17 de junio de 2022

PGR-C-133-2022

Señor

Ronald Fernández Romero

Director de Auditoría Interna

Ministerio de Hacienda

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. AI-429-2022, de fecha 14 de junio de 2022, por el que consulta:

¿Son actos válidos las contrataciones y/o decisiones que pudieron acordarse en las sesiones cuyas actas no se encuentran firmadas por la totalidad de los miembros de los Órganos Colegiados?

Dicha gestión se fundamenta en la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, que dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico, pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia.

Y se alude que lo consultado guarda relación directa con el Plan Anual de Trabajo de esa Auditoría interna, pues con base en lo dispuesto por el ordinal 22, inciso e), de la Ley General de Control Interno, como parte de su labor cotidiana, las auditorías internas autorizan, mediante razón de apertura, los libros de actas que deben llevar los órganos sujetos a su competencia institucional que, a su criterio, sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.

I.- La obligada acreditación del ligamen de la consulta con el Plan de Trabajo Anual de la Auditoría Interna y el ejercicio racional de la facultad consultiva.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa que la materia consultable por parte de los auditores internos se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (Entre muchos, los dictámenes C-181-2019 de 25 de junio y C-197-2019 de 08 de julio, ambos del 2019 y el PGR-C-124-2022 de 03 de junio de 2022); esto en la medida en que aquella facultad otorgada en nuestra Ley Orgánica tiene por finalidad brindarles a las Auditorías internas la posibilidad de contar con un criterio técnico jurídico informado y autorizado de este Órgano Superior Consultivo sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza, que les permita ejercer de forma más eficaz sus funciones de control y validación.

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020; C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112.-2021 de 26 de abril de 2021 y PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021 y PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022); lo que debe explicarse y demostrarse al momento de requerir nuestro criterio técnico jurídico (dictamen PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).

Ergo, para que la consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría, y que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución se hace necesario requerir nuestro criterio (PGR-C-293-2021 y PGR-C-117-2022, op. cit.).

Y como la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, hemos advertido que, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018). Incluso, de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías debieran revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa [1] para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta (Dictámenes C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

Por último, debido a que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, interesa reiterar que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019). Véase que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita (Dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018).

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II.- Sobre la inadmisibilidad de la presente consulta.

De conformidad con lo expuesto, y según se infiere del contenido mismo del oficio No. AI-429-2022, op. cit., en este caso no se explica cuál es la relación exacta de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría está desarrollando en el Ministerio de Hacienda, y, por tanto, no es posible precisar que la consulta tenga relación directa con el ejercicio de sus competencias. Nótese que, como ya se indicó, la acreditación de esa relación, constituye un requisito inexcusable de admisibilidad de las consultas planteadas por las auditorías internas.

Y aun cuando se aluda como justificación en este caso la atribución competencial de “autorizar”, mediante razón de apertura, los libros de actas que deben llevar los órganos sujetos a su competencia institucional –art. 22, inciso e), de la Ley General de Control Interno-, en el tanto el objeto de la consulta formulada excede notoriamente dicha competencia –pues más allá de la legalización de los libros [2], trata sobre la validez o no de actos acordados en órganos colegiados, cuyas actas trascritas carecen de algunas firmas-, hemos de insistir en que la única forma que tiene la Procuraduría para asegurarse que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna, es que lo cuestionado esté directamente relacionado con algún estudio o informe de auditoría previsto en el plan de trabajo (Dictamen PGR-C-293-2021, op. cit.).

Hasta en aquellos casos en los que se ha intentado justificar una consulta en otras competencias de las Auditorías internas, como la eventual realización de asesorías preventivas –art. 22 inciso d) de la Ley General de Control Interno, No. 8292,- orientadas a asesorar a la Administración sobre los procesos de control interno, valoración de riesgos y dirección, aportando comentarios, criterios u observaciones que lleven a garantizar su efectividad, así como sobre los objetivos del sistema de control interno establecidos en el ordenamiento jurídico -Guía Técnica sobre el Servicio de Asesoría de las Auditorías Internas del Sector Público (2012)-, nuestra doctrina administrativa ha determinado, de forma reiterada, que no es suficiente que en el plan de trabajo se contemple la posibilidad genérica de brindar asesoría y realizar advertencias en los términos dichos (véanse por ejemplo los dictámenes nos. C-094-2020 de 17 de marzo de 2020 y PGR-C-282-2021 de 29 de setiembre de 2021), pues incluso las consultas realizadas por una auditoría interna, que tengan por objeto obtener criterio informado para el ejercicio de sus atribuciones en materia de asesoría y advertencia, deben estar ligadas, en algún punto, al contenido del plan de trabajo de dicho órgano (Dictamen C-384-2020 de 29 de setiembre de 2020).

            Siendo que en el plan de trabajo se definen, previamente, los temas de fondo que serán estudiados por la auditoría interna, de requerirse nuestro criterio en relación con esos temas, no existiría ninguna duda de que la consulta se plantea para el estricto cumplimiento de las competencias de la auditoría.

            No obstante, al no haberse acreditado en este caso que la consulta formulada esté relacionada con temas de fondo que estén contemplados en el plan de trabajo que esa Auditoría está ejecutando en ese Ministerio, irremediablemente ésta debe declararse inadmisible.

En todo caso, con el único fin de colaborar con el señor Auditor Interno, se le remite a nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente, sobre los siguientes temas de interés:

A falta de norma especial, conforme a los 2.1, 9.1 y 56 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), como parte del procedimiento constitutivo de su voluntad administrativa, los órganos colegiados están obligados a elaborar una acta de cada sesión que debe incluir, como mínimo, los siguientes datos: identificación de los miembros asistentes a cada sesión, el lugar y la hora de celebración de cada reunión, los puntos principales que fueron objeto de la deliberación de los miembros, si la votación fue pública o secreta, los resultados de la votación y el contenido de los acuerdos (Dictámenes C-221-95 de 10 de octubre de 1995, C-043-1999 de 22 de febrero de 1999, C-143-2000 de 28 de junio de 2000, C-228-2003 de 29 de julio de 2003, C-246-2007 de 20 de julio de 2007, C-021-2009 de 2 de febrero de 2009, C-132-2018 de 13 de junio de 2018. Y pronunciamiento OJ-048-2001 de 7 de mayo de 2001).

Otro requisito indispensable, y no menos importante, conforme lo dispuesto por el artículo 56.3 de la LGAP: “Las actas serán firmadas por el Presidente y por aquellos miembros que hubieran hecho constar voto disidente”; esto último para excluir la responsabilidad de aquellos que votaron en contrario y expuesto los motivos de su oposición –art. 57.1 LGAP- (Dictámenes C-223-2003 de 23 de julio de 2003, C-053-2004 de 4 de febrero de 2004). Es decir, la suscripción del acta, conforme a estipulado en la ley, no es por todos los miembros del colegio. Véase al respecto la Directriz General para la Normalización del Tipo Documental Atas de Órganos Colegiados, publicada en el Alcance Digital No. 5 de La Gaceta No. 6 de 15 de enero de 2018, de aplicación obligatoria para todos los órganos del Poder Ejecutivo.

Sobre la naturaleza jurídica del acta y su importancia para los efectos de validez y eficacia del acto administrativo que se encuentra recogido en el acuerdo de un órgano colegiado (Dictámenes C-099-92 de 24 de junio de 1992, C-223-2003, op. cit., C-216-2011 de 6 de setiembre de 2011, C-215-2012 de 17 de setiembre de 2012, C-309-2018 de 12 de diciembre de 2018, C-155-2019 de 7 de junio de 2019, C-210-2020 de 04 de junio de 2020).

En cuanto a la invalidez o no de actas de órganos colegiados por defectos en la transcripción o por falta de firmas, y la posibilidad de rectificar o corregir los vicios de que adolezcan (Dictámenes C-471-2006 de 23 de noviembre de 2006 y C-237-2019 de 27 de agosto de 2019). Igualmente puede consultarse el FOE-OP-784, de 17 de diciembre de 2004 (Oficio No. 16402, Inf. No. DFOE-OP-48/2004) de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, de la Contraloría General de la República, que puede ser ubicado en https://www.cgr.go.cr/

Le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/. Mientras que las resoluciones judiciales y constitucionales pueden consultarse en https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/.

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Dirección de la Función Pública

GBH/sgg