03 de junio de 2022

PGR-OJ-076-2022

 

Licenciada

Daniela Agüero Bermúdez

Jefa de Área de Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, Dra. Magda Inés Rojas Chaves, nos es grato responder a los oficios AL-22586-CPSN-0263-2021 de fecha 29 de octubre de 2021 y AL-22586CPESN-OFI-0004-2022 de fecha 27 de mayo de 2022, por medio de los cuales se solicita a esta Procuraduría General verter criterio jurídico en relación con el proyecto legislativo N° 22.586, denominado “REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 209 Y 213 Y ADICIÓN DE DOS NUEVOS ARTÍCULOS 214 Y 215 Y UN PÁRRAFO TERCERO AL ARTÍCULO 333 (SIC) DEL CÓDIGO PENAL, LEY N° 4573 DEL 04 DE MAYO DE 1970, PARA COMBATIR LOS DELITOS ASOCIADOS A LA SUSTRACCIÓN DE INFRAESTRUCTURA DESTINADA A LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS”

 

I.                   Propósito del proyecto  

            El proyecto que se consulta, tiene por objetivo establecer que la sustracción de elementos que componen la infraestructura de redes utilizadas en el suministro y uso de servicios públicos, debe tipificarse bajo las figuras de formas agravadas de los delitos de hurto y de robo, dispuestas en los artículos 209 y 213 del Código Penal.

 

            Asimismo, se pretende introducir la tipificación de las conductas de transporte, almacenamiento, comercialización y receptación agravada de los bienes producto de la sustracción de los elementos antes mencionados.

 

            La presente iniciativa tiene como fin proteger y resguardar el derecho fundamental de la colectividad al acceso eficiente a los servicios públicos, que prestan tanto las empresas públicas como privadas, así como resguardar las finanzas de estas entidades que vienen a incidir inevitablemente en el Erario.

 

II.                Alcances del presente pronunciamiento

Antes de brindar respuesta a la petición que nos fue remitida, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

III.             Breve preámbulo

          Como primera apreciación, debemos enmarcar el concepto de Servicio Público, de la misma forma en que se hizo en el Dictamen de esta Procuraduría General C-070-98 del 20 de abril de 1998:

 

“… el servicio público se caracteriza por el hecho que tiende a procurar una prestación a la población, es decir, que su finalidad es asegurar de forma positiva la satisfacción de una necesidad de la colectividad. El servicio público es un servicio prestado al público. La construcción y la conservación de las vías públicas, los cuidados a los enfermos en los hospitales públicos, los correos y telecomunicaciones, la enseñanza pública, las redes públicas de distribución de agua, gas y electricidad, los puertos y los aeródromos públicos, las bibliotecas públicas. He aquí algunos ejemplos de servicios públicos'. ('El Derecho Administrativo Francés', Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, l977, p. 931).”

 

Por otro lado, debe hacerse ver que el acceso a los servicios públicos ha sido definido por nuestra jurisprudencia constitucional como un derecho fundamental, el cual forma parte del derecho a un desarrollo sostenible expresamente consagrado en nuestra Constitución Política.

 

Así lo establece la Sala Constitucional en su resolución 3443-2009 de las 13:55 horas del 27 de febrero del 2009:

 

“DERECHO FUNDAMENTAL AL BUEN FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PUBLICOS. Nuestra constitución política recoge, implícitamente, el derecho fundamental de los administrados al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos, esto es, que sean prestados con elevados estándares de calidad, el cual tiene como correlato necesario la obligación de las administraciones públicas de prestarlos de forma continua, regular, célere, eficaz y eficiente. Esta última obligación se desprende de la relación sistemática de varios preceptos constitucionales, tales como el 140, inciso 8, el cual le impone al Poder Ejecutivo el deber de “Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, el 139, inciso 4), en cuanto incorpora el concepto de “buena marcha del Gobierno” y el 191 en la medida que incorpora el principio de “eficiencia de la administración”.”

 

En dicha sentencia, se establece la obligación del Estado de prestar el servicio público de manera eficiente e ininterrumpida, lo cual no se logra cuando se da alguna de las conductas que pretenden sancionarse, de forma agravada, y de ahí la necesidad de tipificar estos comportamientos que entorpecen el cumplimiento de ésta máxima constitucional.

 

Asimismo, en el contexto actual es de gran importancia el acceso a la conectividad para el desarrollo personal, comercial y profesional de los ciudadanos,[1] derecho que se estaría cercenando con la práctica criminal que pretende desincentivarse mediante la aprobación de la reforma que se estudia.

 

“PRINCIPIO ACCESO UNIVERSAL A LAS TELECOMUNICACIONES

“(…) V.- DERECHOS FUNDAMENTALES CONCULCADOS. En cuanto a este último punto, debe decirse que el avance en los últimos veinte años en materia de tecnologías de la información y comunicación (TIC´s) ha revolucionado el entorno social del ser humano. Sin temor a equívocos, puede afirmarse que estas tecnologías han impactado el modo en que el ser humano se comunica, facilitando la conexión entre personas e instituciones a nivel mundial y eliminando las barreras de espacio y tiempo. En este momento, el acceso a estas tecnologías se convierte en un instrumento básico para facilitar el ejercicio de derechos fundamentales como la participación democrática (democracia electrónica) y el control ciudadano, la educación, la libertad de expresión y pensamiento, el acceso a la información y los servicios públicos en línea, el derecho a relacionarse con los poderes públicos por medios electrónicos y la transparencia administrativa, entre otros. Incluso, se ha afirmado el carácter de derecho fundamental que reviste el acceso a estas tecnologías, concretamente, el derecho de acceso a la Internet o red de redes.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 12790-2010 de las 8:58 horas del 30 de julio del 2010.

 

Es por esto que el proyecto en estudio busca la introducción de penas agravadas para las conductas que, indiscutiblemente, provoquen la afectación de la capacidad de las empresas públicas o privadas, de prestar adecuadamente un servicio público.

 

IV.             Comentarios sobre el proyecto

            Luego de analizado el proyecto sometido a nuestro criterio, nos parece que es importante hacer las siguientes consideraciones:

 

1. Artículos 1° y 2°. Reforma de los artículos 209 y 213 del Código Penal.

            El Proyecto de ley en estudio, establece en sus primeros dos artículos la adición de sendos incisos, tanto a la norma que sanciona el Hurto Agravado como al Robo Agravado, con el fin de tipificar específicamente esas conductas cuando los bienes sustraídos compongan la estructura estatal dispuesta al suministro y uso de un servicio público. Asimismo, aumenta la pena en un tercio si a consecuencia de la sustracción de los bienes, se viera efectivamente suspendido el servicio.

 

            En este caso, podría pensarse que se está incurriendo en el error de querer puntualizar o sectorizar, en exceso, los tipos penales mediante la especificación innecesaria de los bienes sustraídos. Sin embargo, aunque existe en el inciso 6) del artículo 209 del Código Penal una agravante cuando ciertas cosas o bienes, “… por el lugar en que se encuentren estén destinados al servicio público…”, ésta disposición podría quedarse corta cuando se trate de la sustracción de bienes que no necesariamente estén, por el lugar en donde se encuentren, destinados a ofrecer un servicio público que cause la suspensión de este.

 

            Bajo esta inteligencia, se considera adecuada la introducción de los incisos indicados, en vista de que, dada la evidencia del elevado hurto y/o robo de infraestructura que causa daños de gran cuantía, el vacío en las normas punitivas se hace más que evidente.

 

2. Artículo 3°. Inclusión de dos nuevos artículos -214 y 215- al Código Penal.

            En su artículo 3°, el Proyecto en estudio busca introducir dos nuevos tipos penales para sancionar tanto el transporte como el almacenaje y comercialización de los bienes sustraídos, que formen parte de una red utilizada en el suministro y uso de los servicios públicos.

            En el caso del nuevo artículo 214 del Código Penal, se establece una sanción bastante razonable de 6 meses a 4 años para quien trasportara cualquier componente, que forme o formara parte de la infraestructura de redes terrestres, subterráneas, aéreas o subacuáticas, utilizadas en el suministro y uso de servicios públicos que, de acuerdo con las circunstancias, debía presumir provienen de un delito.

 

            Con este tipo penal se estaría llenando el vacío existente en el ordenamiento jurídico, ya que no existe a la fecha una norma que sancione este tipo de conducta, resultando indispensable para evitar que opere la delincuencia que se quiere prevenir y castigar.

 

            Asimismo, mediante la adición del artículo 215 al Código Penal, se sanciona un comportamiento que hasta hoy no ha sido perseguido, como lo es el almacenaje, la exportación, la venta y compra de los bienes provenientes de elementos que formen parte de las redes de suministro y uso de servicios públicos, que calzarían en los tipos penales de los delitos de hurto y robo –agravados-, según la intención de la iniciativa de ley que nos ocupa.

           

            Sin embargo, en este caso podemos notar que la sanción establecida es de 5 a 10 años de prisión para quien incurra en esta práctica, la cual se podría considerar excesiva en comparación a las demás conductas que pretenden sancionarse con este proyecto de Ley, y cuya pena es de 6 meses a 4 años de prisión.

 

            La explicación podría encontrarse en el hecho de que las conductas de almacenaje, exportación, la venta y compra revisten un mayor reproche (es decir, que no consisten en un simple transporte); sin embargo, ni aun el mínimo de la pena permitiría al infractor un beneficio carcelario o la aplicación de alguna medida alterna.

 

            Dicho aspecto, concerniente a la dosimetría de las penas, si bien es cierto es resorte exclusivo de la potestad legislativa de diseño de la política criminal del país, también lo es que los rangos de penas deben cumplir con los parámetros de constitucionalidad, como lo son los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

 

            Resulta interesante observar que en la parte final del artículo 214 se añade la expresión “…que debía presumir que proviene de un delito.” Esta incorporación encuentre una adecuada justificación, desde el momento en que la iniciativa de ley pretende incorporar un párrafo final al artículo 331 del código represivo, que casualmente tiene como epígrafe: “Receptación de cosas de procedencia sospechosa.” y dentro de su texto se lee: “…al que…recibiere cosas o bienes que, de acuerdo a las circunstancias, debía presumir provenientes de un delito.”

 

            Otro punto de interés es que se sanciona con esta pena tanto a quien compre como a quien venda los bienes sustraídos de una red de suministro de servicio público, lo que nos lleva a analizar el artículo número 4° del Proyecto en estudio, que viene a tipificar la conducta de receptación, específicamente cuando se trate de los bienes indicados.

 

3. Artículo 4°. Adición de un párrafo tercero al artículo 333 (sic) del Código Penal.

            En primer lugar, se llama la atención sobre un error material que se observa en el texto del proyecto, ya que el artículo 333 corresponde al delito de evasión, siendo lo correcto referirse al numeral 331, que sí es el ilícito de “Receptación de cosas de procedencia sospechosa.”

 

             Con la adición de un tercer párrafo al artículo que tipifica la receptación, el legislador pretende agravar en un tercio más la pena a imponer para la persona que, sin promesa anterior al delito, recibiere componentes que formen parte de la infraestructura de redes terrestres, subterráneas, aéreas o subacuáticas, utilizadas en el suministro y uso de servicios públicos que, de acuerdo con las circunstancias, debía presumir que provienen de un delito.

 

            Por un lado, es importante acotar que ya ha sido ampliamente zanjado por la Sala Constitucional que el tipo penal de la receptación de cosas de procedencia sospechosa es constitucional, y cuyos detractores argumentaban que el tipo penal era sumamente abierto, dado que éste no señalaba expresamente cuáles eran esas circunstancias que hicieran de procedencia sospechosa el bien concernido.

 

            A lo anterior, el Tribunal Constitucional respondió que lo que exige el tipo es que exista la posibilidad en el sujeto que recibe, de presumir que los bienes que adquiere provienen de la comisión de un delito, ello del simple análisis de las circunstancias que rodean la simple receptación.

 

            A este respecto ha dicho:

“…lo que requiere el tipo es que las circunstancias de la operación hayan colocado al agente ante el deber de presumir el origen ilegítimo del objeto, se trata de un análisis objetivo de la situación que hace concluir que las circunstancias llevan a presumir que los bienes eran provenientes de un delito, ya sea por la modalidad de la transacción (negativa de entrega de recibo, ocultación del acto de transferencia, falta de registros, condiciones personales del sujeto, falta de identificación, etc.), ya sea por las características propias del objetivo (rareza de la pieza, bajo costo), ya sea por la persona del oferente (carencia de recursos, excepcionalidad de la actividad, etc.); y el deber de sospechar tiene que nacer de esas circunstancias "extrañas" o "fuera de lo común" que rodean esta actividad.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 2905-1995 de las 15:57 horas del 7 de junio de 1995.

 

            En otro orden de cosas, es necesario analizar a qué se refiere la norma con la palabra “recibiera”, ya que, si la recepción de los objetos se hace a cambio de un precio, la conducta encuadraría en el tipo penal de comercialización que se busca introducir mediante la adición del artículo 215 al Código Penal.

 

“Artículo 331-          Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años al que, sin promesa anterior al delito, recibiera cosas o bienes que, de acuerdo con las circunstancias, debía presumir provenientes de un delito.” (el destacado no es del original).

 

            De lo anterior, podemos inferir que en el caso de que se dé la receptación del bien mediante la simple recepción de un bien de procedencia sospechosa, se aplicaría el primer párrafo y la pena ahí consignada del artículo 331. Si la receptación se materializara sobre bienes que: “… hubieran sido componentes que formen parte de la infraestructura de redes terrestres, subterráneas, aéreas o subacuáticas, utilizadas en el suministro y uso de servicios públicos.”, la pena de la forma simple se aumentaría un tercio. Finalmente, si producto de la receptación se diera una compra del bien sustraído (de parte del receptor) de: “… cualquier componente que forme o formara parte de la infraestructura de redes terrestres, subterráneas, aéreas o subacuáticas, utilizadas en el suministro y uso de servicios públicos que, de acuerdo con las circunstancias, debía presumir provienen de un delito.”, se aplicaría la pena agravada de 5 a 10 años del artículo 215.

 

            En este sentido, se puede concluir que el legislador considera más reprochable la compra de los componentes que formen parte de la infraestructura de redes terrestres, subterráneas, aéreas o subacuáticas, utilizadas en el suministro y uso de servicios públicos, que su sola recepción (sin que medie transacción), y por esta razón, la pena a imponer en caso del artículo 215 es bastante más severa que la que se impondría si se juzga la conducta del imputado con el tipo penal de la receptación en su forma simple.

 

            Por lo anterior, el nuevo tipo penal a introducir mediante el artículo 215 se aplica a quien, queriendo sacar provecho de la sustracción de los bienes provenientes de una red utilizada para suministro y uso del servicio público, proceda a la compra o venta de los mismos, para obtener un beneficio económico; y para quienes simplemente recepten o reciban los bienes sustraídos con las características comentadas, se les debe aplicar la sanción adicionada mediante el tercer párrafo del artículo 331, que castiga la receptación llamémosla agravada.

 

V.                Conclusión.

   Con base en lo expuesto, pese a las observaciones realizadas desde el punto de vista técnico jurídico y otras de orden meramente de un error material, esta Procuraduría General considera que el Proyecto de Ley 22.586 denominado “REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 209 Y 213 Y ADICIÓN DE DOS NUEVOS ARTÍCULOS 214 Y 215 Y UN PÁRRAFO TERCERO AL ARTÍCULO 333 DEL CÓDIGO PENAL, LEY N° 4573 DEL 04 DE MAYO DE 1970, PARA COMBATIR LOS DELITOS ASOCIADOS A LA SUSTRACCIÓN DE INFRAESTRUCTURA DESTINADA A LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS”, es viable de ser aprobado, si esa fuera la voluntad de los señores y señoras diputados y diputadas.          

 

            Dejamos así rendido el informe solicitado.

 

 

            Atentamente,

 

 

 

 

 

 

Licdo. José Enrique Castro Marín                        Licda. Jeannette Castrillo Vargas

Procurador Director                                                Procuradora Penal

 

 

 

JECM/JCV/vzv