto de los fines para los cuales estaba siendo usado o estuviere destinado.

 

El Estado también tiene la obligación de proteger la propiedad privada a partir de lo dispuesto en el artículo 45 constitucional. De ahí que, en principio, debería incentivarse que la servidumbre se establezca por acuerdo de voluntades y la imposición estatal debería ser excepcional.

 

En definitiva, si el titular del permiso o concesión minera requiere contar con el derecho de uso exclusivo y excluyente del predio sirviente, no podrá obtener esa autorización del Estado, sólo le quedará convencer al propietario de que le venda el bien o le ceda el uso exclusivo a través de un contrato.

 

El propietario registral también debe tener la posibilidad de ser compensado económicamente de manera proporcional al daño ocasionado. En aquellos casos en que la concesión implica, para el propietario, la imposibilidad de usar su propiedad y no exista acuerdo de partes para la adquisición por parte del concesionario, podría contemplarse la posibilidad de que el Estado expropie si existe un interés suyo de que se explote ese recurso minero.

 

Es por lo anterior, que debemos señalar que el establecimiento de servidumbres mineras debe realizarse en un justo equilibrio, entre el derecho de propiedad del propietario registral y el derecho de acceso del Estado a los recursos naturales, ejercido a través del concesionario.

 

Este tema ha sido abordado en la jurisprudencia constitucional de la siguiente manera:

 

"VIII. No obstante lo señalado en los considerandos anteriores, debe advertirse que las limitaciones legítimas que puedan imponerse a la propiedad privada encuentran su frontera natural en el grado de afectación a la propiedad; esto es, cuando la restricción al derecho de propiedad se convierte en una verdadera expropiación con la consecuente obligación de indemnizar, porque se hace desaparecer completamente el derecho de propiedad, o cuando no se afecte a la generalidad de la colectividad". (voto No. 4205-96, de 14 horas 33 minutos, del 20 de agosto de 1996).

Sobre este tema, la Sala Constitucional también indicó:

"Es decir, pueden limitarse los atributos de la propiedad, en tanto el propietario reserva para sí la posibilidad de explotar normalmente el bien, excluida claro está, la parte o la función afectada por la limitación impuesta por el Estado. Así, la limitación a la propiedad resiste el análisis constitucional, cuando la afectación a los atributos esenciales de la propiedad que son aquellos que permiten el uso natural de la cosa dentro de la realidad socio-económica actual, no hace desaparecer la naturaleza del bien o haga imposible el uso de la cosa, porque el Estado imponga requisitos de autorización o de aprobación tan complejos que impliquen de hecho, la imposibilidad de usufructuar el bien". (voto 2345-96, de 9 horas 24 minutos, del 17 de mayo de 1996)

En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que el artículo 21 de la Convención Americana establece que “la ley podrá subordinar el uso y goce de los bienes a los intereses de la sociedad”. Por ello, la Corte ha sostenido en otras ocasiones que, de conformidad con el artículo 21 de la Convención, el Estado podrá restringir el uso y goce del derecho a la propiedad siempre que las restricciones: a) hayan sido previamente establecidas por ley; b) sean necesarias; c) proporcionales y d) que tengan el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. Asimismo, la Corte ha dicho que: “la privación de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad consagrado en la Convención, debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, limitarse a los casos y practicarse según las formas establecidas por la ley". (del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007) (En similar sentido Caso Salvador Chiribogavs. Ecuador, sentencia 6 de mayo del 2008).

 

Por ello es que cualquier limitación impuesta al derecho de propiedad debe respetar el núcleo esencial de actividades que conforman el derecho en cuestión, y sin el cual, el derecho a la propiedad privada perdería todo significado, con lo cual, devendría en una expropiación. (…)”

 

Conforme el anterior análisis de la figura de la servidumbre, debemos concluir que la remisión que hace el proyecto de ley a la legislación minera vigente (Código de Minería), que ya permite el establecimiento de servidumbres, es un aspecto que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, pero no puede obviarse la interpretación constitucional y convencional dada vía jurisprudencia.

 

En consecuencia, debe realizarse en un justo equilibrio entre el derecho de propiedad del propietario registral y el derecho de acceso del concesionario o permisionario.

 

h)     Análisis del artículo 19, inciso e)

 

Conforme lo dispone el inciso e) del artículo 19 del proyecto, el Estado, por medio de la Dirección de Geología y Minas, el MICITT y cualquier órgano que tenga competencia, brindará capacitación a los concesionarios y funcionarios públicos en temas relacionados con tecnologías adecuadas de exploración, extracción y beneficiamiento para la minería artesanal y la pequeña minería.

 

Al respecto, tomando en cuenta que el tema de exploración y extracción minera es un tema estrictamente técnico, se recomienda consultar tal disposición al MICITT, a efectos de que indique si posee los recursos técnicos y económicos para impartir este tipo de capacitaciones y cumplir con esta competencia que le asignaría la ley.  

 

i)       Análisis del capítulo VI

 

El capítulo VI está dedicado a la Comisión Mixta de Monitoreo y Control Ambiental (COMIMA), la cual, conforme el numeral 20 del proyecto, será una entidad adscrita a la SETENA para el seguimiento, la observación y la fiscalización ambiental, de la actividad minera metálica en mediana minería, pequeña minería y minería artesanal.

 

En primer lugar, debemos llamar la atención que la propuesta resulta omisa en cuanto a la naturaleza jurídica de dicho ente –tal y como lo denomina el proyecto- que se estaría creando. Por lo tanto, debe aclararse este aspecto para evitar problemas futuros de interpretación de la ley.

 

En segundo lugar, en virtud de la conformación que se propone en el artículo 20, existe contradicción sobre si se trata de una sola comisión o de varias, dado que estará integrada por representantes de varios sectores de la jurisdicción donde se realiza la actividad. De allí que, se sugiere revisar el contenido del capítulo VI para aclarar este aspecto.

 

En tercer lugar, dentro de este capítulo fue introducido el artículo 22, el cual regula las medidas cautelares que podrán ser establecidas cuando COMIMA informe la existencia de irregularidades respecto al daño ambiental o cuando el inspector de la Dirección de Geología y Minas lo recomiende.

 

Al respecto, se sugiere ubicar este artículo en otro apartado ya que no se refiere concretamente a la Comisión Mixta de Monitoreo y Control Ambiental (COMIMA), lo anterior a fin de brindar armonía al articulado del proyecto. 

 

j)       Análisis del artículo 28

 

Como un aspecto de técnica legislativa, se sugiere consignar correctamente el nombre y la fecha de la Ley N.º 7337, siendo lo correcto “Crea Concepto Salario Base para Delitos Especiales del Código Penal”, cuya fecha de emisión fue el 5 de mayo de 1993.

 

k)     Análisis de los artículos 29 y 31

 

Los artículos 29 y 31 del proyecto crean y distribuyen un impuesto sobre la actividad minera que desarrollen los concesionarios de explotación y de las plantas de beneficio, indistintamente de la naturaleza jurídica en la que se establezcan.

 

La anterior facultad legislativa se derivada del artículo 121.13 de la Constitución Política, el cual establece:

 

“ARTÍCULO 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

…

 13) Establecer los impuestos y contribuciones nacionales, y autorizar los municipales;…”

 

Conforme lo anterior, el legislador puede legítimamente optar por establecer tasas impuestos y contribuciones nacionales para financiar una determinada actividad pública (así como reformar lo dispuesto por una ley), tal y como se pretende con el proyecto que se somete a consideración de la Procuraduría General de la República.

 

Ergo, el presente proyecto se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, por cuanto la creación, modificación o extinción de un tributo, así como la fijación de sus elementos esenciales, es materia de reserva de ley (Resolución N° 3075-2011 del 29 de marzo de 2011 de la Sala Constitucional).

 

 

l)        Análisis del capítulo IX

 

El capítulo IX del proyecto está dedicado a la extinción del derecho, cuyo numeral 32 detalla que los permisos y concesiones se extinguirán por cancelación, nulidad y renuncia total. Para ello, los numerales 33 y 34 contienen las causas de cancelación y la renuncia, respectivamente, sin embargo, se omitió incluir un artículo dedicado a las causas de nulidad.

 

En consecuencia, dado que el numeral 45 de este proyecto remite de manera supletoria al Código de Minería, se entendería que las causales de nulidad serán las definidas en su artículo 65[4], el cual señala:

 

“Artículo 65.- Serán nulos los permisos y concesiones otorgados en contravención a la ley, y en especial los siguientes:

a) Los permisos y concesiones otorgados a las personas que excluye el artículo 9º de esta ley.

b) Los permisos y concesiones otorgados que comprendan zonas declaradas reserva minera, de conformidad con el artículo 8º de esta ley.

c) Los permisos y concesiones otorgados que comprendan el perímetro de permisos y concesiones anteriores, constituidos o en trámite, en toda la extensión que invadan. La Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos determinará si debe o no subsistir el nuevo permiso o concesión, en la parte que no se superpone, y, en tal caso, ordenará la reducción que sea procedente.

ch) Los permisos o concesiones otorgados a personas extranjeras, físicas o jurídicas, que no cumplan con las exigencias previstas en esta ley, en el momento del otorgamiento.

d) Los permisos y concesiones que no sean inscritos en el Registro Minero según lo estipula el artículo 88 de esta ley.

e) Las concesiones de explotación no delimitadas en el terreno, de acuerdo con las condiciones y el plazo fijados en el artículo 82 de esta ley.

f) Las concesiones otorgadas en contra de lo estipulado en el artículo 8 bis de esta Ley. 

La nulidad podrá ser declarada por la Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos, de oficio o a petición de parte.”

 

Lo anterior, se enmarca dentro del ámbito discrecional del legislador. 

 

m)   Análisis del capítulo 45

 

Como una observación de técnica legislativa, se sugiere trasladar el numeral 45 del proyecto a otro capítulo, ya que no lleva relación con el capítulo VI, dedicado a las reformas y a las disposiciones transitorias.

 

n)     Análisis del transitorio II

 

El transitorio II del proyecto hace referencia al “artículo 35 de esta ley”, sin embargo, el contenido de este numeral no lleva relación con lo que se pretende regular a través de esta norma transitoria. Ergo, se sugiere revisar esta indicación a efectos de evitar su inaplicabilidad.

 

o)      Análisis del transitorio IV

 

El transitorio IV del proyecto pretende autorizar, por un periodo de dos años, al cantón de Abangares para comercializar la venta de oro hasta que se aprueben las solicitudes de concesión respectiva.

 

De acuerdo con lo anterior, debemos advertir que esta disposición presenta dudas de constitucionalidad, en virtud de la transgresión al principio de igualdad.

 

El proyecto en estudio pretende autorizar la comercialización de oro, favoreciendo únicamente al cantón de Abangares (un grupo específico) y no de una forma general para todas aquellas zonas dedicadas a la minería en el país, por ejemplo, como serían los casos de Cutris de San Carlos, Miramar, Puerto Jiménez, Monte del Aguacate, entre otros (descritos en la exposición de motivos). 

 

No obstante, del proyecto de ley no se desprende cuáles son los parámetros objetivos que exige el principio de razonabilidad para poder justificar, racionalmente, la excepción que hace el transitorio IV del proyecto, y la justificación del por qué no se otorga la misma ventaja a los demás cantones del país, contraviniéndose de esta forma el principio constitucional de la igualdad.

 

Debemos llamar la atención que, dado que este transitorio no fue contemplado en el texto base del proyecto de ley, no se logra observar tal justificación dentro de la exposición de motivos, ni tampoco consta la justificación dentro del dictamen afirmativo de mayoría del 8 de marzo de 2022 de la comisión legislativa a cargo de su análisis.

 

A partir de lo dicho, es criterio de este órgano técnico que, el proyecto de Ley presenta dudas de constitucionalidad y, por tal motivo, la discusión final deberá plantearse ante la Sala Constitucional como intérprete supremo de la Constitución.

 

V.      CONCLUSIÓN

De lo expuesto podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a)      La intención de la presente iniciativa es regular la actividad minera metálica mediante el establecimiento de parámetros, procedimientos, deberes y requisitos indispensables para promover el uso eficiente de los minerales metálicos existentes en el territorio nacional, de manera sostenible con el ambiente, así como el aprovechamiento de los beneficios económicos que genera esta actividad para el desarrollo social de las comunidades donde se encuentra el yacimiento y de toda la población en general;

b)      A partir de lo establecido en el numeral 121 inciso 14 de la Constitución, al legislador lo ampara un principio de libre configuración en esta materia, que lo faculta a establecer si ciertos bienes de dominio público pueden ser explotados por particulares o si, por el contrario, deben estar excluidos totalmente de la explotación y el comercio;

c)      No obstante lo anterior, con el presente proyecto de ley se pretende una disminución de la tutela ambiental, al pasar de un régimen de prohibición absoluta, a uno donde se permite la actividad minera subterránea y superficial en la zona de Crucitas. Por tanto, deben respetarse el principio preventivo, de no regresividad y objetivación de la tutela ambiental;

d)      A partir de dichos principios la aprobación del presente proyecto de ley debe fundamentarse en estudios técnicos;

e)      El establecimiento de servidumbres mineras, tal como lo permite el proyecto de ley, debe realizarse en un justo equilibrio entre el derecho de propiedad del propietario registral y el derecho de acceso del concesionario o permisionario;

f)       En virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, es vital que el legislador cuente con estudios técnicos que justifiquen la cantidad de material por toneladas métricas autorizadas (artículos 3 y 4 del proyecto) para efectos de superar una eventual discusión de constitucionalidad ante la Sala Constitucional;

g)      Se recomienda establecer el procedimiento administrativo que se deberá seguir para la imposición de las sanciones administrativas contempladas en los artículos 18, 33 y 43 del proyecto, o al menos remitir expresamente a otra ley o al régimen general contenido en la Ley General de la Administración Pública;

h)      El proyecto carece de los parámetros objetivos que exige el principio de razonabilidad para poder justificar, racionalmente, el motivo por el que se estaría autorizando la comercialización de oro únicamente al cantón de Abangares, excluyéndose a los demás cantones del país, contraviniendo de esta forma el principio constitucional de la igualdad. Ergo, el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento presenta dudas de constitucionalidad que deben ser dilucidados en sede constitucional;

 

i)       Finalmente, se recomienda valorar los aspectos de técnica legislativa señalados en este pronunciamiento y consultar el proyecto de ley al MICITT.

Atentamente,

 

 

 

Silvia Patiño Cruz                                                   Yolanda Mora Madrigal

Procuradora                                                             Abogada de la Procuraduría

 

 

SPC/YMM/CPB