05 de julio 2022

PGR-C-144-2022

Señora

Xinia Herrera Durán

Reguladora General Adjunta

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República me refiero a su oficio OF-0101-RGA-2022, del 16 de mayo del año en curso, en cuya virtud formula la siguiente pregunta:

“¿Es aplicable la regla fiscal dispuesta en la Ley 9635 (publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 225, del 4 de diciembre de 2018) a las obligaciones financieras generadas por la Autoridad Reguladora consecuencia de una sentencia judicial o un contrato suscrito con anterioridad a la promulgación de la Ley que restringe el gasto?”

En el mismo oficio plantea como parte del contexto en que surge la consulta anterior, si no se estaría infringiendo el principio de irretroactividad, consagrado en el artículo 34 de la Constitución Política, de observar la regla fiscal en el pago de fallos judiciales u obligaciones contractuales por parte de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), originadas antes de entrar en vigencia la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (n.°9635 del 3 de diciembre del 2018), cuyo pago puede verse afectado por los límites que al “crecimiento económico” impone la referida medida financiera en detrimento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. A lo que añade que uno de los aspectos que más le ha impactado a la referida institución “es la aplicación de la regla fiscal, contenida en la Ley 9635, lo cual, entre otras cosas, implica una grave afectación en cuanto a los alcances e intensidad de la intervención pública del Ente Regulador de los Servicios Públicos, para desarrollar las competencias y atribuciones que le confiere la ley.”

A su gestión adjunta el criterio jurídico n.° OF-0311-DGAJR-2022, del 22 de abril de 2022, en el que se afirma, en lo de interés a este pronunciamiento, que se transgrede el principio de irretroactividad, en el tanto, resulte aplicable la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas “a aquellas sentencias judiciales dictadas con anterioridad o a los actos o contratos suscritos con anterioridad a su promulgación y cuyo pago se ve afectado por el crecimiento económico que impide la denominada regla fiscal”; para lo que, recomienda que: “[e]n el eventual caso que el pago de sentencias judiciales en la Aresep, conlleve a rebasar la regla fiscal, se debe justificar en el deber de cumplir las sentencias judiciales, que tiene una base constitucional y legal, en el derecho a ejecutar sentencias que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y de conformidad con el deber de la Administración de cumplir lo así ordenado por los Tribunales de Justicia. Misma suerte correrían los contratos debidamente suscritos, ya que de lo contrario podría generarse responsabilidad por parte de la Administración.”

A partir de las consideraciones anteriores y tomando en cuenta el objeto de lo consultado, debemos señalar que nos vemos imposibilitados para dar una respuesta por el fondo, en razón de la existencia de la acción de inconstitucionalidad que interpuso la propia ARESEP en contra de los artículos 5, 6, 9, 11, 14, 19 y 26 del Título IV de la aludida Ley n.°9635, con el número de expediente n.° 22-009671-0007-CO, en la que básicamente cuestiona ante la Sala Constitucional la aplicación de la regla fiscal en la formulación de su presupuesto institucional, por estimar que vulnera la autonomía que tiene garantizada constitucionalmente, al igual los principios de razonabilidad y proporcionalidad, de la que fuimos notificados el pasado 24 de mayo y se haya pendiente de resolver. Veamos.

1. IMPOSIBILIDAD DE RENDIR EL CRITERIO SOLICITADO DEBIDO A LA JUDIALIZACIÓN DEL OBJETO DE LA CONSULTA ANTE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

Efectivamente, tal y como lo hemos advertido en ocasiones anteriores, si el asunto consultado por la Administración Pública se relaciona o coincide con un proceso en curso ante los Tribunales de Justicia, debemos declinar de emitir el pronunciamiento solicitado, por respeto al criterio de jerarquía normativa y para no incurrir en una interferencia indebida con el ejercicio de la función jurisdiccional.

Tal supuesto abarca y, con mayor razón, las cuestiones de constitucionalidad que se ventilan ante la Sala Constitucional, en virtud del rol que nos corresponder asumir como asesores imparciales de ese alto Tribunal, según lo advertimos en el dictamen C-249-2019, del 4 de setiembre:

“A.    INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA PLANTEADA: INTERPOSICIÓN DE ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

El tema consultado resulta inadmisible, por cuanto, objeto similar está siendo conocido en la acción de inconstitucionalidad bajo expediente Nº 18-009107-0007-CO, ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, acción interpuesta por la Defensoría de los Habitantes de la República el 13 de junio de 2018.

Al respecto, es menester resaltar que, ante la interposición de la acción de inconstitucionalidad contra la norma indicada, resulta en que se ha judicializado el tema, lo cual impide a la Procuraduría General de la República a referirse sobre la validez jurídica de las normas de conocimiento. La judicialización de un tema, conlleva a este órgano a no ejercer la función consultiva que ordena la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley Nº 6815, al ser abstraída por el litigio, que también procuraría definir la interpretación de las normas.

Agréguese que la intervención de los Tribunales de Justicia en un asunto, implica veda la función consultiva de la Procuraduría, no pudiendo injerir en competencias de otros órganos del Estado.

En este sentido, en nuestra jurisprudencia, de forma clara y consolidada, se ha indicado que no procede ejercer la competencia consultiva cuando lo consultado está siendo objeto de un pronunciamiento en vía judicial. En el dictamen C-254-2018 del 01 de octubre de 2018 se indicó:

“Sobre el particular, hemos sostenido reiteradamente que cuando se somete a nuestro conocimiento una consulta que atañe directamente a un asunto que se encuentra ventilándose en sede judicial, debemos declinar la competencia para esperar el correspondiente fallo. Así, mediante nuestro dictamen C-278-2011 de fecha 10 de noviembre del 2011, desarrollamos las siguientes consideraciones:

“Ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que debe abstenerse de emitir pronunciamiento respecto de los asuntos que son objeto de discusión ante los tribunales de justicia. Se desea evitar interferencias con el ejercicio de la función jurisdiccional, pero además se respeta el criterio de jerarquía normativa. (Opinión Jurídica N° OJ-043-2003 de 12 de marzo de 2003). Se considera, entonces, que los asuntos objeto de discusión ante los tribunales de justicia son materia no consultable.  Así, en el dictamen N° C-53-2010 de 25 de marzo de 2010 señalamos:

“Entiende la Procuraduría que el interés de la presente consulta es determinar si ARESEP debe dar prevalencia al contrato suscrito por sobre disposiciones normativas que regulan la fijación tarifaria, en concreto los artículos 19 y 20 de la Ley de Tránsito. Por dicho objetivo cobra particular importancia la existencia de procesos entablados contra el Estado en relación con las cláusulas contractuales de mérito (verbi gratia, procesos 06-000159-163-CA y 06-000384-13-CA tramitados ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). En sus demandas la firma Rete vi S. y C S.A. solicita la declaratoria de nulidad absoluta de Decretos Ejecutivos dictados en relación con el procedimiento para reajuste de tarifas de la revisión técnica vehicular, alegando que por vía de Decreto se están modificando las condiciones contractuales previamente establecidas entre las partes.

En consecuencia, en el proceso se tendrá que determinar si una norma jurídica –el Decreto- prevalece sobre posibles cláusulas contractuales.

 Considerando ese objeto del proceso y que este ha sido interpuesto contra el Estado representado por la Procuraduría General de la República, considera este órgano que debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado”.

En la Opinión Jurídica OJ-056-2010 de 16 de agosto de 2010 nos referimos a la admisibilidad de una consulta cuando está de por medio una Acción de Inconstitucionalidad que directamente concierne el punto objeto de consulta. Se indicó al respecto:

“Estos puntos sometidos a conocimiento y decisión del Tribunal Constitucional conciernen directamente las cuestiones a), b), f y g) de la consulta que nos ocupa. Es decir, por propia decisión de los señores Diputados y en particular por el consultante, el asunto ha sido afincado ante el Tribunal Constitucional, que deberá conocer y pronunciarse sobre los citados temas de la consulta. Esa circunstancia determina la inadmisibilidad de la consulta. El consultante deberá estarse, entonces, a lo que resuelva el Tribunal Constitucional, en ejercicio de su competencia.

Ahora bien, la consulta concierne también el mecanismo de solución de la no inclusión del Protocolo en el Decreto Legislativo. Esto es, los puntos c) d y e). No obstante, nota la Procuraduría que estas cuestiones están en relación con la validez y vigencia del Convenio Conjunto y de su Protocolo adicional. Validez y vigencia que debe ser establecida por la Sala Constitucional en virtud de la Acción de Inconstitucionalidad planteada por los señores Diputados. Por lo que la respuesta que se dé a esas interrogantes estará en relación con lo que resuelva la Sala Constitucional en torno a la constitucionalidad del Acuerdo y de su Protocolo”.

(…) En razón de lo cual, la Sala Constitucional tendrá que resolver si la asignación de competencias realizadas al interno de la Autoridad Reguladora es constitucionalmente válida. Está ínsito en la discusión constitucional la determinación de la competencia o incompetencia del Regulador General y de la Junta Directiva de la ARESEP para conocer y resolver tanto las solicitudes de fijación tarifaria como las quejas que se presenten en orden a los servicios públicos regulados. Precisamente, uno de los puntos objeto de discusión es el alcance e interpretación del artículo 37 de la Ley 7593, cuyo contenido abarca la facultad de sancionar al funcionario que debiendo hacer una fijación tarifaria en el plazo legal, no lo hiciere (punto 2 de la consulta). Por lo que estando la Sala Constitucional conociendo de la asignación de competencias en materia regulatoria (presupuesto del punto 1 de la consulta), la Procuraduría debe abstenerse de emitir nuevo pronunciamiento sobre estos temas, hasta tanto ese Alto Tribunal no se pronuncie.” (énfasis agregado) (En igual sentido véase el dictamen C-260-2018 del 11 de octubre  del 2018)… Luego, es conveniente indicar que, este Órgano Técnico Superior Consultivo, el 30 de julio de 2018 rindió el informe de ley sobre la acción, estando pendiente de resolución por el Alto Tribunal Constitucional, fallo que tiene efectos vinculantes para el Estado y sus habitantes (“erga omnes”), al tenor del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, Ley N° 7135” (el subrayado no es del original).

Las consideraciones anteriores resultan plenamente atinentes a la especie; pues para poder dar respuesta a la interrogante por usted planteada debemos iniciar el análisis con la cuestión básica de si la regla fiscal le resulta aplicable a la ARESEP, lo que, como se apuntó al inicio, está siendo impugnado en este momento por esa institución ante la Sala Constitucional por considerar, entre otras razones, que vulnera su ámbito autonómico y carece de justificación a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, al financiarse con recursos propios y no del presupuesto nacional.

Por tanto, estamos impedidos de pronunciarnos al respecto. Máxime, tomando en cuenta que a la Procuraduría le correspondió rendir el informe de la citada acción en cumplimiento del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (n.°7135 del 11 de octubre de 1989), en su condición de órgano asesor imparcial de la Sala Constitucional, con el que la emisión por el fondo del presente criterio resulta incompatible.  En consecuencia, habrá que esperar a lo que resuelva ese alto Tribunal en la referida acción del expediente n.° 22-009671-0007-CO sobre el particular. 

2. CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, la presente consulta es inadmisible y no es posible emitir el criterio de fondo requerido, debido a que se relaciona directamente con el objeto de la acción de inconstitucionalidad que se tramita ante la jurisdicción constitucional bajo el número de expediente 22-009671-0007-CO. Con lo cual, habrá que atenerse a lo que, en definitiva, resuelva la Sala Constitucional sobre el particular.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/cpb