PGR-C-118-2022

27 de mayo de 2022

 

Señor

Edgar Allan Benavides Vílchez

Gerente General

Empresa de Servicios Públicos de Heredia

 

Estimado señor

 

          Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio GER-648-2021, del 19 de octubre del 2021, por medio del cual nos consulta si “¿Le aplica a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia (ESPH) el artículo 13 del capítulo IV de la ley 9635?.”

 

          Adjunto a la consulta nos remitió el Memorando GJU-103-2021 del 21 de setiembre del 2021, emitido por el Departamento de Gestión Jurídica de la ESPH.  En lo que interesa, ese estudio sostuvo que “La ESPH, S.A. no está incluida en el ámbito de aplicación de Las disposiciones del Título IV de la Ley N° 9635 denominado "Modificación De La Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de Octubre de 1957" por cuanto solamente se incluye a las empresas públicas estatales y como ha quedado ampliamente demostrado, la naturaleza jurídica de la ESPH, S.A. es diferente a la de una empresa pública estatal, pues se trata más bien de una empresa pública de capital municipal, ente privado con capital también autónomo. A lo anterior se suma que, las relaciones entre la ESPH S.A. y los empleados son de naturaleza privada, regida por el Código de Trabajo, esto, sin duda alguna deja clara constancia de que los empleados de dicha empresa no son funcionarios públicos y que la relación laboral es enteramente privada, y sin relación alguna al presupuesto nacional para el pago de sus salarios.”

 

 

I.- SOBRE LA APLICACIÓN DE LA REGLA FISCAL A LA ESPH

 

          Para dar respuesta a la consulta que se nos formula interesa señalar que el artículo 13 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018, está ubicado en el Título IV de esa ley, denominado Responsabilidad Fiscal de la República.  Ese Título regula lo relativo a la Regla Fiscal, así como lo relacionado con las consecuencias de sobrepasar los límites establecidos en dicha Regla.

 

          La implementación de la Regla Fiscal obedece a la necesidad de tener cierto equilibrio entre los ingresos y los gastos públicos.  Su fundamento se encuentra en el artículo 176 de la Constitución Política, el cual establece, en lo que interesa, que “En ningún caso el monto de los gastos presupuestos podrá exceder el de los ingresos probables.” Y agrega que “Las Municipalidades y las instituciones autónomas observarán las reglas anteriores para dictar sus presupuestos.” 

 

          La Regla Fiscal constituye un límite al crecimiento del gasto corriente, sujeto a una proporción promedio del crecimiento del PIB nominal y a la relación de la deuda del Gobierno central al PIB.  Así la define el artículo 9 de la ley n.° 9635.  Su ámbito de aplicación está regulado en el artículo 5 de esa misma ley, y comprende los presupuestos de todos los entes y órganos del sector público no financiero.

 

          El artículo 1° del Reglamento al Título IV de la ley n.° 9635, decreto n.° 41641 de 9 de abril del 2019, establece cuáles son los órganos y entes que conforman el sector público no financiero para los efectos del artículo 5 de la ley n.° 9635.  Dicha norma señala:

 

“Artículo 1°.- Ámbito de aplicación. La Regla Fiscal para el control del crecimiento del gasto corriente o del gasto total conformado por el gasto corriente y de capital, según corresponda, en apego a los parámetros estipulados en el artículo 11 del Título IV aquí reglamentado, se aplicará al Sector Público no Financiero (SPNF), que según lo dispuesto en el clasificador institucional vigente comprende:

El Gobierno Central, entendido como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

Instituciones Descentralizadas No Empresariales y sus órganos desconcentrados.

Gobiernos Locales (únicamente en lo que se refiere a aquellos recursos de los presupuestos provenientes de transferencias corrientes y de capital, cuando corresponda, realizadas por el Gobierno Central a las municipalidades y los concejos municipales de distrito del país).

Empresas Públicas no Financieras.

Serán consideradas dentro del ámbito de aplicación de la Regla Fiscal para el período correspondiente, todas las entidades listadas en el detalle del Clasificador Institucional y sus anexos que correspondan al SPNF, así como aquellas no incluidas pero que ya cuenten con un código pre-asignado provisional otorgado por la Comisión de Clasificadores y que para su formalización como parte del SPNF, solo esté pendiente su publicación en el citado clasificador y que asimismo cuenten con un presupuesto ordinario aprobado que cubra todo el periodo.”

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42745 del 19 de noviembre del 2020).  (El subrayado no es del original).

 

          La ESPH, como hemos indicado en otras oportunidades, es una empresa pública, pues está constituida bajo la forma de una sociedad anónima cuyo capital pertenece a las municipalidades, pero también porque realiza, como actividad principal, la prestación de servicios comerciales e industriales.  En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-246-2001 del 17 de setiembre del 2001, C-018-2002 del 16 de enero del 2002 y C-158-2020 del 30 de abril del 2020, entre otros.

 

          Según el Clasificador Institucional del Sector Público, emitido mediante el decreto n.° 38544 del 23 de mayo del 2014, y al cual hace referencia el artículo 1° transcrito del Reglamento al Título IV de la ley n.° 9635, la ESPH es una empresa pública no financiera, clasificada con el código 1.1.2.2.100.000, por lo que forma parte del sector público no financiero al que se refiere el artículo 5 de la ley n.° 9635.  Ante esa situación, a la ESPH sí le es aplicable, en principio, el Título IV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, en particular, las disposiciones atinentes a la Regla Fiscal, que son las que aquí interesan.

 

          El hecho de que el parámetro para fijar la regla fiscal sea el crecimiento del gasto corriente del Gobierno central en relación con el promedio de crecimiento del PIB nominal, no significa que dicha regla no sea aplicable a todo el sector público no financiero.  Por el contrario, la intención de la Regla Fiscal es abarcar la totalidad del sector público no financiero −con algunas excepciones que más adelante mencionaremos− con la finalidad de evitar riesgos fiscales para el Gobierno central. 

 

          Esta Procuraduría analizó en su momento el proyecto de ley n.° 19952 denominado “Responsabilidad Fiscal de la República”, que contemplaba disposiciones muy similares a las contenidas en el Título IV de la ley n.° 9635.   En esa oportunidad se hizo referencia a las razones que justificaron aplicar la regla fiscal a todo el sector público no financiero, a pesar de que el parámetro para establecerla se basa en el crecimiento del gasto corriente del Gobierno central:

         

“Ni en el establecimiento de la regla fiscal ni en la definición de los parámetros de deuda se toma en cuenta la deuda del resto del sector público no financiero. Afirma la Exposición de motivos del proyecto que esta deuda responde a inversión. No obstante, lo cual, ese sector resultaría concernido por la aplicación de la regla, ya que entidades no financieras pueden ser un “riesgo fiscal” para el Gobierno Central, por lo que el proyecto considera conveniente controlar el crecimiento del gasto corriente de las entidades que lo integran.

Lo anterior significa, entonces, que las entidades del sector público no financiero, independientemente del grado de autonomía que la Constitución o la ley les garantiza, estarán sujetas a ese límite de gasto. Límite que no estará referido a su relación deuda-PIB o gasto-PIB sino a la relación de la deuda del Gobierno Central-PIB, deuda que en caso de crecer implicará una mayor restricción al gasto corriente para esas entidades no financieras. Para que el gasto corriente de estas entidades pueda crecer al ritmo del PIB, se requeriría que el nivel de la deuda del Gobierno sea considerado como sostenible en el mediano y largo plazo.

Es decir, se establece un límite general, que no contempla la situación específica del ente de que se trate…

(…)

Notamos, por demás, que esos porcentajes se aplican con independencia del riesgo que presente una determinada entidad.”  (OJ-070-2017 del 26 de mayo de 2017, reiterada en el dictamen C-055-2021 del 25 de febrero del 2021).

            Con respecto al mismo tema de la aplicación de la Regla Fiscal a todo el sector público no financiero, la Sala Constitucional, en su resolución consultiva n.° 19511-2018 de las 21:45 horas del 23 de noviembre de 2018, indicó lo siguiente:

 

“Precisamente, el título IV “Responsabilidad Fiscal de la República” del proyecto de ley consultado desarrolla una política económica de gasto público, que, por su incidencia a nivel nacional en el manejo de las finanzas públicas, involucra la relación del gobierno central con el resto de los entes y órganos del sector público no financiero.

Según dispone el artículo 9 del proyecto consultado, esta regla fiscal consiste en fijar un límite al crecimiento del gasto corriente, sujeto a una proporción del promedio del crecimiento del PIB nominal y a la relación de deuda del Gobierno Central a PIB, lo que significa una regla de política económica que comprende al PANI. Sin embargo, por sí solo, esto no lesiona la Constitución Política, según se expone a continuación.

(…)

El Título IV del proyecto de ley consultado desarrolla una política económica de Estado que, por su incidencia nacional en el manejo de las finanzas públicas, involucra la relación del gobierno central con el resto de los entes y órganos del sector público no financiero. En ese marco, la Sala constata que, efectivamente, el numeral 5 somete también a la Caja Costarricense de Seguro Social a la aplicación de una regla fiscal, exceptuando lo relativo a los recursos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte y del Régimen No Contributivo que administra dicha institución.

Para iniciar el examen de este punto, la Sala enfatiza que el desarrollo de las actividades y el cumplimiento de los fines del Estado Central y, en general, de los entes de la Administración Pública no se encuentran desvinculados de las reglas presupuestarias contempladas en la Constitución Política. Con independencia del rango de autonomía de cada institución, nuestra Carta Magna es clara en comprender el principio de equilibrio presupuestario como un eje transversal del ordenamiento jurídico:

(…)

Ahora bien, las normas del proyecto en materia fiscal pretenden ajustar la economía nacional y el gasto público de toda la Administración Pública, sometiéndola a tales parámetros constitucionales. Esta pretensión, lejos de contrariar la Constitución, se encuentra en consonancia con sus preceptos.  Por este motivo, la disposición y eventual aplicación de medidas fiscales per se no implica una lesión a la autonomía de la CCSS, sino la concreción de los principios constitucionales de equilibrio presupuestario y de sano manejo de los recursos públicos que, merced a su naturaleza jurídica, irradian sobre todo el ordenamiento positivo y sirven como pauta hermenéutica, incluso respecto de la Constitución Política.”

 

          Ahora bien, al formar parte la ESPH de los entes del sector público no financiero a los cuales les es aplicable la Regla Fiscal y sus disposiciones, interesa determinar ahora si esa empresa está dentro de las excepciones a la aplicación de la Regla Fiscal.  Esas excepciones están reguladas en el artículo 6 de la ley n.° 9635, el cual establece:

 

“ARTÍCULO 6- Excepciones. Quedan exentas del ámbito de cobertura del presente título, las siguientes instituciones:

a) La Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), únicamente en lo que se refiere a los recursos del régimen de invalidez, vejez y muerte (IVM) y el régimen no contributivo que administra dicha institución.

b) Toda empresa pública que participe de forma directa en cualquier actividad abierta al régimen de competencia, pero solo en lo relativo a dicha actividad.  Esta norma dejará de aplicar cuando la empresa solicite un rescate financiero al Poder Ejecutivo o cuando su coeficiente deuda sobre activos sea superior al cincuenta por ciento (50%).

c) La Refinadora Costarricense de Petróleo (Recope) únicamente en lo que corresponde a la factura petrolera.

d) Las municipalidades y los concejos municipales de distrito del país. No obstante, el presente título será aplicable a aquellos recursos de los presupuestos de las municipalidades y concejos municipales de distrito, provenientes de transferencias realizadas por el Gobierno central.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 11 de la Ley para apoyar al contribuyente local, y reforzar la gestión financiera de las municipalidades, ante la emergencia nacional por la pandemia del covid-19, N° 9848 del 20 de mayo del 2020)

e) Los comités cantonales de deportes.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 11 de la Ley para apoyar al contribuyente local, y reforzar la gestión financiera de las municipalidades, ante la emergencia nacional por la pandemia del covid-19, N° 9848 del 20 de mayo del 2020)

f) El Instituto Nacional de las Mujeres (Inamu) y el Sistema 9-1-1, únicamente en lo que se refiere a los recursos dirigidos para el funcionamiento del Centro Operativo de Atención a la Violencia Intrafamiliar y Violencia contra las Mujeres (Coavifmu).

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 5° de la ley N° 10158 del 8 de marzo del 2022, "Consolidación del Centro Operativo de atención a la Violencia Intrafamiliar y la Violencia contra las Mujeres (COAVIFMU) y declaratoria de los servicios de atención de la violencia contra las mujeres como servicio esencial")

g) La Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (Japdeva), únicamente en lo que se refiere al gasto y las transferencias financiadas con los recursos provenientes de los cánones establecidos mediante el contrato de Concesión de la Terminal de Contenedores de Moín según sus artículos 11.14.2 Canon por explotación de la concesión (5%) y 11.14.3 Canon contribución para el desarrollo regional (2,5%). De igual forma quedarán exentos de la aplicación de la regla fiscal relativa a estos recursos los gastos que con ellos realicen las entidades receptoras. Queda prohibido el uso de estos fondos para gasto corriente. Estos fondos solamente podrán utilizarse en gastos de capital que respondan a planes regionales o municipales de desarrollo. Se permitirá el cofinanciamiento de obras con ministerios o instituciones públicas, así como en asociaciones público-privadas. Esos fondos no podrán utilizarse para la contratación de personal permanente o temporal por parte de ninguna entidad receptora. La violación de las limitaciones indicadas en este artículo implicará la inmediata suspensión del giro de cualquier monto de fondos pendientes y la devolución de todos los fondos que hayan sido mal aplicados. La Contraloría General de la República, o en su caso la Asamblea Legislativa, no aprobará ningún presupuesto ordinario ni extraordinario, si no contempla la devolución de la totalidad de los fondos mal utilizados. Las entidades receptoras deberán identificar el origen de estos fondos en sus presupuestos, informes de ejecución presupuestaria, liquidaciones presupuestarias, modificaciones y presupuestos extraordinarios, según los clasificadores del gasto vigentes en el sector público, por objeto de gasto y clasificación económica, a fin de no considerarlos para efectos de la verificación del cumplimiento de la regla fiscal, tanto a nivel de gasto presupuestario como de lo ejecutado, según corresponda.

(Así adicionado el inciso f) anterior por el artículo único de la ley N° 10157 del 8 de marzo del 2022)

(Así modificada la numeración del inciso anterior por el artículo 5° de la ley N° 10158 del 8 de marzo del 2022, "Consolidación del Centro Operativo de atención a la Violencia Intrafamiliar y la Violencia contra las Mujeres (COAVIFMU) y declaratoria de los servicios de atención de la violencia contra las mujeres como servicio esencial", que lo traspasó del antiguo inciso f) al g))”.  (El subrayado no es del original).

 

            Con fundamento en lo expuesto hasta aquí, y tomando en cuenta la excepción a la que se refiere el inciso b), del artículo recién transcrito, es posible afirmar que la ESPH, por ser una empresa pública que pertenece al sector público no financiero, está sujeta a la Regla Fiscal, salvo en lo referente a las actividades abiertas al régimen de competencia, salvedad que no aplica en caso de que haya solicitado un rescate financiero al Poder Ejecutivo, o cuando su coeficiente de deuda sobre activos sea superior al 50%.

 

 

II.- SOBRE LA APLICACIÓN A LA ESPH DE LAS MEDIDAS CONTEMPLADAS EN EL ARTÍCULO 13 DE LA LEY N.° 9635      

 

          Se nos consulta, concretamente, si el artículo 13 de la ley n.° 9635 es aplicable a la ESPH.  Ese artículo regula las medidas extraordinarias que deben adoptar los órganos y entes del sector público no financiero cuando la deuda del Gobierno central, al cierre del ejercicio presupuestario anterior al año de aplicación de la Regla Fiscal, sea igual o mayor al sesenta por ciento (60%) del PIB, en los términos previstos en el artículo 11, inciso d), de la ley n.° 9635.  El artículo 13 mencionado dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 13- Medidas extraordinarias. En el caso de que se apliquen las condiciones del escenario d) del artículo 11 de la presente ley, se adoptarán las siguientes medidas extraordinarias:

a) No se ajustarán por ningún concepto las pensiones, excepto en lo que corresponde a costo de vida.

b) El Gobierno central no suscribirá préstamos o créditos, salvo aquellos que sean un paliativo para la deuda pública o estén destinados a ser utilizados en gastos de capital.

c) No se realizarán incrementos por costo de vida en el salario base, ni en los demás incentivos salariales, los cuales no podrán ser reconocidos durante la duración de la medida o de forma retroactiva, salvo para lo relacionado con el cálculo para determinar las prestaciones legales, jubilaciones y la anualidad del funcionario.

En este escenario tampoco se realizará ningún aumento a la remuneración de los diputados y las diputadas de la República.

(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 2° de la Ley para congelar las remuneraciones de diputados y diputadas en el escenario de alta deuda pública, N° 9987 del 31 de mayo del 2021)

d) El Poder Ejecutivo no podrá efectuar rescates financieros, otorgar subsidios de ningún tipo, así como realizar cualquier otro movimiento que implique una erogación de recursos públicos, a los sectores productivos, salvo en aquellos casos en que la Asamblea Legislativa, mediante ley, declare la procedencia del rescate financiero, ayuda o subsidio a favor de estos.”

 

            Luego del análisis de la norma anterior, y tomando en cuenta lo expuesto en el primer apartado de este dictamen, es criterio de esta Procuraduría que las medidas extraordinarias contempladas en el artículo 13 de la ley n.° 9635 sí son aplicables a la ESPH cuando la deuda del Gobierno central, al cierre del ejercicio presupuestario anterior al año de aplicación de la regla fiscal, sea igual o mayor al sesenta por ciento (60%) del PIB, salvo en lo relativo a las actividades abiertas al régimen de competencia, pero solo en lo relativo a esas actividades.

 

            También le son aplicables esas medidas extraordinarias, aun a las actividades abiertas al régimen de competencia, cuando la empresa solicite un rescate financiero al Poder Ejecutivo, o cuando su coeficiente de deuda sobre activos sea superior al cincuenta por ciento (50%).

 

          Cabe señalar, finalmente, que no es admisible la tesis expuesta en el criterio legal que se adjuntó a la consulta en el sentido de que el Título IV de la ley n.° 9635 no le es aplicable a la ESPH por ser una empresa de capital municipal y no una empresa del Estado.  Ese argumento es válido en lo referente al Título III de dicha ley, denominado “Modificación de la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957”; pero no lo es en relación con su Título IV, denominado “Responsabilidad Fiscal de la República”, pues cada uno de esos Títulos tiene regulaciones específicas en cuanto a su ámbito de aplicación. 

 

III.- CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

            1.- La ESPH, por ser una empresa pública que pertenece al sector público no financiero, está sujeta a la Regla Fiscal, salvo en lo referente a las actividades abiertas al régimen de competencia, salvedad que no aplica en caso de que haya solicitado un rescate financiero al Poder Ejecutivo, o cuando su coeficiente de deuda sobre activos sea superior al 50%.

 

            2.- Las medidas extraordinarias contempladas en el artículo 13 de la ley n.° 9635 sí son aplicables a la ESPH cuando la deuda del Gobierno central, al cierre del ejercicio presupuestario anterior al año de aplicación de la regla fiscal, sea igual o mayor al sesenta por ciento (60%) del PIB, salvo en lo relativo a las actividades abiertas al régimen de competencia, pero solo en lo relativo a esas actividades.

 

            3.- También le son aplicables esas medidas extraordinarias, aun a las actividades abiertas al régimen de competencia, cuando la empresa solicite un rescate financiero al Poder Ejecutivo, o cuando su coeficiente de deuda sobre activos sea superior al cincuenta por ciento (50%).

 

Cordialmente;

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/hsc