19 de mayo del 2022

PGR-C-108-2022

Señor

Favio López Chacón

Intendente Municipal

Concejo Municipal de Distrito de Cóbano

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio No. INT-2022-172 de 29 de abril de 2022, por medio del cual, acorde con el artículo 183.1.2 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), solicita dictamen vinculante de la Procuraduría General para anular o declarar de oficio la nulidad de un acto desfavorable o de gravamen, en beneficio de un administrado.

A falta de expresa indicación, pues en su gestión se limita a remitir al expediente administrativo No. 01-2020-EDW que aporta certificado y que afirma incluye la resolución que se pretende anular, entendemos que se pretende la anulación oficiosa y en beneficio del administrado de la resolución sancionatoria No. INT-2022-065 de las 11:30 hrs. del 1 de abril de 2022, por la que esa Intendencia municipal impone el despido sin responsabilidad patronal y una responsabilidad civil por diez millones doscientos diez mil cincuenta colones (₡ 10.210.050,oo), al servidor xxx, portador de la cédula de identidad xxx

Y debido a una imprecisa y confusa argumentación, también entendemos que fundamenta su gestión en que aquél acto desfavorable fue dictado sin previa audiencia de la Dirección Nacional de la Inspección General de Trabajo y, por ende, en violación al fuero sindical del servidor sancionado –arts. 540, aparte 5) y 541, inciso b), ambos del Código de Trabajo-; lo que supone que el servidor xxx está cubierto por el fuero sindical –art. 367 Ibídem-, aunque ello no se acredita documentalmente.

Lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse tanto de su oficio, como especialmente del expediente administrativo que se acompaña, resulta ostensible que la presente gestión fue presentada por un órgano incompetente, pues fue el Intendente municipal del Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, y no el Concejo Municipal del Cantón de Puntarenas, al que aquél está adscrito, el que requiere la nulidad de un acto desfavorable en beneficio de un administrado. Adicional a ello, sin contar con nuestro dictamen preceptivo y favorable, mediante oficio No. INT-2022-174 de 02 de mayo de 2022, prematuramente el Intendente municipal externó criterio expreso, a modo de manifestación de voluntad administrativa libre y consciente –art. 130.1 Ibídem.-, declarando la nulidad de la resolución administrativa de la que requiere hasta ahora nuestro criterio, ordenándose incluso la reinstalación del perjudicado y el pago de salarios caídos.

I.- Antecedentes

De los documentos que constan en el expediente administrativo remitido conjuntamente con la gestión que nos ocupa, se extraen los siguientes hechos de interés para resolución de este asunto:

1.      Mediante oficio AIM-54-2020, de 16 de setiembre de 2020, la Auditoría Interna del Concejo Municipal de Distrito de Cóbano pone en conocimiento de la Intendencia municipal la Relación de Hechos No. AIM-RH-01-2020 sobre la eventual responsabilidad por prescripción de deudas tributarias de una sociedad, por lo que recomienda la apertura de un procedimiento ordinario a fin de establecer las eventuales responsabilidades del servidor xxx (En Legajo de prueba separado).

2.      Para dar cumplimiento a las recomendaciones de la Auditoría Interna se promovió contratación directa No. 2020CD-000065-01, de un abogado externo que se encargara del respectivo procedimiento administrativo. La cual se le adjudicó al Licenciado Edward Cortés García (Folio 001).

3.      Una vez juramentado, el abogado adjudicado, en su condición de órgano director unipersonal, por resolución de las 16:00 hrs. del 08 de diciembre de 2020, dicta auto inicial de traslado de cargos contra el servidor xxx (Folios del 003 al 034).

4.      Traslado de cargos que fue notificado personalmente al servidor xxx el 15 de diciembre de 2020 (Folio 35).

5.      La comparecencia oral y privada se señaló y presuntamente se llevó a cabo el 26 de marzo de 2021(Folio 090), pues aunque se constata que en el expediente digital, a folio 168, se indica la existencia de un audio de la celebración de la comparecencia –arts. 270 y 313 de la LGAP-, no existe acta donde conste la celebración de dicha audiencia –arts. 270 y 309 Ibídem.-

6.      El 23 de febrero de 2022 el investigado xxx interpone escrito alegando la caducidad del procedimiento administrativo por haberse paralizado por más de 6 meses por causa imputable a la Administración que lo inició (Folios del 169 al 175).

7.      El 13 de marzo de 2022 el órgano director rinde su informe y remite el expediente al órgano decisor (Folios del 176 al 239).

8.      Por resolución sancionatoria No. INT-2022-065 de las 11:30 hrs. del 1 de abril de 2022, la Intendencia del Concejo Municipal de Distrito de Cóbano impone el despido sin responsabilidad patronal y una responsabilidad civil por diez millones doscientos diez mil cincuenta colones (₡ 10.210.050,oo), al servidor xxx (Folios del 240 al 303).

9.      El 1 de abril de 2022, se le notifica al servidor xxx la resolución INT-2022-065 de las 11:30 hrs. del 1 de abril de 2022 (acta de notificación de Folio 304).

10.  Mediante oficio No. INT-2022-174 de 02 de mayo de 2022, prematuramente el Intendente municipal declara de forma expresa la nulidad de la resolución administrativa sancionatoria INT-2022-065 de las 11:30 hrs. del 1 de abril de 2022, ordenándose incluso la reinstalación del perjudicado y el pago de salarios caídos (Folio 306).

11.  En fecha 2 de mayo de 2022, vía correo electrónico, se le notifica al señor xxx el oficio INT-2022-174 (Folio 307).

12.  Mediante CERT. 295-2022 de 10 de mayo de 2022, la Secretaria del Concejo Municipal de Distrito de Cóbano certifica piezas del expediente administrativo No. 012020-EDW.

13.  Por oficio No. INT-2022-172 de 29 de abril de 2022, el Intendente municipal del Concejo Municipal de Distrito de Cóbano solicita dictamen vinculante de la Procuraduría General para anular de oficio el acto desfavorable o de gravamen, en beneficio de un administrado, concretamente la resolución administrativa sancionatoria INT-2022-065 de las 11:30 hrs. del 1 de abril de 2022.

II.- La potestad de revisión o anulación oficiosa, en cuanto a los actos restrictivos o desfavorables al administrado –art. 183 de la LGAP-.

Grosso modo, la revisión de oficio, de retirada o de eliminación de un acto administrativo por motivos de legalidad es la potestad excepcional derivada del poder de autotutela decisoria[1] que la Ley otorga a la Administración Pública para que, en cumplimiento de ciertos requisitos y a través de los procedimientos específicos que el ordenamiento jurídico establece, pueda, de oficio o a instancia de los interesados, según los casos, rectificar, sustituir sus actos por otros o dejarlos sin efecto, declarando su nulidad o anulabilidad, o bien declarar su lesividad para, posteriormente, demandar su anulación ante los Tribunales.

Y es en virtud de los poderes de autotutela de que goza la Administración Pública, antes explicados, que excepcionalmente ella puede anular de oficio, en vía administrativa, sus propios actos dentro de los límites que impone el ordenamiento jurídico, en relación con los actos declaratorios de derechos y los actos gravamen –arts. 173, 174, 180 y 183 de la LGAP- (Dictamen C-406-2007 op. cit. En sentido similar el C-85-2019 de 2 de abril de 2019).

Recordemos que la actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico. De modo que dicha sujeción al principio de juridicidad administrativa no solo determina la validez de los actos administrativos, sino también el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación (Dictámenes C-142-2010 de 19 de julio de 2010 y C-27-2015 de 19 de febrero de 2015).

Así el principio de legalidad obliga a la Administración a reaccionar de oficio frente a cualquiera de sus actos o actuaciones que contradigan al ordenamiento jurídico, con el fin de adecuarlos a éste –arts. 11, 169, 170, 172 y 174 de la LGAP-. Como veremos, este deber de ajuste permanente a la legalidad no plantea problemas jurídicos graves o complejos cuando el acto es perjudicial o gravoso para un particular, como puede ser la imposición de una sanción indebida. Así, la distinción[2] entre actos favorables y de gravamen es relevante jurídicamente porque repercute en los procedimientos que tienen que seguirse tanto para su producción, como para su revisión o posterior anulación.

Por ello, la revisión de los actos en vía administrativa opera de distinta manera según se trate de actos favorables[3] o declarativos de derechos, en la medida en que la revisión de actos favorables exige mayores garantías que la de los actos de gravamen, en especial formalidades que garanticen la legalidad y el acierto de la decisión administrativa –Proceso de lesividad conforme a lo dispuesto en los artículos 183.3 de la LGAP y 10 inciso 5), 34 y 39 inciso 1 punto e) del Código Procesal Contencioso Administrativo, o al procedimiento fijado en el artículo 173 de la LGAP, cuando la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta [4]-.

Mientras que, en presencia de un acto no declarativo o no favorable al interesado –acto restrictivo, de gravamen o desfavorable [5]-, la Administración autora –entiéndase órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, por tratarse del ejercicio excepcional de la potestad anulatoria, como mecanismo de autotutela administrativa (Pronunciamiento OJ-012-2016 y dictamen C-071-2016 de 12 de abril de 2016) [6]-  puede anularlo de oficio cualquiera que sea el tipo de vicio de legalidad de que adolezca –sea absoluta o relativa [7]-, aunque el administrado haya dejado caducar los recursos administrativos y acciones procedentes –acto firme- [8], siempre y cuando dicha revisión se dé en beneficio del administrado y sus derechos [9]–arts. 174, 180 y 183.1 de la LGAP-  (Dictámenes C-207-2004 de 25 de junio de 2004 y C-264-2012 de 14 de noviembre de 2012). Potestad que no está sujeta a límite temporal alguno –puede darse en cualquier momento [10]- y que podrá ser ejercida previo dictamen vinculante de la Procuraduría General de la República –art. 183.2 Ibídem-; es decir, preceptivamente nuestra intervención en estos asuntos debe ser previa al acto final que declara la nulidad, a suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto inexorablemente debe anteceder el acto final que declare la anulación oficiosa (Dictámenes C-389-2006 de 4 de octubre de 2006, C-064-2007 de 28 de febrero de 2007, C-190-2007 de 12 de junio de 2007, C-142-2010, op. cit. y C-071-2016 de 12 de abril de 2016).

Cabe destacar que, a los efectos de la anulación en sede administrativa de un acto en las condiciones establecidas en el artículo 183.1.2 de la LGAP, no es necesaria la instrucción previa de un procedimiento ordinario, con audiencia del interesado para que pueda ejercer su defensa, ya que si bien es cierto que ello es de suma importancia tratándose de anulación de actos que confieren derechos al administrado –arts. 173 y 308 de la LGAP-, carece de trascendencia cuando de lo que se trata es de anular un acto que lesiona derechos, imponiéndole cargas y obligaciones; de manera que no tendría sentido el ejercitar en esos casos el derecho de defensa (Dictámenes C-060-92 de 6 de abril de 1992, C-378-2008, C-142-2010 y C-071-2016, op. cit., así como el C-051-2018 de 19 de marzo de 2018).

Adicionalmente debe indicarse que esta revisión de actos no declarativos en beneficio del administrado no puede ser utilizada como una vía subsidiaria a la de los recursos administrativos ordinarios alegando los mismos vicios que hubieran podido ser enjuiciados en tales recursos.

Como indicamos, uno de los requisitos para anular un acto administrativo desfavorable al administrado con base en lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública, es que el acto que se pretenda anular se encuentre firme, pues de lo contrario, el mismo órgano que lo emitió podría modificarlo (Dictamen C-064-2007, op. cit.).

Efectivamente, existen otras situaciones en que la declaratoria de nulidad de dichos actos se produce como consecuencia de la interposición de un recurso administrativo –arts. 162, 175, 180, 181 y 184 de la LGAP-, en los que el órgano competente para analizar su legalidad -sea el órgano que lo dictó o su superior jerárquico (art. 180 de la LGAP)- es excitado o advertido, a instancia de parte, de un vicio para su revisión y eventual anulación. En esos casos se podrá declarar la nulidad –en caso de existir mérito para ello- sin necesidad de seguir el procedimiento que contempla el artículo 183 supracitado (Dictamen C-150-2004 de 19 de mayo de 2004), pues la decisión sobre ese punto no ha salido todavía de la esfera competencial de la Administración y de admitir lo contrario no sólo estaríamos eliminando cualquier utilidad práctica a la fase recursiva de este tipo de actos, sino que implicaría también una sustitución indebida de la voluntad de la Administración activa al respecto, lo cual es improcedente (Dictámenes C-064-2007 y C-378-2008, op. cit.).

Ha de insistirse entonces, en que la potestad revisora o anulatoria oficiosa se diferencia de la revisión jerárquica, no solo porque no se ejerce a partir de la impugnación de lo resuelto por la Administración, sino porque se está ante un acto firme y definitivo, susceptible de ser eficaz. Precisamente porque este acto presenta un vicio de nulidad y a efecto de que no produzca sus efectos, se posibilita que la Administración declare excepcionalmente esa nulidad, actuando no como consecuencia de un recurso presentado por una parte, sino de oficio en aras del respeto del ordenamiento jurídico. Es este el fundamento de la posibilidad que los numerales antes mencionados abren a la Administración para volver sobre sus propios actos (Dictamen C-142-2010 y pronunciamiento OJ-012-2016, op. cit.).

III.- Caso concreto:

A)    Tratándose de actos emitidos a lo interno de los Concejos Municipales de Distrito, a los efectos del ordinal 183.1.2 de la LGAP, el Concejo Municipal del Gobierno Local al cual pertenecen o están adscritos aquellos, es el órgano competente para ejercer dicha potestad excepcional y oficiosa.

Según explicamos en el acápite anterior, ante el silencio de la LGAP, que no contiene una atribución competencial expresa, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, en los supuestos de nulidad de actos que perjudiquen al administrado –art. 183.1.2 de la LGAP-, al estarse ante un mecanismo excepcional de autotutela administrativa, corresponde aplicar analógicamente lo dispuesto para efectos de la declaratoria de nulidad de actos favorables –art. 172.2 Ibídem-. De modo que, en esos casos, el concepto de “Administración autora” debe entenderse como “el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa” (Pronunciamiento OJ-012-2016 y dictamen C-071-2016, op. cit.); que en el caso de los Concejos Municipales de Distrito, es el Concejo Municipal del Gobierno Local al cual pertenecen o están adscritos aquellos (Dictámenes C-226-2005, C-244-2009, C-072-2017, C-106-2017, C-85-2019 y C-332-2020, op. cit.).

Y en este caso se observa ostensiblemente que quien requiere y pretende ejercer la potestad excepcional y oficiosa de anulación de actos desfavorables o de gravamen, es el Intendente del Concejo Municipal de Distrito de Cóbano y no el Concejo Municipal del Cantón de Puntarenas, al que aquél está adscrito.

De lo expuesto se aprecia entonces que en el presente caso existe un vicio sustancial en el sujeto. Y por tanto, si lo que se pretende a nivel de manifestación de voluntad administrativa es declarar la nulidad oficiosa y en beneficio del administrado de la resolución sancionatoria No. INT-2022-065 de las 11:30 hrs. del 1 de abril de 2022, por la que esa Intendencia municipal impone el despido sin responsabilidad patronal y una responsabilidad civil por diez millones doscientos diez mil cincuenta colones (₡ 10.210.050,oo), al servidor xxx, portador de la cédula de identidad xxx, es patente que a toda actuación administrativa formal desplegada en este asunto le falta aquél elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió (art. 129 de la Ley General); lo cual vicia, de forma absoluta, nulidad de todo el procedimiento (Art. 164 1 Ibídem), pues fue el Intendente municipal del Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, y no el Concejo Municipal del Cantón de Puntarenas, al que aquél está adscrito, el que gestionó de forma unilateral y sin norma legal habilitante, la aplicación de ese mecanismo de autotutela revisora y sin más lo remitió a nuestro conocimiento con criterio intempestivo de fondo –aspecto que se abordará en el acápite siguiente-.

B)    La intervención de la Procuraduría General debe ser formalmente requerida por la Administración autora -órgano superior supremo de la jerarquía administrativa-, antes de emitir criterio concreto acerca de la nulidad del acto desfavorable o de gravamen, en beneficio del administrado.

Aun cuando fue indebidamente la Intendencia municipal del Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, y no el Concejo Municipal del Cantón de Puntarenas, al que aquél está adscrito, la que requirió el dictamen favorable de rigor en este asunto, interesa señalar que adicional a ello, sin contar con nuestro dictamen preceptivo y favorable –art. 183.2 de la LGAP-, mediante oficio No. INT-2022-174 de 02 de mayo de 2022, prematuramente el Intendente municipal externó criterio expreso, a modo de manifestación de voluntad administrativa libre y consciente –art. 130.1 Ibídem.-, declarando la nulidad de la resolución administrativa sancionatoria de la que requiere hasta ahora nuestro criterio, ordenándose incluso la reinstalación del perjudicado y el pago de salarios caídos; esto al afirmar lo siguiente:

“ASUNTO: ANULACIÓN DE RESOLUCIÓN INT-2022-065

Acorde al artículo 183 de la Ley 6227 y al artículo 35.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo procede a declararse la nulidad del oficio citado en el epígrafe y todos sus efectos. Se solicita al Departamento de Recursos Humanos que realice las gestiones necesarias para los pagos correspondientes desde la fecha de su cese al día anterior a su reinstalación, se ordena al Departamento de Recursos Humanos girar a la CCSS lo correspondiente de los montos a pagar y lo que corresponda al Sindicato ANEP.”

Con lo cual se adelanta indebidamente criterio de fondo, sin contar de previo con el dictamen favorable de este órgano Procurador, pese a que el ordinal 183.2 de la LGAP establece preceptivamente que nuestra intervención en estos asuntos debe ser previa al acto final que declara la nulidad, a suerte de control previo o preventivo de legalidad (Dictámenes C-389-2006, C-064-2007, C-190-2007, C-142-2010 y C-071-2016, op. cit.).

Todo lo cual acarrea la nulidad absoluta de la actuación administrativa así efectuada -arts. 173.5 y 183.2 de la LGAP-, pues cuando la ley establece trámites y formalidades que deben cumplirse antes de emitir la voluntad administrativa, su incumplimiento vicia dicha voluntad, pues aquéllos son parte fundamental de la válida preparación de la voluntad administrativa.

Conclusiones

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa de la resolución sancionatoria No. INT-2022-065 de las 11:30 hrs. del 1 de abril de 2022, por la que el Intendente municipal del Concejo Municipal de Distrito de Cóbano impuso el despido sin responsabilidad patronal y una responsabilidad civil por diez millones doscientos diez mil cincuenta colones (₡ 10.210.050,oo) al servidor xxx, portador de la cédula de identidad xxx, toda vez que la presente gestión no ha seguido los cauces procedimentales legalmente previstos al efecto, especialmente porque ha sido gestionado por un órgano incompetente de ejercer válidamente el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa que se pretende –art.183.1 de la LGAP- y sin contar de previo con nuestro dictamen favorable y vinculante, indebidamente se adelantó criterio de fondo, en abierta contravención a lo dispuesto por el ordinal 183.2 Ibídem.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/ymd