03 de junio de 2022

PGR-C-124-2022

Licenciado

Melvin Parajeles Villalobos

Auditor Interno a.i.

Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur (JUDESUR)

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. AI-OFI-029-2022, de fecha 16 de mayo de 2022, por el que consulta:

“3.1. De acuerdo con lo establecido en los artículos 15 y 20 de la ley N° 9356, Ley Orgánica de JUDESUR. ¿Cuál es el periodo de ley (fecha de inicio y fecha de finalización) para el nombramiento de los representantes de las instituciones y organizaciones ante la Junta Directiva de JUDESUR, definidos en los incisos c), d) y e) del artículo 15?

3.2. De acuerdo con lo establecido en los artículos 15 y 20 de la ley N° 9356, Ley Orgánica de JUDESUR. ¿Cuál es el periodo de ley (fecha de inicio y fecha de finalización) para el nombramiento de los representantes de las instituciones y organizaciones ante la Junta Directiva de JUDESUR, definidos en los incisos a), b), f) y g) del artículo 15?

3.3. De acuerdo con lo establecido en el transitorio II de la ley N° 9356, Ley Orgánica de JUDESUR. Para los representantes de las instituciones y organizaciones definidos en los incisos c), d) y e) del artículo 15, que fueron elegidos en ese momento y que tenían la posibilidad de ser reelegidos, de conformidad con el artículo 20. ¿Ese tiempo es computable como un periodo, para efectos de una posible reelección de los representantes de las instituciones y organizaciones definidos en los incisos c), d) y e) del artículo 15? Si es así, ¿podría un representante que fue elegido según el transitorio II de la Ley y que posteriormente fue reelegido, para el periodo 2018-2022, optar por una nueva reelección, para este nuevo periodo de Presidencia 2022-2026?

3.4. De acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la ley N° 9356, Ley Orgánica de JUDESUR. Si un representante de una institución u organización definida en el artículo 15 de la ley, es sustituido por alguna causa a mitad del periodo de su nombramiento. ¿debe la institución u organización nombrar al representante sustituto por un nuevo periodo o por el periodo restante del primer nombramiento? Si la respuesta corresponde al periodo restante. ¿puede la institución u organización reelegir a ese representante, alegando que no ha cumplido el plazo o bien que es de interés para su sector?

3.5. De acuerdo con lo establecido en los artículos 15, 20 y 21 de la ley N° 9356, Ley Orgánica de JUDESUR y el artículo N° 4 del Reglamento para la elección de las personas integrantes de la Junta Directiva de JUDESUR N° 39858-MP-H-MEIC. ¿los nombramientos de los representantes de las instituciones y organizaciones definidas en el artículo 15, que incumplan con los principios de alternabilidad de cantón, paridad de género y no reelección, podrían estar viciados de nulidad?”

Sin mayor especificación o acreditación, se alude esta gestión como parte del Plan Anual de Trabajo 2022, pero se justifica especialmente en el interés de asesorar y validar los nuevos nombramientos que se hagan próximamente en la Junta Directiva de JUDESUR.

I.- La obligada acreditación del ligamen de la consulta con el Plan de Trabajo Anual de la Auditoría Interna y el ejercicio racional de la facultad consultiva.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020; C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112.-2021 de 26 de abril de 2021 y PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021 y PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022); lo que debe explicarse y demostrarse al momento de requerir nuestro criterio técnico jurídico (dictamen PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).

Ergo, para que la consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría, y que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución se hace necesario requerir nuestro criterio (PGR-C-293-2021 y PGR-C-117-2022, op. cit.).

Y como la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, hemos advertido que, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018). Incluso, de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías debieran revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa [1] para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta (Dictámenes C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

Por último, debido a que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, interesa reiterar que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019). Véase que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita (Dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018).

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II.- Sobre la inadmisibilidad de la presente consulta.

De conformidad con lo expuesto, y según se infiere del contenido mismo del oficio No. AI-OFI-029-2022, en este caso no se explica cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría está desarrollando en la JUDESUR, y, por tanto, no es posible precisar que la consulta tenga relación directa con el ejercicio de sus competencias. Nótese que, como ya se indicó, la acreditación de esa relación, constituye un requisito inexcusable de admisibilidad de las consultas planteadas por las auditorías internas.

            Y aun cuando se aluda como justificación la eventual realización de asesorías preventivas –art. 22 inciso d) de la Ley General de Control Interno, No. 8292-, por estar éstas orientadas a asesorar a la Administración sobre los procesos de control interno, valoración de riesgos y dirección, aportando comentarios, criterios u observaciones que lleven a garantizar su efectividad, así como sobre los objetivos del sistema de control interno establecidos en el ordenamiento jurídico -Guía Técnica sobre el Servicio de Asesoría de las Auditorías Internas del Sector Público (2012)-, hemos insistido en que la única forma que tiene la Procuraduría para asegurarse que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna, es que lo cuestionado esté directamente relacionado con algún estudio o informe de auditoría previsto en el plan de trabajo (Dictamen PGR-C-293-2021, op. cit.). No siendo suficiente que en el plan de trabajo se contemple la posibilidad de brindar asesoría y realizar advertencias en los términos dichos (véanse por ejemplo los dictámenes nos. C-094-2020 de 17 de marzo de 2020 y PGR-C-282-2021 de 29 de setiembre de 2021). Incluso las consultas realizadas por una auditoría interna, que tengan por objeto obtener criterio informado para el ejercicio de sus atribuciones en materia de asesoría y advertencia, deben estar ligadas, en algún punto, al contenido del plan de trabajo de dicho órgano (Dictamen C-384-2020 de 29 de setiembre de 2020).

            Siendo que en el plan de trabajo se definen, previamente, los temas de fondo que serán estudiados por la auditoría interna, de requerirse nuestro criterio en relación con esos temas, no existiría ninguna duda de que la consulta se plantea para el estricto cumplimiento de las competencias de la auditoría.

            No obstante, al no haberse acreditado en este caso que la consulta formulada esté relacionada con temas de fondo que estén contemplados en el plan de trabajo que se está ejecutando en esa institución semiautónoma, irremediablemente ésta debe declararse inadmisible.

En todo caso, con el único fin de colaborar con el señor Auditor Interno, se le remite a nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente, sobre los siguientes temas de interés:

Período de nombramiento de los miembros de la Junta Directiva de JUDESUR (Dictamen C-019-2019 de 23 de enero de 2019).

Reelección por única vez en puesto directivo y su alcance jurídico conceptual, según contenido de la normativa aplicable (Dictámenes C-032-88 de 11 de febrero de 1988, C-305-2005 de 23 de agosto de 2005, C-007-2006 de 12 de enero de 2006, C-148-2008 de 6 de mayo de 2008, C-310-2008 de 9 de setiembre de 2008 y C-96-2009 de 3 de abril de 2009).

En los casos de sustitución anticipada de funcionarios públicos, debe determinarse si el nombramiento original, además de un plazo fijo, tenía establecida una fecha de inicio y una de finalización, en cuyo caso, el nombramiento del sustituto debe hacerse por el resto del periodo y no por un periodo completo (C-054-94 del 12 de abril de 1994, reiterado en los dictámenes C-012-2001 del 15 de enero del 2001 y C-056-2021 de 25 de febrero de 2021).  Por el contrario, si el nombramiento original solo está previsto por un plazo determinado, sin fecha de inicio y de finalización, el nombramiento del sustituto debe hacerse por todo el plazo, y no solo por el que faltaba para cumplir el de su antecesor (C-131-80 del 13 de junio de 1980, C-160-82 del 19 de julio de 1982, C-176-95 del 11 de agosto de 1995, C-086-97 del 30 de mayo de 1997, C-012-2001 del 15 de enero del 2001, C-234-2019 del 20 de agosto del 2019 y C-056-2021).

Principio de alternancia o alternabilidad en cargos públicos (Dictamen C-324-2018 de 18 de diciembre de 2018 y pronunciamiento OJ-042-2021 de 26 de febrero de 2021).

Sobre paridad y alternabilidad de género en caso de JUDESUR (Resoluciones Nos. 2014-020491 de las 09:45 hrs. del 19 de diciembre de 2014, 2019-009543 de las 12:45 hrs. y 2019-009544 de las 12:46 hrs., ambas del 24 de mayo de 2019 y de la Sala Constitucional).

Le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/. Mientras que las resoluciones judiciales y constitucionales pueden consultarse en https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/.

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd