29 de abril del 2022

PGR-C-091-2022

 

Señora

Jeanneth Crawford Stewart

Secretaria del Concejo

Municipalidad de Guácimo

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio N° SMG-397-2022 de fecha 22 de abril del año en curso, mediante el cual nos transcribe el acuerdo tomado por el Concejo Municipal del Cantón de Guácimo mediante Sesión Extraordinaria N° 09-2022, celebrada el 21 de abril 2022, el cual dispuso, por unanimidad, plantear una consulta a esta Procuraduría General, en los siguientes términos:

 

“El Concejo Municipal de la Municipalidad de Guácimo, se encuentra conformada por siete Regidores Propietarios, de los cuales existe una renuncia de un Regidor Propietario, misma que se encuentra en proceso de resolución ante el Tribunal Supremo de Elecciones de la credencial del Regidor Propietario que correspondería asumir posesión de este cargo.

Igualmente este Órgano Colegiado cuenta con siete regidores suplentes en ejercicio, mismos, los cuales cuentan con el derecho de asistir a todas las sesiones del Concejo y tienen derecho a voz y ante la ausencia temporal u ocasional de uno de los Regidores Propietarios, se le otorga a ese regidor suplente, tal y como lo dispone el párrafo final del artículo 28 del Código Municipal, el “derecho a voto” en la sesión, en todos aquellos asuntos que se conozcan durante el tiempo que dure la sustitución.

La consulta refiere a que al aproximarse la segunda elección del Directorio Político, periodo legislativo 2022-2024, a llevarse a cabo el día 01 de mayo, en el marco de una sesión solemne, la duda recae en cuanto que al contar únicamente con seis regidores propietarios en ejercicio, e iniciada la sesión y si al encontrándose presente la figura del los Regidores Suplente y si dentro de los quince minutos siguientes a la hora señalada, de este primero de mayo, que corresponde a una sesión solemne, ingresaría a sustituir el Regidor Suplente que representa al partido político cuyo regidor propietario se encuentra

ausente, en este caso este Regidor Suplente que adquiere la titularidad “tendría derecho a “votar”. (Sic)

 

 

I.                   Participación de los regidores suplentes para asegurar la correcta integración del órgano colegiado

 

Como puede apreciarse, la inquietud del Concejo atañe a la correcta integración del órgano colegiado –ante la renuncia de uno de los regidores propietarios- dado que a esta fecha el Tribunal Supremo de Elecciones aún no le ha otorgado la respectiva credencial a quien debe pasar a ocupar ese cargo de regidor propietario.

 

Al respecto, se menciona que ese órgano colegiado cuenta con siete regidores suplentes debidamente nombrados, quienes participan en todas las sesiones con derecho a voz, y cuando entran a ejercer la suplencia también ejercen su derecho al voto, actuando en sustitución del respectivo propietario.

 

Ahora bien, en razón de que la sesión solemne del 1° de mayo que se aproxima apareja la elección del directorio, se ha generado la duda en cuanto a la posibilidad de ese suplente para votar en tal elección.

 

Bajo ese entendido, la respuesta demanda hacer una correcta distinción entre la debida integración del órgano para su válido y legítimo funcionamiento (quórum integral) y el quórum estructural y funcional, referidos al número de miembros presentes en la sesión y el número necesario de votos para adoptar los acuerdos.

 

Sobre el particular, valga citar nuestro dictamen N° C-311-2011 de fecha 13 de diciembre del 2011, que explica lo siguiente:

 

“I.                   Existencia y quórum en los órganos colegiados  

(…) En reiterados pronunciamientos, este Órgano Superior Técnico Consultivo, ha advertido que de previo a analizar el quórum necesario para que un órgano colegiado pueda sesionar y adoptar acuerdos, resulta indispensable que el colegio exista.  Dicha existencia hace referencia a la necesidad de que la totalidad de los miembros que lo integran hayan sido designados, a efectos de que el órgano se considere como existente, y por ende, en capacidad para ejercer las funciones para las cuales ha sido creado.  Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado que:

"A- EN PRINCIPIO, LA EXISTENCIA DEL ÓRGANO DERIVA DE SU INTEGRACIÓN PLENA

 

En diversos pronunciamientos, la Procuraduría ha debido pronunciarse respecto de los problemas que se enfrentan cuando existe falta de nombramiento de los directores de órganos colegiados. La jurisprudencia actual sobre dicho tema parte de nuestro dictamen N. C-195-90 de 20 de noviembre de 1990, desarrollado luego en los Nus. C-015-97 de 27 de enero de 1997 y C-025-97 de 7 de febrero del mismo año. Desde ellos ha sido constante el criterio de la Procuraduría en cuanto que la integración del órgano es fundamental para considerar que éste existe jurídicamente y por ende, esa integración es presupuesto indispensable para que pueda funcionar. En consecuencia, en caso de que uno de los puestos de director esté vacante, y la ley no haya previsto el supuesto de suplencia, el órgano no está integrado, y por consiguiente, no puede sesionar.

 

En el dictamen N. 015-97 distinguimos entre los diversos tipos de quórum (estructural y funcional) y señalamos que:

 

‘En el dictamen de la Asesoría Legal se hace referencia, en el punto 3, a una posible suspensión del funcionamiento de la ‘junta médica’, ‘hasta tanto se complete su integración tripartita’. Es decir, se deja entrever que la necesidad de definir los aspectos en orden al quórum estructural y al funcional se motiva en un problema de integración del órgano.

 

Si se estuviere ante esa hipótesis, habría que recordar que el órgano colegiado sólo existe como tal si están investidos todos sus miembros conforme la ley. De previo a plantearse el problema de funcionamiento, la Administración activa debe plantearse el problema de constitución del órgano. No podría considerarse que existe una correcta integración de la "junta" en condiciones de vacancia, o bien si el nombramiento de uno de los miembros es inválido. Resulta aplicable lo señalado por la Procuraduría en dictamen N. C-195-90 de 30 de noviembre de 1990:

 

‘...considera la Procuraduría General que la posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos. Así que sólo en el tanto en que el órgano esté constituido, puede plantearse este segundo aspecto del quórum. Problema que se refiere al funcionamiento concreto del órgano colegiado ya constituido. ….

El hecho de que el órgano no integrado por los miembros que la Ley prevé deba considerarse como inexistente, determina la responsabilidad de los órganos llamados a nombrar a los miembros del colegio. Todo acto u omisión contrario a esa obligación, constituye una violación al ordenamiento. Luego la ausencia de integración completa del colegio entraña un vicio de constitución del órgano, y trae aparejada la nulidad de sus actos, aún si el quórum estructural está asegurado por los miembros presentes. Es decir, el problema de integración del órgano tiene incidencia en la legalidad del acto, pudiendo provocar su nulidad absoluta. Pero además, cabría afirmar que existe incumplimiento de deberes de parte de quien se ha visto investido de la competencia para nombrar. Máxime que la inexistencia del órgano -por falta de nombramiento de uno de sus miembros-, la ausencia de investidura del miembro respectivo, constituyen una infracción sustancial del ordenamiento, un vicio que afecta la competencia para actuar y que determinan la nulidad de pleno derecho de lo actuado.” (Dictamen C-362-2003 del 17 de noviembre del 2003, en el mismo sentido, es posible ver los dictámenes C-298-2007 del 28 de agosto del 2007 y C-27-2010 del 17 de febrero del 2010, así como la opinión jurídica OJ-100-2009 del 19 de octubre del 2009, entre otros).

 

Como se desprende de lo expuesto, la existencia debida del órgano, entendida como la investidura regular de las personas que lo integran, constituye un presupuesto para el ejercicio de la competencia, y no puede confundirse con el quórum estructural y el quórum funcional, necesarios para que el órgano pueda sesionar válidamente y adoptar sus acuerdos. 

Sobre los conceptos de quórum estructural y quórum funcional, Eduardo Ortiz Ortiz señala:

“El colegio exige, por su propia función, que en sus reuniones esté presente una parte importante de sus componentes, cuando no todos, a efecto de que la deliberación que se adopte sea producto de una mayoría, no de una minoría.  Hay al respecto dos tipos de requerimiento…

 

i.                   El quórum estructural: es el número de componentes necesarios para que el colegio como tal pueda adoptar resoluciones o deliberaciones.  Constituye un requisito de legitimación típico de los órganos colegiados, en cuanto sin ese quórum no puede considerarse reunido el colegio ni capacitado para ejercer su competencia en el lugar y hora indicados.  Ese quórum es independiente del que se requiere para adoptar la deliberación, que puede ser mayor o menor.

 

ii.                  El quórum funcional: es la mayoría necesaria para adoptar una deliberación, de conformidad con el ordenamiento general o con el ordenamiento interno del colegio…” 

 

 

Como podemos apreciar, la integración del órgano es fundamental para su existencia como tal. Por ello, esa correcta integración es un presupuesto y requisito indispensable para que pueda funcionar.

 

En consecuencia, en la hipótesis de que un puesto de regidor propietario se encuentre vacante, a la espera de la investidura que haga el TSE de la persona que pasará a ocupar ese cargo, el regidor suplente a quien corresponde hacer la sustitución debe entrar a integrar el Concejo, a fin de que éste pueda sesionar válidamente. Es decir, para efectos de la conformación de ese quórum integral que jurídicamente le confiere existencia al órgano, el suplente debe estar llamado a participar como miembro del Concejo, a fin de que éste se encuentre debidamente conformado.

 

Esa es precisamente la razón de la existencia de los regidores suplentes, para que se garantice en todo momento la continuidad y validez del funcionamiento del Concejo Municipal.

 

El Código Municipal regula el cargo de regidor suplente y sus atribuciones, al disponer lo siguiente:

“Artículo 28. - Los regidores suplentes estarán sometidos, en lo conducente, a las mismas disposiciones de este título para los regidores propietarios. Sustituirán a los propietarios de su partido político, en los casos de ausencias temporales u ocasionales.

Los suplentes deberán asistir a todas las sesiones del Concejo y tendrán derecho a voz. Para las sustituciones, serán llamados de entre los presentes, por el presidente municipal, según el orden de elección. En tal caso, tendrán derecho a voto.”

 

 

Sobre esta figura del regidor suplente y las funciones y potestades que acompañan a ese puesto, hemos desarrollado las siguientes consideraciones:

 

“Conforme el Código Municipal, Ley N° 7794 del 30 de abril de 1998, el Concejo Municipal -cuerpo gobernante deliberante- está constituido por Regidores Propietarios, y en ausencia de estos, existen los Regidores Suplentes, ambos de elección popular.

 

El Código Municipal establece un régimen jurídico de poderes-deberes para las personas que ocupen el cargo de Regidores Propietarios como de Regidores Suplentes. El deber-derecho principal que ostenta el Regidor Propietario es la participación en las sesiones del Concejo Municipal como miembro integrante de este órgano colegiado, sea mediante proposiciones o el simple uso de la palabra para expresar su opinión, un derecho a voz y voto atribuido por los artículos 26, 27 y 42 de la Ley N° 7794.

 

Las prerrogativas del Regidor Propietario se encuentran reguladas en el artículo 28 del Código Municipal (…)

 

De acuerdo con el dictamen de cita, la ratio iuris de la figura de los regidores suplentes residía en la necesidad jurídica de asegurar la continuidad en la actividad del Concejo Municipal. Solamente cuando el regidor suplente efectivamente sustituyera a un regidor propietario, el primero adquiriría plena capacidad para ejercer las competencias de miembro integrante del Concejo Municipal. (…)”  (Véase también el dictamen C-208-2008 del 17 de junio de 2008) (Dictamen C-227-2020 del 16 de junio del 2020)

 

 

Asimismo, en cuanto a la esencia y razón de ser de las suplencias para el cargo de regidor, hemos apuntado lo siguiente:

 

“La figura del regidor suplente es de antigua data en nuestro Derecho nacional. (…) Al respecto, se ha dicho en el dictamen C-108-1997 del 22 de julio de 1997:

 

“Con vista en las anteriores disposiciones, es necesario establecer los ámbitos de actuación de los regidores propietarios y suplentes. A tal efecto, no es ocioso recordar cual es la naturaleza jurídica de la suplencia. En tal sentido, la doctrina ha indicado que:

 

"Con carácter general, la suplencia es una técnica al servicio de la continuidad en el funcionamiento de las Administraciones Públicas en los supuestos en los que tal continuidad es imposible con el mantenimiento de la situación ordinaria -el elemento causal de la imposibilidad del ejercicio de la competencia, con la involuntariedad a él inherente, es, así, el rasgo individualizador de la suplencia respecto de otras figuras similares-. Ahora bien, tal imposibilidad puede afectar; bien a la persona física titular del órgano, supuesto en el que ésta es suplida por otra, sin traslación competencial interorgánica, en la denominada suplencia personal o de titular o suplencia por excelencia; bien al órgano mismo, caso en el que tal traslación tiene lugar en virtud de la llamada suplencia orgánica. (...)

 

La suplencia es la sustitución temporal y personal del titular de un órgano -sobrevenidamente imposibilitado para el ejercicio de las competencias de éste- por otra persona en tal ejercicio. Supone, por consiguiente, la existencia de un solo órgano administrativo y de dos (o más) personas que asumen sucesivamente su titularidad,..." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen IV, Voz Suplencia, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 6417)

(…)

Con vista en las precisiones citadas, es válido afirmar que el regidor suplente no forma parte del Concejo Municipal, a los efectos de ejercer las competencias a éste asignadas. Precisamente, la elección de estos funcionarios tiende a evitar la eventual paralización en el funcionamiento del órgano cuando alguno de sus miembros titulares tenga que ausentarse del ejercicio de sus atribuciones. Cuando esta situación se presenta, el regidor suplente pierde su condición y se convierte, temporalmente, en un regidor con plena capacidad para ejercitar las competencias del sustituido. (…)

 

De acuerdo con el dictamen de cita, la ratio iuris de la figura de los regidores suplentes residía en la necesidad jurídica de asegurar la continuidad en la actividad del Concejo Municipal. Solamente cuando el regidor suplente efectivamente sustituyera a un regidor propietario, el primero adquiriría plena capacidad para ejercer las competencias de miembro integrante del Concejo Municipal.

 

La entrada en vigencia del actual Código Municipal, no ha implicado un cambio de tesis. La función del regidor suplente es sustituir al propietario durante sus ausencias.  (Dictamen C-180-2013 del 2 de setiembre del 2013)   (Sobre el tema puede también consultarse nuestro dictamen C-305-2011 del 8 de diciembre del 2011)

 

 

II.                En la elección del directorio del Concejo Municipal únicamente pueden votar los regidores propietarios

 

Como vimos, al estar pendiente el otorgamiento de la correspondiente credencial por parte del TSE a quien pasará a ocupar el cargo de regidor propietario -que quedó vacante por renuncia de su titular-, el respectivo suplente debe estar llamado a integrar el Concejo, para efectos de que jurídicamente dicho órgano quede debidamente constituido (quórum integral).

 

Ahora bien, centrándonos en la específica inquietud que plantea ese Concejo, respecto de la posibilidad de que el regidor suplente que se encuentra sustituyendo al titular –por renuncia de éste- pueda votar en la sesión solemne del 1° de mayo donde se elige al nuevo directorio, debe tenerse presente lo dispuesto por el artículo 29 del Código Municipal, cuyo texto señala a la letra:

“Artículo 29- Los regidores y síndicos tomarán posesión de sus cargos el primer día del tercer mes posterior a la elección correspondiente. A las doce horas, deberán concurrir los propietarios y suplentes al recinto de sesiones de la municipalidad o al lugar que haya sido definido conforme al artículo 37 de esta ley, quienes se juramentarán ante el directorio provisional, luego de que este se haya juramentado ante ellos.

El directorio provisional estará formado por los regidores presentes de mayor edad que hayan resultado elegidos. El mayor ejercerá la presidencia y, quien le siga, la vicepresidencia.

El Tribunal Supremo de Elecciones, al extender las credenciales respectivas, indicará, de acuerdo con este artículo, cuáles regidores deberán ocupar los cargos mencionados. (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° de la ley N° 9842 del 27 de abril del 2020, "Toma de posesión y realización de sesiones virtuales en caso de emergencia nacional o cantonal")

Corresponderá al Directorio Provisional comprobar la primera asistencia de los regidores y síndicos, con base en la nómina que deberá remitir el Tribunal Supremo de Elecciones.

Realizada la juramentación, los regidores propietarios elegirán en votación secreta, al Presidente y el Vicepresidente definitivos, escogidos de entre los propietarios. Para elegirlos se requerirá la mayoría relativa de los votos presentes. De existir empate, la suerte decidirá.”

 

En orden a esa inquietud que ha sido planteada, debemos señalar que se trata de un punto que ya ha sido ampliamente abordado y resuelto por esta Procuraduría General, de manera contundente. Así, tenemos que nuestro dictamen N° C-213-2012 del 17 de setiembre del 2012, desarrolla las siguientes consideraciones:

 

“Es decir que la figura de los regidores suplentes tiene por finalidad asegurarse que en las sesiones municipales siempre se cuente con el número de regidores necesarios para tener quórum estructural y funcional.

 

Por consiguiente, es claro que en aquellos supuestos en que un regidor suplente es llamado a sustituir a un regidor propietario, debe entenderse que aquel ejerce la función de regidor con la plena capacidad del artículo 27 CM.

 

Sin embargo, en este punto, debe hacerse un importante distingo.

 

El artículo 29, párrafo in fine, no solamente constituye un impedimento para que pueda elegirse a un regidor suplente como Presidente ni Vicepresidente del Concejo. La disposición expresamente establece que la posibilidad de elegir a los miembros del Directorio del Concejo es una potestad privativa de los regidores propietarios.

 

Por consecuencia, el artículo 29 CM constituye un impedimento para que un regidor suplente -aún en el caso de que uno de los propietarios se ausente- pueda integrar el Concejo durante la sesión de elección de su Directorio. Mucho menos participar del acto de elección.

 

Inferencia de lo anterior, no es procedente tampoco que un regidor suplente ejerza la función de Presidente o Vicepresidente provisionales del Concejo durante la sesión que se convoque para elegir al Directorio Definitivo. Esto, se repite, ni siquiera en el supuesto de que uno de los propietarios se ausente de esa sesión.

 

En efecto, es claro que si el artículo 29 CM excluye totalmente a los regidores suplentes del derecho de elegir a los miembros del Directorio del Concejo Municipal, debe entonces entenderse que tampoco pueden ejercer un cargo en el Directorio Provisional, toda vez que es notorio que ese Directorio ejerce un gran poder de dirección sobre la sesión de elección: abre y cierra la sesión, concede y retira la palabra y sobre todo comprueba la asistencia de los regidores y síndicos.

 

Doctrina de los artículos 29 y 34 Código Municipal.

 

Se debe ser enfático. El artículo 29 CM, párrafo in fine, contempla una gravísima limitación de los poderes de participación del regidor suplente. Limitación que no desaparece ni siquiera en el supuesto de ausencia de un propietario: en ningún caso, puede participar con voto de la elección del Directorio del Concejo Municipal ni tampoco ser elegido para dicho cargo o ejercer un cargo en el Directorio Provisional destinado a dirigir la votación de elección del Presidente y Vicepresidente definitivos. Lo anterior a pesar de que supervive su obligación de asistir a la sesión. Al respecto, conviene citar nuevamente el dictamen C-441-2008:

 

Resulta entonces, que los únicos que pueden elegir al Presidente y Vicepresidente del Concejo y ocupar alguno de dichos cargos, son los regidores propietarios. Al regidor suplente, le está negada la posibilidad siquiera de intervenir en la elección de dichos puestos.

 

Así las cosas, el artículo 29 del Código Municipal debe ser entendido en el sentido de que el Directorio Provisional debe estar integrado por los regidores presentes de mayor edad – regla de vetustez – siempre que se trate de regidores propietarios.”

 

 

            Como podemos apreciar, queda claro que a la luz de la norma expresa que contiene el Código Municipal (artículo 29), no es legalmente posible que el regidor suplente participe en la elección del directorio del Concejo Municipal.

 

            Este criterio queda reforzado en tanto este aspecto incluso fue objeto de reforma al promulgarse el actual Código Municipal, pues aunque anteriormente el directorio era nombrado tanto por los regidores propietarios como por los suplentes (a la luz del artículo 34 del anterior Código Municipal de 1970), esa posibilidad para los suplentes fue expresamente suprimida con la llegada del nuevo Código en el año 1998. Sobre este punto, puede consultarse nuestra opinión jurídica N° OJ-011-1999 de fecha 18 de enero de 1999, que ilustra lo relativo a ese cambio normativo.

III.             Conclusiones

 

Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Procuraduría General arriba a las siguientes conclusiones:

1.-        La correcta integración de un órgano colegiado es un presupuesto y requisito indispensable para que jurídicamente pueda existir y funcionar. (Quórum integral)

 

2.         En consecuencia, en la hipótesis de que un puesto de regidor propietario se encuentre vacante, a la espera de la investidura que haga el TSE de la persona que pasará a ocupar ese cargo, el regidor suplente a quien corresponde hacer la sustitución debe pasar a integrar el Concejo, a fin de que éste pueda sesionar válidamente.

3.         Aunque se encuentre integrando el Concejo Municipal, en la elección del Directorio Político a realizarse en sesión solemne del 1° de mayo, el regidor suplente no tiene derecho a votar para efectos de dicha elección. Esto, en razón de que por disposición expresa del artículo 29 in fine del Código Municipal, en dicha elección solo puede participar los regidores propietarios.

 

Atentamente,

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/bma

Cód 3710-2022