03 de mayo de 2022

PGR-C-092-2022

Señora

Geannina Dinarte Romero

Ministra

Ministerio de la Presidencia 

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, damos respuesta a su oficio DM-00170-2022, del 14 de marzo último, por medio del cual nos planteó varias consultas relacionadas con el porcentaje de compensación económica, por dedicación exclusiva, que se debe cancelar a un funcionario con motivo de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre del 2018.

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

Nos indica en la consulta que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas incorporó varios cambios a la legislación nacional, cambios dentro de los cuales se encuentra la disminución del porcentaje de compensación económica, por dedicación exclusiva, que se debe cancelar en ciertos casos.  Concretamente, nos formula las siguientes preguntas:

“1. ¿Qué porcentaje debe aplicarse a los funcionarios regulares que se les venía reconociendo el rubro Dedicación Exclusiva (55%) desde el año 2015, se trasladan a otra institución en mayo del 2018 (al momento del traslado contaba con contrato dedicación exclusiva vigente) y en esta otra institución pública se les reconoce prohibición (65%) y finalmente se trasladan a su institución de origen en julio 2020 donde nuevamente se les aplica dedicación exclusiva, qué porcentaje corresponde?

2. ¿Qué porcentaje de dedicación exclusiva debe otorgarse a las personas funcionarias que al momento de entrar en vigencia la normativa citada se encontraban ejerciendo funciones por tiempo definido en plazas por sustitución o confianza donde se le reconocía prohibición y deben volver a sus puestos originales u obtuvieron un ascenso que nuevamente reconoce la dedicación exclusiva y no el componente salarial de prohibición con la que estaban laborando en el momento de entrada en vigencia de la norma?

3. ¿Es posible que las personas que se encuentran con un permiso sin goce salarial para realizar funciones en una plaza temporal (de sustitución, confianza, período de prueba) puedan renovar sus contratos de dedicación exclusiva mientras se encuentran en dicha situación, o bien, dichos contratos quedan interrumpidos en conjunto con el contrato laboral debido al permisos sin goce salarial?”

            Adjunto a la gestión nos remitió copia del oficio AJ-C-019-2021 del 10 de noviembre del 2021, emitido por la Asesoría Jurídica del Ministerio de la Presidencia.  En dicho estudio se mencionan los pormenores del caso que origina la consulta. Específicamente, se indica “I. Que el funcionario labora para la Administración Pública desde septiembre de 2007 y hasta la fecha de manera continua.- II. Que, desde junio 2014 presta sus servicios para el Ministerio de la Presidencia.- III. Que el funcionario tiene condición de propietario según Régimen de Servicio Civil.- IV. Que el funcionario asumió en diciembre 2015 un puesto dentro del Ministerio de la Presidencia susceptible al reconocimiento de dedicación exclusiva.- V. Que el Ministerio de la Presidencia suscribió un contrato de dedicación exclusiva con el funcionario con rige del 01 de diciembre de 2015 y hasta el 07 de mayo de 2018 (inclusive), con un porcentaje de 55% (cincuenta y cinco por ciento) sobre el salario base.- VI. Que el vencimiento del contrato de dedicación exclusiva se pactó con base en una costumbre administrativa a la luz del periodo que dura una Administración.- VII. Que el día 04 de mayo de 2018, se le otorga al funcionario un permiso sin goce de salario a partir del 08 de mayo de 2018 (inclusive) para trabajar en otra Institución Pública.- VIII. Que el permiso sin goce de salario fue otorgado previo al vencimiento del contrato de dedicación exclusiva suscrito entre funcionario y la Administración.- IX. Que el puesto asumido por el funcionario en otra Institución Pública se encontraba cubierto por el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, sujeto al pago de Prohibición.- X. Que durante el periodo en el que el funcionario se encontraba disfrutando del permiso sin goce de salario, entró a regir la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Nº 9635.- XI. Que el funcionario obtuvo un ascenso en propiedad en el Ministerio de la Presidencia con fecha de rige a partir del 01 de julio de 2020.- XII. Que al reintegrarse el funcionario a laborar al Ministerio de la Presidencia, la Administración considera oportuno y necesario otorgarle dedicación exclusiva en ocasión de las funciones que desempeña. (…).”

En lo que al fondo del asunto se refiere, el criterio legal aludido señala que “…al momento que se suspende la relación laboral con el funcionario este ya no contaba con un contrato dedicación exclusiva vigente, siendo que el mismo había fenecido el día 07 de mayo del 2018, fecha en la cual la relación laboral estaba vigente y por ende sus efectos jurídicos. Por lo tanto, bajo los supuestos expuestos, al no haber un contrato de dedicación exclusiva vigente al momento que se suspende la relación laboral, no podría contemplarse dentro de dicha suspensión.”  Y agrega que “… en el caso en cuestión, se desprende que el contrato de dedicación exclusiva firmado por el funcionario y la Administración en fecha 01 de diciembre del 2015, finalizó el 07 de mayo del 2018, sin que este fuera prorrogado, por lo que, en el momento en que se suspende la relación laboral el contrato de dedicación exclusiva había fenecido y con ello todos sus efectos jurídicos.- De acuerdo con las consideraciones y argumentos expuestos, al funcionario se le deben aplicar los porcentajes de compensación dispuestos en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, dado que el régimen de dedicación exclusiva había terminado y al momento de la vigencia de la Ley Nº 9635 se encontraba bajo el régimen de prohibición …”.

II.- SOBRE LOS REQUISITOS PARA LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS QUE SE FORMULEN A ESTA PROUCURADURÍA

La función asesora de la Procuraduría General de la República está sujeta a ciertos requisitos establecidos en los artículos 3 inciso b), 4, y 5 de nuestra Ley Orgánica, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982.   

Del análisis de las normas mencionadas se deduce la existencia de al menos tres requisitos para la admisibilidad de las consultas: a) que sean formuladas por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno, b) que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se evidencie de la consulta, o de los documentos que a ella se adjunten, la existencia de un caso concreto que esté en estudio o que deba ser decidido por la Administración, y c) que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema cuestionado.  Al respecto pueden consultarse los dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-039-2018 de 23 de febrero de 2018 y C-191-2021 del 30 de junio del 2021. 

Sobre el segundo de los requisitos mencionados, relacionado con la improcedencia de atender consultas sobre casos concretos, esta Procuraduría ha sostenido lo siguiente: 

         “...el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta [la Procuraduría] a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados.  En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.

El asunto que ahora nos ocupa se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta.  Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios...". (Dictamen C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994 reiterado, entre muchos otros, en la OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, en la OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, en el dictamen C-021-2006 de 20 de enero de 2006, en el dictamen C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, y en el dictamen C-024-2018 del 30 de enero del 2018).

“…en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde [a la Procuraduría General de la República] entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa.  Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (Dictamen C-141-2003 del 21 de mayo del 2003.  En el mismo sentido pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-203-2005 del 25 de mayo del 2005, el C-081-2008 de 14 de marzo de 2008, el C-108-2018 del 21 de mayo del 2018 y el C-186-2021 del 28 de junio del 2021).  Lo escrito entre corchetes no es del original).

En este asunto, de la lectura de la consulta, así como del criterio legal que se adjuntó a ella, se deduce que la gestión se refiere a un caso concreto, del cual se precisan una serie de detalles que impiden afirmar que se está ante una duda jurídica genérica.  Por ello, atender mediante un dictamen vinculante las consultas puntuales que se nos plantean implicaría sustituir a la Administración activa en el ejercicio de las competencias que le son propias y desaplicar la jurisprudencia administrativa a la que se ha hecho referencia.

Por otra parte, en lo que concierne al criterio legal, hemos indicado que debe tratarse de un estudio elaborado específicamente para responder los cuestionamientos que luego van a ser planteados a la Procuraduría. Por ello, el criterio legal que se nos remita no podría consistir en cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido con la finalidad de servir de base para la consulta.  Así lo hemos señalado, entre otros, en los dictámenes C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, C-205-2018 de 23 de agosto de 2018, y C-191-2021 del 30 de junio del 2021. 

En este caso, las preguntas que se responden en el criterio legal que se nos envió junto con la gestión consultiva no coinciden con las interrogantes formuladas en la consulta, aparte de que dicho criterio fue elaborado varios meses antes de que se nos planteara la consulta.  Ello evidencia que no se trata de un estudio elaborado específicamente para cumplir el requisito previsto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica.

III.- CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, la consulta que se nos plantea es inadmisible, en primer lugar, por versar sobre un caso concreto y, en segundo lugar, porque el criterio legal que se nos remitió adjunto a ella no cumple los requisitos establecidos en nuestra jurisprudencia administrativa.

Cordialmente; 

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/hsc