27 de junio del 2022

PGR-C-137-2022

 

Señor

Jorge Rodríguez Bogle

Viceministro de la Presidencia en Asuntos Políticos y Diálogo Ciudadano

Dirección General de Servicio Civil

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos al oficio N° DG-OF-642-2021 de fecha 28 de octubre del 2021, suscrito por el señor Alfredo Hasbum Camacho, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con la siguiente interrogante:

 

“¿Es necesario previo a someter un Proceso Sumario de Gestión de Despido ante la Dirección General de Servicio Civil o el Tribunal de Servicio Civil, realizar un procedimiento administrativo-disciplinario interno, para determinar la verosimilitud de una falta y así la procedencia del despido de la persona funcionaria pública?”

 

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES:

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la presente consulta se acompaña del criterio jurídico N° AJ-OF-468-2021 del 26 de octubre del 2021, suscrito por la licenciada Irma Velásquez Yánez, en su condición de directora de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, mediante el cual luego de analizar los artículos 140 incisos 1) y 2), 191 y 192 de la Constitución Política, artículos 102 inciso e) y 367.2 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, artículos 43, 44, 45 y 46 del Estatuto de Servicio Civil, artículos 90 al 96 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, artículo 414 del Código de Trabajo, artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, las resoluciones N° 1530-01 de las 09:16 horas del 23 de febrero del 2001, N° 2006-013329 de las 17:32 horas del 6 de setiembre del 2006 y N° 2014-002206 de las 14:30 horas del 19 de febrero del 2014, emitidas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y el dictamen C-263-2016 del 7 de diciembre del 2016 de esta Procuraduría, concluyó:

 

“En razón de lo anterior se concluye que, de conformidad con la normativa legal vigente y la jurisprudencia judicial y administrativa, no se requiere efectuar los procedimientos disciplinarios ordinarios o sumarios, regulados en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, previo a que los máximos jerarcas de las instituciones cubiertas por Régimen de Méritos, presenten el escrito de interposición de Gestión de Despido de la persona servidora ante esta Dirección. Ahora bien, esto no es óbice para que la administración activa realice en caso de considerar necesario una investigación preliminar a efectos de determinar si existe mérito para interponer la respectiva gestión de despido”.

 

A partir de lo expuesto, se analizará la presente consulta.

 

II.- SOBRE EL FONDO:

 

En relación con la interrogante planteada, se pretende dilucidar si ¿Es necesario previo a someter un Proceso Sumario de Gestión de Despido ante la Dirección General de Servicio Civil o el Tribunal de Servicio Civil, realizar un procedimiento administrativo-disciplinario interno, para determinar la verosimilitud de una falta y así la procedencia del despido de la persona funcionaria pública?

 

Al respecto, debe indicarse que los artículos 43 y 44 del Estatuto de Servicio Civil, Ley N° 1581, disponen el procedimiento a seguir a efectos de interponer la gestión de despido, ante la referida Dirección:

“Artículo 43.- Los servidores públicos sólo podrán ser removidos de sus puestos si incurrieren en las causales que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y 41, inciso d), de esta ley, o en actos que impliquen infracción grave del presente Estatuto, de sus reglamentos, o de los Reglamentos Interiores de Trabajo respectivos.

La calificación de la gravedad de las faltas la hará en detalle del Reglamento de esta ley y los Reglamentos Interiores de Trabajo.

 

Todo despido justificado se entenderá hecho sin responsabilidad para el Estado y hará perder al servidor todos los derechos que esta ley concede, excepto los adquiridos conforme a la Ley General de Pensiones; siempre que se realice con observancia de las siguientes reglas:

 

a) El ministro o la ministra someterá por escrito, a conocimiento de la Dirección General de Servicio Civil, su decisión de despedir a la persona trabajadora con expresión de las razones legales y los hechos que la funda, salvo cuando se trate de procedimientos de despido de servidores y servidoras del Ministerio de Educación Pública, sean docentes y administrativos, por las causales del artículo 66, inciso a), de la Ley 7739, Código de la Niñez y la Adolescencia, de 6 de enero de 1998. En estos casos, realizada la instrucción por parte del Ministerio de Educación Pública, el ministro o la ministra someterá por escrito, al Tribunal de Servicio Civil, la gestión de despido.

 

b) La Dirección General de Servicios Civil hará conocer al servidor la gestión de despido y le dará un plazo improrrogable de diez días, contados a partir de la fecha en que reciba la notificación, a fin de que exponga los motivos que tenga para oponerse a su despido, junto con la enumeración de pruebas que proponga en su descargo.

c) Si vencido el plazo que determina el inciso anterior, el servidor no hubiere presentado oposición o si expresamente hubiere manifestado su conformidad, quedará despedido en definitiva, sin más trámite, salvo que pruebe no haber sido notificado por la Dirección General de Servicio Civil o haber estado impedido por justa causa para oponerse.

d) Si el cargo o cargos que se hacen al empleado o funcionario implican responsabilidad penal para él o cuando sea necesario para el buen éxito de la investigación que determina el inciso siguiente o para salvaguardia del decoro de la Administración Pública, el Ministro podrá decretar en su nota inicial, la suspensión provisional del interesado en el ejercicio del cargo, informándolo a la Dirección General de Servicio Civil. Si se incoare proceso penal o de policía en contra del empleado o funcionario, dicha suspensión podrá decretarse en cualquier momento como consecuencia de auto de detención o de prisión preventiva o sentencia de arresto. En caso de que el resultado de la investigación fuere favorable para el empleado o funcionario, se le pagará el sueldo correspondiente al período de suspensión, en cuanto al tiempo que haya sufrido arresto o prisión por causas ajenas al trabajo.

e) Si el interesado se opusiere dentro del término legal, la Dirección General de Servicio Civil, levantará la información que proceda, a cuyo efecto podrá dictar el secreto de la misma; dará intervención a ambas partes, evacuará las pruebas que se hayan ofrecido y las demás que juzgue necesario ordenar, en un plazo improrrogable de quince días, vencidos los cuales enviará el expediente al Tribunal de Servicio Civil, que dictará el fallo del caso. A ese efecto, si el Tribunal lo estima necesario, podrá mandar ampliar la investigación, recibir nuevas pruebas y practicar todas las demás diligencias que considere convenientes para su mejor juicio, gozando de amplia facultad para la calificación y apreciación de las circunstancias de hecho que tengan relación con el caso a resolver.

(Nota de Sinalevi: Mediante el artículo 50 de la Ley Marco de Empleo Público N° 10.159 del 8 de marzo de 2022, se derogará este numeral. De conformidad con el transitorio XV de la ley afectante, dicha modificación entrará a regir doce meses después de su publicación, por lo que, a partir de dicha fecha, se hará la respectiva derogación.)

Artículo 44.- Las partes tendrán un término de tres días hábiles, contados a partir del siguiente al de la notificación del fallo del Tribunal del Servicio Civil, para apelar. El recurso se concederá en ambos efectos para ante el Tribunal Administrativo del Servicio Civil. El fallo del Tribunal Administrativo del Servicio Civil será definitivo y si se revocare la sentencia apelada, dictará en el mismo acto nuevo fallo, y resolverá si procede el despido o la restitución del empleado a su puesto, con pleno goce de sus derechos y el pago en su favor de los salarios caídos. El servidor podrá renunciar en ejecución del fallo a la reinstalación, a cambio de la percepción inmediata del importe del preaviso y del auxilio de cesantía que le pudieren corresponder, y, a título de daños y perjuicios, de los salarios que habría percibido desde la terminación del contrato hasta el momento en que quede firme la sentencia”. (El resaltado no pertenece al original)

Adicionalmente, el artículo 90 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, establece las reglas que deben ser observadas, al señalar:

“Artículo 90.- Todo despido justificado de los servidores regulares se tenderá (SIC) sin responsabilidad para el Estado y hará perder al servidor todos los derechos que el Estatuto y este Reglamento le confieren siempre que realice con observancia de las siguientes reglas:

a) El Ministerio deberá someter por escrito a conocimiento de la Dirección General su decisión de despedir al servidor, con expresión de los siguientes datos:

1) Nombre completo del servidor;

2) Dependencia en donde presta sus servicios, puesto que desempeña y nombre del jefe inmediato. En caso de haber sido suspendido provisionalmente, deberá indicarse su domicilio;

3) Fecha de ingreso al trabajo y salarios ordinarios y extraordinarios devengados durante los últimos seis meses; y

4) Hechos que motivan la decisión de su despido, con enunciación de los medios de prueba que puedan ser ofrecidos y expresión de las razones legales en que se funda.

b) Cuando así lo crea necesario, el Ministro podrá solicitar la suspensión provisional del servidor en el ejercicio de su cargo, al tenor de los artículos 43, inciso d) y 190, inciso ch) del Estatuto de Servicio Civil.
c) La Dirección General, una vez obtenidos los datos anteriores, hará conocer al servidor la gestión de despido, otorgándole un plazo improrrogable de diez días, contados a partir de la fecha en que reciba la notificación, que deberá hacerse por escrito, personalmente o por medio de correo certificado si su domicilio no fuere la ciudad de San José, a fin de que exponga los motivos que tuviere para oponerse al despido, junto con manifestación precisa de las pruebas que proponga en su descargo. La contestación del servidor podrá ser por escrito o en forma verbal ante la Dirección General o su delegado, en cuyo caso ésta levantará acta consignando la declaración del servidor;

d) Si vencido el plazo concedido, el servidor no hubiere presentado oposición o si expresamente hubiere manifestado su conformidad, la Dirección General pasará el expediente al Tribunal y este autorizará el despido sin más trámite, salvo que el servidor pruebe no haber sido notificado por la Dirección General o haber estado impedido por justa causa;

e) Si el servidor se opusiere dentro del término legal, la Dirección General levantará la información que proceda, pudiendo dictar el secreto de la misma, cuando así lo estime prudente para el mejor éxito de la investigación; dará intervención a ambas partes; y recibirá y evacuará las pruebas que se hayan ofrecido y las demás que juzgue necesario ordenar, el expediente al Tribunal. Este dictará el fallo que proceda pero previamente podrá mandar a ampliar la investigación, recibir nuevas pruebas y practicar todas las demás diligencias que considere convenientes para su mejor juicio;

f) Si el Tribunal se pronunciare de acuerdo con el despido, en su resolución señalará la fecha en que éste podrá hacerse efectivo, y declarará procedente la suspensión, sin responsabilidad para el Estado, caso de que el servidor hubiere sido suspendido provisionalmente;

g) Las partes tendrán un término de tres días hábiles, contados a partir del siguiente al de la notificación del fallo del Tribunal, para apelar. El recurso se concederá para ante el Tribunal Superior de Trabajo, con sujeción a lo dispuesto por el artículo 44 del Estatuto, debiendo las partes señalar casa y oficina en el centro déla (SIC) ciudad de San José en donde oír notificaciones de segunda instancia; y

h) El servidor podrá renunciar en ejecución del fallo a la reinstalación -cuando ésta fuere ordenada por sentencia firme-, a cambio de la percepción inmediata del importe del preaviso y auxilio de cesantía que le pudiere corresponder y, a título de daños y perjuicios, de los sueldos que habría percibido desde la terminación del contrato hasta el momento en que, de acuerdo con los términos legales para tramitar y resolver, haya debido quedar firme la sentencia respectiva”. (El resaltado no pertenece al original)

            Nótese de las normas transcritas, que no existe como requisito sine qua non, la exigencia de un procedimiento administrativo-disciplinario interno previo [1] que deba seguir la institución respectiva, para proceder a interponer la gestión de despido ante la Dirección General de Servicio Civil.

 

Bajo ese contexto, debe indicarse que existe abundante jurisprudencia, que respalda tal posición, en el tanto se ha determinado categóricamente que el debido proceso inicia cuando el jerarca de la institución respectiva, presenta la solicitud de la gestión de despido ante esa Dirección General.

 

En orden a lo expuesto, la resolución N° 2017-011012 de las 09:30 horas del 14 de julio del 2017, emitida por la Sala Constitucional, dispuso:

 

“III.- SOBRE LA ACUSADA LESIÓN AL DEBIDO PROCESO. En la especie, el recurrente también acusa que no tuvo oportunidad de presentar sus alegatos desde la etapa preliminar del proceso, y fue elevado ante instancias administrativas superiores como el Tribunal Administrativo del Servicio Civil, sin que existiera un debido proceso y sin haber subsanado errores procesales; además, asevera que desde el inicio del proceso -en noviembre del año 2013- no se conformó una comisión investigadora, según lo establecido en el artículo 20 de la ley mencionada.

(…)

III.- Sobre el fondo. Por medio de la sentencia número 2012-002722 de las 14:30 horas del 29 de febrero de 2012, en un caso similar al presente, esta Sala estableció lo siguiente:

“III.- Esta Sala respecto a hechos similares a los que aquí se impugnan, en sentencia número 2005-014493, de las 11:38 horas del 21 de octubre de 2005, dispuso en lo que interesa:

“II.- Objeto del recurso. La recurrente estima violentada en su perjuicio el debido proceso, por cuanto acusa que el Tribunal de Carrera Docente autorizó su despido sin valorar la prueba y darle la audiencia correspondiente.

III.- Sobre el fondo. Esta Sala en reiteradas ocasiones ha señalado que en casos como el de la recurrente, el debido proceso se deberá constatar ante la Dirección de Servicio Civil y no requiere de la instrucción de un proceso formal ante el Ministerio de Educación Pública o ante el Tribunal de la Carrera Docente como lo pretende la recurrente.  Al respecto, este Tribunal ha considerado:

"«en cuanto a lo alegado por la recurrente en relación con  el  supuesto agravio ocasionado  por  la  investigación preliminar que culminara con la emisión de un informe y la posterior gestión de despido solicitada por el Ministro a la Dirección General de Servicio Civil, órgano en donde se iniciará el procedimiento disciplinario sancionatorio  en su contra, no observa este Tribunal motivo alguno para aceptar la tramitación del presente recurso motivado en dichos argumentos, toda vez que la jurisprudencia constitucional  ha sido conteste con que las investigaciones preliminares - circunstancia  que sucede en este caso - se encuentran fuera de los alcances del debido proceso por no  constituirse  dicha  actividad  en  un  procedimiento sancionatorio, propiamente  dicho. Tómese en cuenta que las actuaciones que se impugnan responden a la conformidad del artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil, el cual no solo dispone la potestad del Ministro para gestionar el despido del trabajador, sino además el traslado de cargos por parte de la Dirección General de Servicio Civil al servidor perjudicado con tal decisión. Será, entonces,  dentro del procedimiento administrativo, donde podrá ejercer todas las garantías procesales que la constitución y las leyes le confieren al efecto, procedimiento que -dicho sea de paso- según se desprende de la prueba aportada, fue debidamente notificado a la amparada  y cumple  en todo con los requisitos necesarios para su validez y eficacia como acto inicial del procedimiento, otorgándosele un plazo de diez (SIC) para que se oponga al despido y ofrecer las pruebas de descargo«"(1902-99)

"III. Como bien lo cita la parte recurrida, la Sala ha señalado en su jurisprudencia que en los casos en que debe aplicarse la normativa antes indicada, es innecesario que el órgano estatal realice un procedimiento interno, por cuanto el Estatuto de Servicio Civil es el que regula la materia, sin contemplar ese paso, como se aprecia en el siguiente precedente:

"I. Se alega una violación al debido proceso por parte del Ministerio recurrido. La Sala encuentra que en esa sede se llevó a cabo el procedimiento ordinario que establece la Ley General de Administración Pública, que no era necesario, toda vez que precisamente el Estatuto del Servicio Civil tiene un procedimiento, el que también fue observado por el Ministerio y Tribunal recurridos. Es decir, el debido proceso se observó doblemente, lo que no era necesario, porque, cómo se consideraría normal y no ilegítimo, en sí mismo, que se pudiera haber acudido directamente al Tribunal de Servicio Civil, sin necesidad de agotar al procedimiento ordinario previamente, toda vez que ésta no sería determinante, al tenerse que acudir a aquél. Si los hechos demuestran que el Ministerio recurrido fue meticuloso y realizó un procedimiento previo antes de ir al Tribunal, no encuentra la Sala propio acusar violación al debido proceso. Por el contrario, hubo exceso de garantía para la aquí recurrente." (Sentencia número 0499 de las diez horas seis minutos del veintinueve de enero de mil novecientos noventa y tres)”

(…) De este modo, ha quedado acreditado que el Ministerio de Educación Pública ya inició la correspondiente gestión de despido ante la Dirección General de Servicio Civil, respecto de lo cual no se constata ninguna violación al debido proceso en perjuicio del amparado, habida cuenta de que no es sino a partir de ese momento, que comienza propiamente el procedimiento de despido incoado en su contra, en el que contará con todas las garantías propias del debido proceso y del derecho de defensa que al efecto se contempla el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento (ver sentencia No. 2000-3682).

En virtud de lo expuesto y conforme a la sentencia de esta Sala 2012-002722, no se estima que se haya producido violación constitucional alguna, pues como fue señalado en el antecedente de cita, será ante la Dirección de Servicio Civil, donde el recurrente tendrá la oportunidad de ejercer su derecho de defensa (…)”. (El resaltado no pertenece al original)

 

En el mismo sentido, pueden consultarse las resoluciones de la Sala Constitucional N° 2257-1993 de las 15:12 horas del 28 de mayo de 1993, N° 3582-1993 de las 14:21 horas del 23 de julio de 1993, N° 927-1994 de las 15:30 horas del 15 de febrero de 1994, N° 5286-1996 de las 15:27 horas del 8 de octubre de 1996, Nº 6076-1996 de las 11:30 horas del 8 de noviembre de 1996, N° 2368-1999 de las 15:06 horas del 26 de marzo de 1999, N° 7104-1999 de las 14:03 horas del 10 de setiembre de 1999, N° 3781- 2000 de las 12:39 horas del 5 de mayo del 2000, N° 1182-2001 de las 09:54 horas del 09 de febrero del 2001, N° 00379-2002 de las 18:13 horas del 22 de enero del 2002, entre muchas otras.

 

Ergo, tal y como ha sido resuelto por nuestro Tribunal Constitucional reiteradamente, es innecesario realizar un procedimiento administrativo interno, en virtud de que el debido proceso y el derecho de defensa, serán efectivamente garantizados al funcionario, en el procedimiento llevado a cabo por la Dirección General de Servicio Civil, en la gestión de despido. Dicho en otras palabras, esa duplicidad de procedimientos, deviene en innecesaria.

 

No obstante, esta Procuraduría ha señalado que, a efecto de plantear la gestión de despido, en el supuesto de que la Administración considere que se requieren determinar o aclarar algunos elementos imprecisos e indispensables, es perfectamente posible la realización de una investigación o indagación preliminar, de carácter eminentemente facultativo. De ahí que, el dictamen C-178-2008 del 29 de mayo del 2008, destacó:

 

“En efecto, los procedimientos administrativos sancionadores –incluidos en éstos los disciplinarios- que son incoados de oficio, aun cuando medie una denuncia o una orden superior, en ocasiones son precedidos por una “investigación o indagación preliminar” de carácter eminentemente facultativo^[8][2] para el órgano competente^[9][3], a fin de determinar la procedencia o no del inicio de un procedimiento sancionatorio formal^[10][4]; esto especialmente cuando la denuncia, por imprecisión o generalidad, no permite un conocimiento cabal y preciso de los hechos y personas involucradas en aquella eventual infracción administrativa. Por ello se dice que estas actuaciones se orientan a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros^[11][5].

Esta posibilidad de realizar actuaciones previas con anterioridad a la iniciación del procedimiento, se ha admitido plenamente incluso en precedentes de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, especialmente en tratándose de eventuales gestiones de despido por el régimen de Servicio Civil. Y al respecto se ha dicho lo siguiente:

“En el caso concreto, en fecha 8 de marzo de 1996 al actor se le imputaron una serie de hechos por parte del Director del Catastro Nacional, quien los puso en conocimiento del Director General del Registro Nacional (folios 95 a 100).   Lo anterior, dio lugar a la apertura de un expediente disciplinario en su contra, el número 13-96.   Como parte de ese proceso disciplinario y de previo a gestionar el despido, se realizó una investigación preliminar y de carácter cautelar, de la cual se pudo haber prescindido, pero que en atención al caso concreto las autoridades administrativas consideraron necesaria a fin de tomar la decisión correcta, a saber, archivar el expediente o gestionar el despido.   Para proceder a gestionar el rompimiento de la relación de empleo público, el órgano competente, en el caso que nos ocupa el Ministro, debe contar con elementos de convicción suficientes que le permitan tomar la decisión legalmente correcta.   En ese orden de ideas, de no contar en un primer momento con esos elementos, es perfectamente posible y si se quiere deseable, proceder al levantamiento de una información administrativa preliminar a efecto de poder determinar si se plantea o no la gestión de despido.   Claro está que dicha información debe llevarse a cabo en un lapso razonable.”   (Resolución Nº 2004-00672 de las 09:30 horas del 18 de agosto de 2004, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia)”. (El resaltado pertenece al original)

 

Con fundamento en lo expuesto y en atención a la única consulta, se concluye que no es necesario previo a la presentación de una gestión de despido, realizar un procedimiento administrativo-disciplinario interno, para determinar la verosimilitud de una falta y así la procedencia del despido de la persona funcionaria pública cubierta por el Régimen de Servicio Civil, en los términos expuestos en este dictamen.

 

  Finalmente, tómese en consideración que, la Ley Marco de Empleo Público, N° 10159 del 08 de marzo del 2022, en sus artículos 21 y 22 establece el nuevo procedimiento de despido, que regirá a partir de su entrada en vigencia en el año 2023[6], el cual sufrirá considerables modificaciones, en relación con lo actualmente regulado.

 

De esta forma, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

 

 

 

 

 

Yansi Arias Valverde                                       Engie Vargas Calderón

Procuradora Adjunta                                        Abogada de Procuraduría

Dirección de la Función Pública                      Dirección de la Función Pública

 

YAV/EVC/hcm