15 de julio de 2022

PGR-OJ-096-2022

 

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Jefe de Área

Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

 

Estimada Señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos a su oficio no. AL-CPAS-0057-2022 de 8 de febrero de 2022, por medio del cual requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 22709, denominado “Amnistía para el Ordenamiento de Pozos y Fuentes Captadas Superficiales no Inscritas y Otorgamiento de Concesiones para el Aprovechamiento del Recurso Hídrico en Actividades de Producción Agropecuaria”, cuyo texto base fue publicado en La Gaceta no. 200 de 18 de octubre de 2021.

 

1. Carácter de este pronunciamiento.

 

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

 

Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

 

            Pese a lo anterior, y dado que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, o, en este caso, de proyectos de reforma constitucional, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley o de reforma constitucional, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor de la Asamblea Legislativa. 

 

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

 

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

           

            En virtud de que en la página web de la Asamblea Legislativa consta un texto sustitutivo del proyecto de ley, nos referiremos a esa última versión, y no al texto base que originalmente fue consultado.

 

            Para rendir nuestro criterio, consideramos oportuno realizar un comentario general en cuanto al recurso hídrico y el tema de las concesiones para su aprovechamiento y los principios que rigen la materia ambiental, para, por último, exponer varias observaciones y recomendaciones sobre el texto de la iniciativa.

 

            A. El agua como dominio público y las concesiones para su aprovechamiento.

 

            En el texto base del proyecto se expone como principal razón que motiva la iniciativa, la necesidad de establecer una amnistía que permita regularizar -en el sector agropecuario- todos aquellos pozos que fueron perforados de manera irregular sin cumplir con los requisitos correspondientes, a efectos de que sus propietarios puedan obtener una concesión de aprovechamiento del recurso hídrico, continuar explotando el recurso, y, así, colocar los productos nacionales en mercados internacionales.

 

Asimismo, la iniciativa se justifica en la necesidad de que las autoridades puedan identificar con claridad dónde están los pozos y cuáles son los niveles reales de explotación del recurso hídrico y su disponibilidad para asegurar la sostenibilidad del acceso para consumo humano y para la actividad productiva que permita el desarrollo socioeconómico de zonas agrícolas.

 

Además de lo anterior, el proyecto incluye la posibilidad de que el interesado pueda acogerse a la amnistía para obtener concesiones de aprovechamiento respecto de aguas superficiales que estén siendo explotadas sin autorización.

Ante ello, debe decirse que, la pertinencia de una concesión para el aprovechamiento de aguas, obedece a la naturaleza de bien demanial del recurso hídrico. En nuestro ordenamiento jurídico, el carácter demanial del recurso hídrico, se encuentra ampliamente definido en varias normas, incluida la Constitución Política.

 

Propiamente, el artículo 50 de la Constitución Política, recientemente reformado, estipula que:

 

“Toda persona tiene el derecho humano, básico e irrenunciable de acceso al agua potable, como bien esencial para la vida. El agua es un bien de la nación, indispensable para proteger tal derecho humano. Su uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación se regirá por lo que establezca la ley que se creará para estos efectos y tendrá prioridad el abastecimiento de agua potable para consumo de las personas y las poblaciones.”

 

La Ley Orgánica del Ambiente (no. 7554 del 04 de octubre de 1995), es acorde a lo dispuesto en la Constitución Política al señalar, en su artículo 50, que el agua es de dominio público.

 

El Código de Minería (Ley no. 6797 del 04 de octubre de 1982), en su artículo 4°, haciendo eco de lo dispuesto en el artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política, contempla que las fuentes y aguas minerales y las aguas subterráneas y superficiales, se reservan para el Estado y sólo podrán ser explotados por éste, por particulares de acuerdo con la ley o mediante una concesión especial otorgada por tiempo limitado con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa.

 

El recurso hídrico, por tratarse de un recurso natural dentro del régimen de demanialidad, demanda respecto del Estado acciones tendientes no solamente para su protección, sino también, para su conservación a través de un uso racional que asegure un uso y aprovechamiento adecuado por parte de todos los habitantes.

 

Propiamente sobre la demanialidad del recurso hídrico y la regulación sobre su aprovechamiento, esta Procuraduría, mediante dictamen no. C-218-2017 de 22 de setiembre de 2017, indicó:

 

“2. El agua como bien demanial escaso y la priorización en sus tipos de aprovechamiento

El otro rasgo fundamental que caracteriza jurídicamente al recurso hídrico es su demanialidad, como así también lo puso de manifiesto la Sala Constitucional en la resolución n.°2012-08892, de las 16:03 horas del 27 de junio del 2012:

«VIII. Sobre la relevancia constitucional y el régimen de protección a las aguas subterráneas. Conforme quedó consignado en la sentencia número 2004-01923, la protección a los mantos acuíferos o aguas subterráneas es fundamental para la preservación de la vida y de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. (…) donde se reiteró que el régimen patrio de los bienes de dominio público, como el agua, los coloca fuera del comercio de los hombres y, por ello, los permisos para su explotación son siempre precarios y unilateralmente revocables por parte de la Administración cuando se justifique por razones de necesidad o interés general. Adicionalmente se indicó que, tratándose de la protección de los recursos naturales, el Estado tiene plena obligación de imponer limitaciones a la propiedad privada y regular las condiciones para el uso y protección de los bienes de dominio público, incluida por supuesto el agua, por lo que el ejercicio de ese deber estatal resulta absolutamente compatible con el derecho a la propiedad privada, estatuido en el numeral 45 de la Constitución Política. Esta obligación de salvaguardia de la aguas subterráneas irradia a lo largo de todo el territorio nacional, toda vez que la contaminación pone en peligro no solo a los mantos más vulnerables, los acuíferos superficiales separados de la superficie por una capa de suelo delgada y permeable; sino también a los volcánicos o figurados, cuyas áreas de recarga pueden verse amenazadas por actividades antrópicas como la deforestación, urbanización descontrolada y actividades agropecuarias intensivas y extensivas que conllevan el uso de plaguicidas y agroquímicos.» (El subrayado no es del original).

Tal como lo destaca la resolución anterior, la calificación del recurso hídrico como dominio público está contemplada en distintas leyes, iniciando con la Ley de Aguas (n.°276 del 27 de agosto de 1942), en sus artículos 1, 2 y 3; el Código de Minería (Ley n.° 6797 del 4 de octubre de 1982), cuyo artículo 4 dispone que: “las fuentes y aguas minerales y las aguas subterráneas y superficiales, se reservan para el Estado”; y la Ley Orgánica del Ambiente (n.°7554 del 4 de octubre de 1995), cuyo artículo 50 establece con toda rotundidad: “El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social.

En coherencia con esa afirmación que hace la Ley Orgánica del Ambiente, la doctrina destaca que el interés público está detrás de toda reserva demanial y en el contexto de esa regla general, el régimen de usos de cada bien es la interpretación precisa de la mejor satisfacción de los intereses públicos ante las distintas circunstancias tenidas en cuenta por el legislador.” (Se añade negrita)

 

              En dicho criterio se reiteró que el aprovechamiento especial del recurso hídrico queda sujeto a la intervención de la Administración que se concreta a través de la planificación hídrica y la concesión administrativa, como técnicas para garantizar su protección y uso racional.

 

              Propiamente, sobre el aprovechamiento del recurso hídrico, atendiendo a su naturaleza demanial, el artículo 17 de la Ley de Aguas establece que se requiere una autorización para el aprovechamiento de las aguas públicas, la cual, la concederá el Ministerio del Ambiente y Energía, institución a la cual corresponde disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno o vigilancia sobre las aguas de dominio público.

 

            Ahora bien, sobre el otorgamiento de amnistías para regularización de pozos sin inscribir, ya mediante Decretos Ejecutivos no. 30387-MINAE-MAG de 29 de abril de 2002, no. 35882-MINAET de 07 de abril de 2010 y no. 41851 MP-MINAE-MAG de 18 de julio de 2019, se otorgó por parte del Poder Ejecutivo períodos de gracia, para que aquellas personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que estuvieran explotando un pozo perforado sin autorización y no inscrito, procedieran -previo cumplimiento de requisitos- con la inscripción del pozo y la solicitud de la concesión de aprovechamiento de aguas.

 

            Los plazos otorgados por esos Decretos Ejecutivos ya transcurrieron, y, por tanto, el procedimiento que rige actualmente y al que debe someterse cualquier interesado en perforar y explotar un pozo, es el establecido en el actual Reglamento para la perforación de pozos y aprovechamiento de aguas subterráneas (Decreto Ejecutivo no. 43053-MINAE de 22 de abril de 2021) el cual, regula lo concerniente a los requisitos y el trámite previos a la perforación del pozo.

 

            Es importante señalar que, en razón de que actualmente no se encuentra vigente ninguna de las amnistías indicadas, no existe ninguna habilitación para la inscripción de pozos sin número y, en consecuencia, lo único que permite la norma habilitante -Decreto Ejecutivo no. 43053-MINAE- es la presentación de requisitos para la autorización de perforación de un pozo y la posterior solicitud para el otorgamiento de la concesión de aprovechamiento de aguas.

 

            Por su parte, para obtener una concesión para aprovechamiento de aguas superficiales, la Ley de Aguas, en sus artículos 17 a 29, regula todo lo concerniente a la solicitud, tramitación y otorgamiento de dicha autorización. En concordancia con dicho articulado, el numeral 41 inciso h) del Reglamento Orgánico del Ministerio de Ambiente y Energía (Decreto Ejecutivo no. 35669 del 4 de diciembre de 2009) establece que -entre muchas otras-, será competencia de la Dirección de Agua del MINAE admitir, tramitar y emitir las recomendaciones al Ministro sobre solicitudes de concesión de aprovechamientos de aguas. 

 

            B.  Observaciones sobre el proyecto de ley.

 

            De la exposición de motivos del proyecto de ley, se extrae que su objeto es establecer una amnistía para registrar e inscribir las fuentes superficiales captadas que no cuenten con la concesión de aprovechamiento y los pozos que, a la fecha de su entrada en vigor, no se encuentren registrados ante la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía y que, por consiguiente, tampoco cuenten con una concesión para utilizar el recurso hídrico en las actividades de producción agropecuaria.

 

Se indica que pueden acogerse a dicha amnistía, todos los propietarios de bienes inmuebles en cualquier parte del territorio nacional que tengan una o más fuentes superficiales y subterráneas no inscritas, siempre que se encuentren destinados a actividades de producción agropecuaria.

 

            De la lectura del proyecto, no se encuentra ninguna disposición tendiente a limitar la autorización de la inscripción de pozos. Al no fijarse ningún tipo de requisito o condición que deba cumplir el pozo ya perforado, su inscripción sería automática, sin importar su ubicación y características. Es decir, sin importar la posible afectación del pozo al recurso hídrico, éste podrá ser inscrito con la simple presentación de una solicitud.

 

De tal forma, es recomendable que en el proyecto se indique que la autorización de la inscripción del pozo quedará sujeta a que se cumplan las disposiciones de la normativa vigente en cuanto a la ubicación de los pozos, tendientes a garantizar la explotación racional del recurso hídrico.

 

En ese sentido, tómese en cuenta que el Reglamento para la perforación de pozos y aprovechamiento de aguas subterráneas, contempla limitaciones para la perforación de pozos en acuíferos que tengan una situación especial, áreas de protección de corrientes y nacientes, áreas de interferencia con otros pozos o cuerpos de agua, retiro operacional del pozo, áreas con riesgo de intrusión salina, entre otras (artículos 15, 16, 34, 35).

 

Lo mismo sucede con los aprovechamientos de aguas superficiales que se estén llevando a cabo ilegítimamente y que se pretendan inscribir, pues no se establece ningún tipo de requisito sobre la ubicación, tipo de fuente, características de la toma, etc.

 

La inscripción automática de esos aprovechamientos, sin cumplir con ningún requisito previo tendiente a determinar que no se generará una afectación al recurso hídrico y que se trata de un aprovechamiento racional, resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 50 Constitucional, a los principios preventivo, precautorio, de objetivación de la tutela ambiental, razonabilidad y de uso racional de los recursos naturales.

 

En cuanto al principio de objetivación de la tutela ambiental se ha entendido que:

“…se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con la actuación de la Administración como de las disposiciones de carácter general –legales y reglamentarias-, de donde se deriva la exigencia de la «vinculación a la ciencia y a la técnica», elemento que le da un sustento técnico-científico a las decisiones de la Administración en esta materia, y en tal virtud, limitan y condicionan la discrecionalidad de la Administración en su actuación -en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública-. (Voto no. 2063-2007. Se añade la negrita).

 

Efectivamente, sobre el principio precautorio, la Sala Constitucional ha señalado que:

 

“Principio precautorio o "principio de la evitación prudente", concepto desarrollado en sentencias número 2806-98, 2003-06322, 2004-1923 y 2005-12039 de este Tribunal, que se sustenta en el artículo 15 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, que alude a la necesaria acción y efecto de prevenir anticipadamente los posibles daños en los elementos integrantes del ambiente; con lo cual, se propugna por la implementación de acciones tendentes a la debida protección, conservación y adecuada gestión de los recursos, esto es, la adopción de todas las medidas técnicas u operativas para evitar, prevenir o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible –o una duda objetiva al respecto–, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate; por cuanto la coacción posterior resulta ineficaz en esta materia, dado que, en la mayoría de los casos, los efectos biológicos son irreversibles, donde la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente.” (Voto no. 2063-2007).

 

El principio preventivo, recogido en el artículo 15 de la Declaración de Río y en el artículo 11 de la Ley de Biodiversidad, exige la adopción por parte de los poderes públicos de aquellas medidas destinadas a evitar, mitigar o corregir los efectos adversos para el ambiente que generan las actividades o acciones humanas, y que  “cuando se tiene suficiente certeza en cuanto a los riesgos o la probabilidad de ocurrencia de una situación de impacto ambiental, el Estado debe tomar las medidas necesarias para evitar que se consuma el daño o para menguar de la mejor forma posible los perjuicios derivados de la misma.” (Voto no. 16838-2018).

 

            Entonces, conforme con esos principios, las decisiones de la administración se encuentran vinculadas a la ciencia y a la técnica, por lo que, la autorización de una actividad, obra o proyecto no podría autorizarse sin determinarse cuál será la afectación que generará en el ambiente.

 

            Sobre el principio de razonabilidad, en relación con el principio de uso racional de los recursos, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“es necesario aclarar que, según la jurisprudencia de esta Sala, el derecho al ambiente no puede ceder ante consideraciones de índole económico, por tratarse de un derecho no patrimonial y de indudable importancia no solo para los habitantes del país actualmente, sino también para los sucesivos (véase la sentencia número 1887-1995 de las 09:15 horas del 07 de abril de 1995).

Igualmente, en este principio también encontramos relación con el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad y el derecho al ambiente, ya que, la exigencia del uso racional de los recursos naturales está directamente vinculada con un parámetro de constitucionalidad de la conducta –administrativa y de los particulares– y de la normativa que rige la materia, como lo es la razonabilidad –según desarrollo de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, por ejemplo véase la sentencia número 2410-2007 de las 10:15 horas del 21 de febrero de 2007- en tanto su finalidad es tender a la sostenibilidad del uso de los recursos naturales y de los elementos que conforman el ambiente, a través de su “uso adecuado”; y en virtud de los cuales, como se mencionó, queda claro que la protección al ambiente debe encaminarse a la utilización adecuada e inteligente de sus elementos y en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicos y de orden político, para con ello salvaguardar el patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes y futuras.

En síntesis, la Administración debe propiciar un uso sustentable de los recursos naturales, logrando con ello que el país pueda desarrollarse económicamente, sin comprometer la integridad del medio ambiente ni el patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes y futuras, así como tampoco ceder ante consideraciones de índole económico.” (Voto no. 17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019. Se añade la negrita).

           

Y es que, además de lo anterior, nótese que, en el artículo 3° del proyecto se dispone que la concesión de aprovechamiento de aguas, tanto para las fuentes superficiales, como para los pozos, se otorgará con la sola inscripción de dichas fuentes, en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 3- INSCRIPCIÓN DE FUENTES

Todos los pozos perforados con maquinaria o equipo especializado que, a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, no cuenten con los permisos respectivos serán inscritos en el Registro Nacional de Concesiones que administra la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía y, de manera concomitante, se les otorgará la concesión para el aprovechamiento de agua.

Todas las fuentes superficiales y subterráneas destinados a actividades de producción agropecuaria que, a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, que no cuenten con los permisos respectivos, serán inscritos en el Registro Nacional de Concesiones que administra la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía y, de manera concomitante, para el caso de actividades de producción agropecuaria se les otorgará la concesión para el aprovechamiento de agua.” (Se añade negrita)

 

De lo anterior se desprende que, quien se acoja a la amnistía, podrá obtener la concesión de aprovechamiento de aguas de manera automática y sin cumplir con requisitos previos.

 

Debe tenerse claro que la inscripción de un pozo y el otorgamiento de una concesión implican trámites y procedimientos diferentes, y, el otorgamiento conjunto de ambas autorizaciones sin el cumplimiento de requisitos previos, podría reñir con los artículos 7 y 17 de la Ley de Aguas, y, como ya se dijo, violentar el artículo 50 de la Constitución Política y, principios constitucionales en materia ambiental, como el preventivo, precautorio, de objetivación de la tutela ambiental, razonabilidad y de uso racional de los recursos naturales.

 

Propiamente, sobre el principio precautorio en relación con la protección de las aguas subterráneas, la Sala Constitucional mediante voto no. 1923-2004 de las 14 horas 55 minutos de 25 febrero 2004, resolvió:

 

“XV.- PRINCIPIO PRECAUTORIO DEL DERECHO AMBIENTAL Y PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. (…)  Para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las regla unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura de las aguas subterráneas pasa por proteger el recurso antes de su contaminación o degradación.”        

 

Al respecto, el legislador, a través de los artículos 7 y 17 de la Ley de Aguas y demás normativa que le complementa, contempló la figura de la concesión de aprovechamiento de aguas, como un mecanismo para regular su uso racional, justo y equitativo. Asimismo, la concesión tiene como fin proteger el recurso hídrico, por tratarse de recursos naturales afectos al régimen patrio de los bienes de dominio público de naturaleza vulnerable, agotable y sujetos a un deterioro irreversible.

 

En lo particular, sobre la protección y el uso racional de las aguas subterráneas, la Sala Constitucional, en sentencia no. 1923-2004 antes citada, reconoció la facultad de la Administración de tomar las medidas administrativas pertinentes -como restricciones y controles sobre los múltiples usos o aprovechamientos de agua- para evitar el agotamiento o deterioro irreversible del recurso hídrico, justificadas en el interés público que supone ese recurso.

 

En relación con la concesión de aguas, como medio de aprovechamiento del recurso hídrico, la Sala Constitucional también ha resuelto que, por tratarse de un bien de dominio público, dicha autorización, podrá otorgarse por el Ministerio de Ambiente y Energía, previa valoración de oportunidad y conveniencia. (Voto no. 16513-2005 de las 20 horas 4 minutos de 29 de noviembre de 2005). Al respecto indicó:

 

“Bajo la misma línea el artículo 50 de la Ley Orgánica del Ambiente indica:

"El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social".

Debido a la naturaleza pública del agua, la titularidad que ostenta el Estado se ejerce a través del Ministerio de Ambiente y Energía según lo establece el artículo 17 de la Ley de Aguas:

"Es necesaria autorización para el aprovechamiento de las aguas públicas, especialmente dedicadas a empresas de interés público o privado. Esa autorización la concederá el Ministerio del Ambiente y Energía en la forma que se prescribe en la presente ley, institución a la cual corresponde disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno o vigilancia sobre las aguas de dominio público, conforme a la ley N° 258 de 18 de agosto de 1941…"

IV.- De lo artículos trascritos se desprende entonces que el agua es un bien de dominio público respecto del que se pueden otorgar autorizaciones para su aprovechamiento, siendo precisamente el Ministerio de Ambiente y Energía el llamado a conceder tales autorizaciones, previa valorización de la oportunidad y conveniencia de su otorgamiento en un procedimiento de concesión de aprovechamiento de aguas; procedimiento que se justifica debido a la naturaleza vital y necesaria del agua para el óptimo desarrollo de la humanidad y porque se trata de un bien escaso lo que incrementa su valor económico y social. El procedimiento de concesión de aprovechamiento de aguas se encuentra establecido en la Ley de Aguas y el mismo debe ser seguido a cabalidad porque establece una serie de requisitos que pretenden, en última instancia, proteger ese recurso y el ambiente en general.” (Se añade negrita)

 

La Sala Constitucional, en la sentencia de cita, fue enfática en señalar que el procedimiento de concesión de aprovechamiento de aguas, que se encuentra establecido en la Ley de Aguas, debe ser seguido a cabalidad, habida cuenta de que establece una serie de requisitos cuyo fin es la protección del recurso hídrico y el medio ambiente.

 

De todo lo anterior,  se considera que en los términos en que se pretende el otorgamiento de la concesión de aprovechamiento de aguas respecto de pozos ya perforados y, fuentes superficiales ya captadas, es decir, de manera concomitante a la inscripción de éstos y sin cumplir con los requisitos previos que requiera la Dirección de Aguas del MINAE,  así como toda la normativa que lo sustenta para llevar a cabo una valoración sobre la pertinencia de otorgar dicho aprovechamiento, puede representar un roce de constitucionalidad con el artículo 50 de la Constitución Política.

 

El artículo 50 estipula que el agua, además de ser un bien de la nación, su uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación, se regirá por lo que establezcan las leyes que se promulguen para tales efectos. Contempla, también que, en relación con el aprovechamiento del recurso hídrico, la prioridad es el abastecimiento para consumo humano de las personas y las poblaciones.

 

Siendo que, en la redacción propuesta, se contempla el otorgamiento concomitante de la concesión de aprovechamiento para uso agropecuario con la sola inscripción de los pozos o fuentes de agua captadas, se estaría inobservando la prioridad que establece el artículo 50 de la Constitución Política, así como el orden de preferencia establecido en el artículo 27 de la Ley de Aguas, toda vez que, el otorgamiento de dicha concesión no se supedita al cumplimiento de ningún requisito previo, sino que, se otorga de manera concomitante con la inscripción del pozo, por sobre cualquier otro uso o consumo.

 

Uno de los requisitos previos más importantes que se estaría omitiendo con este otorgamiento concomitante, es la evaluación de impacto ambiental. Al respecto, recuérdese que el Anexo 2 del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto Ejecutivo 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC del 24 de mayo del 2004), en su punto 41, contempla que la actividad de captación, depuración y distribución de aguas subterráneas y superficiales, requiere de evaluación de impacto ambiental.

 

Lo anterior, fue reafirmado por la Sala Constitucional en el voto no. 2019-2009 de las 14 horas 55 minutos de 11 de febrero de 2009, mediante el cual se dispuso volver a incorporar el aprovechamiento de aguas subterráneas y superficiales, como una actividad que requiere de evaluación de impacto ambiental previa.

 

Bajo esa misma línea, se considera importante tomar en cuenta lo señalado por los artículos 7° y 39 del Reglamento para la perforación de pozos y aprovechamiento de aguas subterráneas, en cuanto a que el permiso de perforación del pozo no confiere el derecho de explotación del recurso hídrico y que, una vez cumplidos todos los requisitos para la perforación por parte del solicitante, corresponderá al jerarca del MINAE la autorización del aprovechamiento de aguas, mediante la concesión que dispone el artículo 17 de la Ley de Aguas.

 

Para efectos del proyecto de ley objeto de estudio, el permiso de perforación que contempla el Reglamento para la perforación de pozos y aprovechamiento de aguas subterráneas, equivale a la inscripción del pozo perforado de manera irregular que se pretende con la amnistía. Por lo cual, consideramos que la inscripción de los pozos mediante la amnistía, debería sujetarse -en los mismos términos que lo contempla el artículo 7° del Reglamento de cita- a lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley de Aguas.

 

En los mismos términos en que así lo contempla la normativa indicada, consideramos necesario que, cualquier amnistía que se pretenda para la inscripción de pozos ya perforados de forma irregular o fuentes superficiales captadas, debería, contrario a lo que se pretende con el proyecto sometido a consulta, establecer con claridad que la inscripción del pozo y/o fuente superficial ya captada, no confiere el derecho de explotación del recurso hídrico.

 

Así lo ha resuelto la Sala Constitucional:

 

“…La única actividad que eventualmente podría provocar tales daños sería la puesta en funcionamiento del acueducto, es decir, la extracción de agua de los pozos en cuestión, pero dicha actividad requiere de una concesión que debe ser aprobada por el Departamento de Aguas del Instituto Meteorológico Nacional, y que no se obtiene automáticamente por el simple hecho de contar con permisos para la perforación y la construcción del acueducto.” (Voto no. 5219-2001 de las 10:15 horas del 15 de junio de 2001) (Se añade negrita)

 

El objeto del proyecto, según se desprende de la redacción del artículo 1°, es establecer una amnistía para registrar e inscribir las fuentes captadas superficiales y los pozos que, a la fecha de su entrada en vigor, no se encuentren registrados ante la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía y que, por consiguiente, no cuenten con una concesión para utilizar el recurso hídrico en las actividades de producción agropecuaria.

 

            Otorgar la concesión de aprovechamiento de aguas de manera concomitante a la inscripción del pozo o de las fuentes superficiales -para uso agrícola-, implicaría desatender todos los requisitos necesarios para realizar una valoración previa sobre la procedencia o no de una concesión de aprovechamiento, dejando en desprotección el recurso hídrico.

Se sugiere, por tanto, modificar el proyecto con el fin de que éste se limite, únicamente, a otorgar una amnistía para la inscripción de pozos y fuentes superficiales y, reservar el otorgamiento de la concesión de aguas, para el trámite ordinario que realiza actualmente la Dirección de Aguas en atención a sus competencias, condicionado al cumplimiento previo de todos los requisitos establecidos en las normas de rigor, incluida la evaluación de impacto ambiental.

 

Por otra parte, en el artículo 5° del proyecto se dispone que, una vez inscrito el pozo, se otorgue una audiencia al Servicio Nacional Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) o al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), para mejor resolver.

 

En relación con la audiencia que se confiere a dichas instituciones, se sugiere valorar sustituir la frase “para mejor resolver”, a efecto de que se contemple, en su lugar, la rendición de un informe vinculante por parte de dichas instituciones, cuyo acatamiento sea obligatorio.

 

            La Sala Constitucional ha sido enfática en reconocer la importancia del SENARA como aquella institución que tiene el deber de procurar un aprovechamiento óptimo y justo del recurso hídrico, sobre todo en las actividades de riego, respecto de la cual se pretende el proyecto de ley sometido a consulta.

 

En palabras de la Sala Constitucional:

 

“La Sala advierte que esta precisión sitúa al SENARA en una posición particularmente relevante en cuanto a la gestión del recurso hídrico nacional, lo cual resulta importante considerando la naturaleza eminentemente técnica de esta dependencia administrativa, posición que debe ser reforzada y ejercida mediante la necesaria y debida coordinación interinstitucional de las diferentes entidades involucradas –ICAA, SETENA, MAG, Municipalidades, entre otras-. En este sentido, pretender ejecutar proyectos de extracción y explotación del recurso hídrico sin la debida autorización y vinculación del SENARA, resulta ser violatorio de las previsiones normativas de protección al ambiente, pues se carecería de los insumos técnicos necesarios que dictaminen la disponibilidad y posibilidad de aprovechamiento de las aguas de dominio público.” (Voto no. 262-2009 14:30 horas de 14 de enero de 2009. Se añade negrita)

 

De igual forma, sobre la obligatoriedad de los dictámenes y criterios que emita el SENARA, la Sala Constitucional ha resuelto que “para el aprovechamiento de las aguas de dominio público, toda entidad pública –sin distingo- tiene la obligación de obtener del SENARA el permiso correspondiente, al punto que las decisiones que de manera fundamentada adopte el SENARA en cuanto a ello, serán definitivas y de acatamiento obligatorio”. (Voto no. 262-2009 14:30 horas de 14 de enero de 2009).

 

En mérito de lo anterior, se sugiere que la audiencia que se confiera al SENARA y al ICAA sea obligatoria y no “para mejor resolver”, requiriéndose la rendición de los informes vinculantes y de acatamiento obligatorio, según las competencias de cada institución.

 

En relación con el artículo 8°, se observa que en el texto del proyecto se dispone que una vez otorgado el registro y la concesión, el solicitante podrá mantener el aprovechamiento del agua para actividades de producción agropecuaria en las condiciones en las que viene haciéndolo y conforme con las necesidades y requerimientos agronómicos del cultivo.

 

Lo anterior resulta contrario a lo establecido en el artículo 21 de la Ley de Aguas, el cual estipula que, en la concesión de aprovechamiento de agua que se emita por parte de la autoridad competente, se determinará la cantidad en litros por segundo del agua concedida y, si fuese para riego, la extensión de terreno que haya de regarse, así como la clase de cultivos que deban servirse.

 

El proyecto de ley habilitaría al solicitante a continuar aprovechando el recurso hídrico en las condiciones en las que lo ha venido haciendo, sin tomar en consideración, si la cantidad de litros por segundo que ha venido utilizando, puede eventualmente comprometer o ha estado comprometiendo otras fuentes de abastecimiento o consumo humano. Lo cual, a su vez, puede resultar contrario al artículo 50 de la Constitución Política.

 

            El objeto de la concesión de aguas es, justamente, establecer y regular el aprovechamiento racional del recurso hídrico, a través de la planificación hídrica y la concesión administrativa, como técnicas para garantizar su protección y conservación y evitar así, su agotamiento irreversible. Es por ello que dicha potestad está reservada únicamente al Estado, a través de la figura de la concesión.

 

            Delegar, de manera directa al interesado, la determinación de la cantidad de agua que podrá seguir aprovechando, implica omitir las potestades de imperio que ostenta la Administración, toda vez que estarían prevaleciendo los intereses del solicitante, por sobre el interés público y la obligación del Estado de proteger el recurso hídrico, a través de la concesión de aprovechamiento y la determinación del caudal que técnicamente pueda otorgarse.

Por tal motivo, a través del artículo 21 de la Ley de Aguas, el legislador contempló que la determinación de la cantidad de litros por segundo a conceder para aprovechamiento -incluido el riego-, es resorte exclusivo de la Administración y no, del solicitante. Aunado a que, dicho artículo, contempla que, si se trata de riego, tal y como sucede con la iniciativa propuesta, debe tomarse en consideración dicho aspecto para efectos de la cantidad de agua a conceder.

 

El artículo 10 establece una suspensión de cualquier gestión administrativa de cierre definitivo de los pozos, mientras se resuelve la solicitud de la inscripción y el otorgamiento de la respectiva concesión. Pero, el inconveniente está, precisamente, en que no se establece ningún plazo dentro del cual el interesado deba presentar la solicitud de inscripción, con lo cual, pese a tratarse de un aprovechamiento irregular, el interesado podría seguir explotando el recurso ilimitada y permanentemente, sin ningún tipo de control. Lo anterior, complica aún más la intervención de la Administración Pública en los casos de sobreexplotación de cuencas y mantos acuíferos especialmente afectados.

 

Por último, pero por ello no menos importante, debe advertirse que la amnistía que se pretende con el proyecto consultado, no está sujeta a un plazo de vigencia.

 

La promulgación de una amnistía para la inscripción de pozos perforados de manera irregular y de fuentes superficiales captadas, así como otorgamiento concomitante de concesiones de aprovechamiento de agua en los términos en que se pretende con el proyecto y, sin sujeción a plazo alguno, fomentaría un aumento en la perforación de pozos de manera irregular y el consecuente aprovechamiento del recurso hídrico de forma indiscriminada. Ello, puesto que exime al interesado del cumplimiento de todos los requisitos necesarios para la perforación de un pozo y para la obtención de una concesión de aprovechamiento de aguas.

 

Al no estar sujeta la amnistía a un plazo, se estaría promoviendo la perforación ilegal de pozos y la captación ilegal de fuentes superficiales en cualquier momento de la vigencia de la ley, que podrían ser legitimados posteriormente, obviando todos los requisitos exigidos por la normativa vigente para garantizar el uso racional del recurso hídrico y para asegurar que su aprovechamiento no generará afectaciones negativas al ambiente.

 

 Revisado todo el proyecto de ley, puede advertirse que con su aprobación se estaría habilitando un procedimiento simplificado para obtener concesiones de aprovechamiento de agua paralelo al vigente, sin limitación alguna en cuanto a los requisitos y condiciones que deben cumplirse y sin limitación en cuanto al caudal que puede aprovecharse.

 

            Como ya se dijo, la inscripción de pozos y el otorgamiento de concesiones de aprovechamiento de agua sin cumplir con los requisitos previos tendientes a garantizar, técnicamente, el uso racional del recurso y la no afectación del ambiente, resulta contrario al artículo 50 Constitucional y a los principios precautorio, preventivo, de objetivación de la tutela ambiental, razonabilidad y de uso racional de los recursos.

 

            3. Conclusión.

 

Si bien la aprobación del proyecto de ley denominado “Amnistía para el Ordenamiento de Pozos y Fuentes Captadas Superficiales no Inscritas y Otorgamiento de Concesiones para el Aprovechamiento del Recurso Hídrico en Actividades de Producción Agropecuaria” -tramitado bajo el expediente legislativo número 22709-, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

 

De Usted, atentamente,

            Elizabeth León Rodríguez                       Viviana Castro Cerdas

            Procuradora                                             Abogada

 

 

 

ELR/VCC/ysb