15 de julio de 2022

PGR-OJ-097-2022

 

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio no.  AL-CPAS-176-2021 de 10 de agosto de 2021, por medio del cual se nos comunica que la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, requirió nuestro criterio sobre el texto sustitutivo (aprobado el 17 de noviembre de 2020) del proyecto de ley no. 21584, denominado “LEY PARA EL DESARROLLO SOCIAL MEDIANTE LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA METÁLICA.”

 

1. Carácter de este pronunciamiento.

 

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

 

            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

 

            Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

 

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

 

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

 

            En virtud de que en la página web de la Asamblea Legislativa consta un texto sustitutivo con fecha de 2 de marzo de 2022, este criterio se emite con respecto a esa última versión, y no con respecto al texto que fue consultado.    

 

            La Procuraduría se refirió a un texto sustitutivo anterior de este mismo proyecto de ley mediante la opinión jurídica no. OJ-131-2020 de 2 de setiembre de 2020. Y, por esa razón, con el fin de no ser reiterativos, expondremos nuestras observaciones sobre aspectos novedosos de la última versión del proyecto y sobre aquellos aspectos que, por su importancia, sea necesario reiterar.

 

            Uno de los puntos que debe reiterarse es que el proyecto de ley implicaría una disminución del nivel de protección o tutela ambiental vigente, pues plantea derogar el artículo 8 bis del Código de Minería, según el cual no es posible otorgar concesiones para actividades de exploración y explotación de minería metálica a cielo abierto en el territorio nacional, y, en su lugar, en el artículo 2°, avala el otorgamiento de concesiones para la explotación de minerales metálicos bajo la modalidad superficial en mediana o pequeña minería.

 

            Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Sala Constitucional se refirió a la prohibición de otorgar concesiones para minería metálica a cielo abierto que fue incluida al Código de Minería mediante la Ley 8904 del 1° de diciembre de 2010, en los siguientes términos:

 

“La razón por la cual el Legislador prohíbe la minería metálica a cielo abierto, es porque hay razones técnicas e información que evidencian que esta actividad representa un riesgo para la salud y el medio ambiente, así como también hay razones técnicas para sostener que esta actividad se podría desarrollar sin afectar la salud y el medio ambiente. En todo caso, corresponde al legislador, dentro del marco de la Constitución impulsar, a través de la legislación, una política ambiental y de utilización de los recursos naturales y del Estado. La normativa impugnada responde a una protección del ambiente y a la configuración de un modelo de desarrollo que el legislador estima más compatible con el ambiente, dentro del marco de la Constitución. En consecuencia, considera la Sala que hay razones objetivas que justifican el ejercicio de la potestad legislativa en este campo y que tornan razonable la distinción objetiva introducida en el régimen jurídico de la minería metálica a cielo abierto, por lo que la prohibición deviene en constitucional.

…del análisis de las normas impugnadas se observa, con meridiana claridad, que el legislador se fundó en suficientes razones técnicas, que la norma es general, abstracta y objetiva y que en ningún momento incurrió en alguna discriminación fundada en razones subjetivas que hicieran pensar mínimamente a este Tribunal que el verdadero motivo del legislador sea el perjuicio de las empresas que menciona el accionante. Por el contrario, la prohibición de la minería metálica a cielo abierto no parece ser una decisión antojadiza o arbitraria, responde a una preocupación objetiva y justificada de proteger el medio ambiente y aparece sustentada en la aplicación de los principios preventivo y precautorio, frente a una actividad calificada de riesgosa para el ambiente y la salud. En consecuencia, se rechaza la acción en relación con este alegato.

(…)

En consecuencia, estima la Sala que, tratándose de los propios bienes del Estado, afectos al dominio público, el legislador puede optar válidamente por la prohibición de explotación, máxime si, como en el presente caso, la medida responde a una política acorde al desarrollo y protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, contenido en el artículo 50 constitucional. La Ley 8904 se funda en un interés público constitucional: la protección del derecho a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de los habitantes. (Voto no. 1594-2013 de las 4 horas 1 minuto de 30 de enero de 2013).

           

            Entonces, teniendo en cuenta que la prohibición de la minería a cielo abierto en el país ha sido justificada técnicamente, con el fin de evitar la afectación al ambiente y a la salud por una actividad riesgosa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 50 Constitucional y conforme con los principios preventivo y precautorio, la reversión de esa medida requeriría la existencia de criterios técnicos que la respalden y que acrediten que no se generarán las afectaciones al ambiente y a la salud que se pretendieron evitar.

 

            Como ya lo hemos señalado en otras ocasiones, con base en los principios constitucionales de objetivación de la tutela ambiental, razonabilidad y proporcionalidad, y progresividad y no regresión, la constitucionalidad de cualquier modificación a un régimen de protección de algún recurso natural, que implique una reducción del nivel de protección que actualmente posee, depende de que existan criterios técnicos que la respalden o justifiquen.

 

            En ese sentido, sobre el principio de objetivación de la tutela ambiental, la Sala Constitucional ha señalado que:

 

“…se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con la actuación de la Administración como de las disposiciones de carácter general –legales y reglamentarias-, de donde se deriva la exigencia de la «vinculación a la ciencia y a la técnica», elemento que le da un sustento técnico-científico a las decisiones de la Administración en esta materia, y en tal virtud, limitan y condicionan la discrecionalidad de la Administración en su actuación -en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública-. De manera que en atención a los resultados que se deriven de esos estudios técnicos –tales como los estudios de impacto ambiental–, se evidencia un criterio técnico objetivo que denote, o la viabilidad ambiental del proyecto o la probabilidad de un evidente daño al ambiente, los recursos naturales o a la salud de las personas, circunstancia que obliga a establecer medidas de precaución o el rechazo del proyecto, obra o actividad propuestas. (Voto no. 2063-2007 de las 14 horas 40 minutos de 14 de febrero de 2007).

 

Y, sobre los otros dos principios señalados, se ha dispuesto:

 

“Principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El primero ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Asimismo, del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. Este principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección (véase la sentencia número 2012-13367 de las 11:33 horas del 21 de setiembre de 2012). De esta forma, encontramos relación entre el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad y el derecho al ambiente, pues, como ha indicado este Tribunal en la sentencia número 7294-1998, «el principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aun cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente.»

En síntesis, conforme a estos principios, está prohibido para el Estado tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales, en este caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.” (Voto no. 17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019. Se añade la negrita).

 

            Con base en lo anterior, la legitimidad constitucional de lo planteado por el proyecto depende de que exista una justificación técnica que respalde que, permitir el otorgamiento de concesiones para minería a cielo abierto en pequeña y mediana escala, no generará afectaciones al ambiente o a la salud.

 

            Lo mismo debe decirse en cuanto a la modificación que se plantea del artículo 8° del Código de Minería, pues se eliminaría la declaratoria de reserva minera congelada a favor del Estado de todas las áreas de los cantones de Abangares, Osa y Golfito, con potencial para la explotación de minería, y las limitaciones allí dispuestas para el otorgamiento de concesiones y permisos únicamente a trabajadores debidamente organizados en cooperativas dedicadas a la minería en pequeña escala para subsistencia familiar, artesanal y coligallero.

 

            Por otra parte, debe señalarse que el proyecto plantea una serie de regulaciones para fijar los procedimientos, deberes y requisitos para el otorgamiento de permisos y concesiones para la exploración y explotación de minerales metálicos y, en muchas de las disposiciones se remite a lo dispuesto por el Código de Minería, incluso, en el artículo 45 se dispone que dicho Código se aplicará de manera supletoria. De tal forma, se sugiere valorar si resulta más práctico reformar el Código de Minería para incluir las disposiciones pretendidas por el proyecto a ese cuerpo normativo y así evitar problemas futuros de interpretación y aplicación.

 

            En el artículo 4° del proyecto se dispone que “se prohíbe la exploración, explotación y el procesamiento de minerales metálicos en áreas declaradas parques nacionales, reservas biológicas, reservas forestales, y refugios estatales de vida silvestre.” No obstante, esa prohibición debería ser extensiva a los humedales, zonas protectoras y, en general, a todo el patrimonio natural del Estado.

 

            La Sala Constitucional, en reiteradas ocasiones, ha dispuesto que el patrimonio natural del Estado está conformado por dos componentes:

 

“a) Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, declaradas por Ley o Decreto Ejecutivo: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales (Ley Forestal 7575, arts. 1°, pfo. 2°, 3° inciso i; Ley Orgánica del Ambiente 7554, artículo 32; Ley de Biodiversidad N° 7788, arts. 22 y sigts. y 58; Ley del Servicio de Parques Nacionales N° 6084, artículo 3° incs. d y f, en relación con la Ley Orgánica del MINAE N° 7152 y su Reglamento; Ley de Conservación de la Vida Silvestre N° 7317, artículo 82, inciso a). b) Los demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata. Para la zona marítimo terrestre, la misma Ley 6043 (artículo 73) excluye de su ámbito las Áreas Silvestres Protegidas y las sujeta a su propia legislación. El resto de áreas boscosas y terrenos de aptitud forestal de los litorales, están también bajo la administración del Ministerio del Ambiente y se rigen por su normativa específica (Ley Forestal, artículo 13 y concordantes).” (Sala Constitucional voto no. 16975-2008 de las 14 horas 53 minutos de 12 de noviembre de 2008).

 

            En cuanto a las actividades que se pueden llevar a cabo en el patrimonio, el artículo 18 de la Ley Forestal establece:

 

“Artículo 18- Autorización de labores. En el patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, así como actividades necesarias para el aprovechamiento de agua para consumo humano, de conformidad con el artículo 18 bis de esta ley, una vez aprobadas por el ministro de Ambiente y Energía, quien definirá, cuando corresponda, la realización de evaluaciones del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley.

(Así reformado por el artículo 1° de la Ley para autorizar el aprovechamiento de agua para consumo humano y construcción de obras conexas en el Patrimonio Natural del Estado, N° 9590 del 3 de julio de 2018)”

 

            Con base en esa disposición, en el patrimonio natural del Estado solo pueden llevarse a cabo esas actividades y así lo ha avalado la Sala Constitucional (Votos nos. 12716-2012 de las 16 horas 1 minuto de 12 de setiembre de 2012, 2020-2009 de las 8 horas 30 minutos de 13 de febrero de 2009, 1570-2011 de las 10 horas 41 minutos de 4 de noviembre de 2011 y 17783-2021 de las 12 horas 15 minutos de 11 de agosto de 2021). Por tanto, dentro de las actividades permitidas en ese patrimonio no está englobada la exploración y explotación de minerales metálicos.

 

            De lo dispuesto en el artículo 16 no queda claro si para el caso específico de los permisos de exploración se requiere la participación de la Comisión Mixta de Monitoreo y Control Ambiental (COMIMA), mientras que en el artículo 18 inciso c) se dispone que para ese tipo de permisos se requiere un plan adecuado para el manejo de residuos aprobado por SETENA y monitoreado por la COMIMA.

 

            Un punto que se sugiere modificar es que en el artículo 19 se dispone que los concesionarios tendrán derecho a obtener la prórroga del plazo de la concesión y a obtener la constitución de las servidumbres que sean necesarias, cuando lo correcto sería entender que los concesionarios tienen derecho a solicitar la prórroga y la constitución de servidumbres, pues, tal y como está redactada la disposición, podría entenderse que en todos los casos la administración estaría obligada, automáticamente y sin verificar si se cumplen las condiciones y requisitos necesarios, a prorrogar las concesiones y a constituir las servidumbres.

 

            En cuanto a la COMIMA que se regla en el artículo 20 no queda claro si debe constituirse una comisión por cada cantón en la que existan concesiones aprobadas o si debe existir una comisión por cada concesión aprobada. Además, no es posible, jurídicamente, que exista un ente dentro de un órgano desconcentrado de un Ministerio.

 

            Un ente, por naturaleza, posee personalidad jurídica propia, y, por ello, la o las COMIMAS que se creen no podrían configurarse como “entes” adscritos a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, pues ésta, según el artículo 83 de la Ley Orgánica del Ambiente es un órgano de desconcentración máxima del Ministerio del Ambiente y Energía.

 

            En el artículo 22 se recomienda modificar el texto con el fin de que la medida cautelar allí dispuesta pueda adoptarse no solo cuando las irregularidades sean informadas por la COMIMA, pues esas irregularidades podrían ser advertidas por otra institución.

 

            En el artículo 27 si lo que se quiere es fijar infracciones y sanciones específicas, así debería regularse y no remitir, de manera general, a las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Resulta recomendable modificar el texto del artículo 28 en el sentido de que el nombre correcto de la Ley no. 7337 es “Crea Concepto Salario Base para Delitos Especiales del Código Penal” y no como está señalado. Además, se sugiere modificar el concepto de “derechos de superficie” por el de canon, pues el artículo hace referencia al pago que le corresponde al permisionario o al concesionario como contraprestación y el derecho de superficie es un derecho real, propio del derecho privado que no está reconocido en nuestra legislación civil y que no debe ser trasladado al ámbito del derecho público, en el cual, para el aprovechamiento de bienes de dominio público está dispuesta la figura de la concesión administrativa. (En ese sentido, véase nuestra opinión jurídica no. OJ-036-2008 de 18 de junio de 2008).

 

            Según lo dispuesto en el artículo 30 del proyecto, indirectamente se estaría trasladando la responsabilidad de reparar los daños ambientales causados por un concesionario o permisionario al Estado, pues se permitiría que “En los casos de que la actividad de explotación minera se realice por una persona física o jurídica diferente y posterior a donde se haya ocasionado un daño o contaminación ambiental, y no pueda ser atribuido a este, se autoriza a que sean deducidas del pago del impuesto antes señalado a quién realice las labores de limpieza de los daños y pasivos ambientales hasta que estos sean correctamente concluidos.”

 

            Tómese en cuenta que en materia ambiental opera el principio de que “quien contamina paga”, que se encuentra recogido en nuestra legislación (artículo 2° inciso d), 98 y 101 de la Ley Orgánica del Ambiente), y sobre el cual la Sala Constitucional ha señalado:

 

“Nuestro artículo 50 Constitucional, en el párrafo que indica: “Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado.” De donde se establece las bases del Principio reparador, conforme al cual, quien contamina paga (ver al respecto el voto número 2010-09966). Tal como se indica en el principio 16 de la Declaración de Rio 92, que señala: “Las autoridades internacionales deberían procurar fomentar la internacionalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debería, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.” (Voto no. 8750-2022 de las 16 horas 40 minutos de 20 de abril de 2022).

 

            De tal forma, no resulta procedente que se traslade al Estado el costo de la reparación de los daños causados por un permisionario o concesionario, sino que deberían preverse los mecanismos adecuados, como por ejemplo la ejecución de la garantía ambiental dispuesta en el artículo 43 del proyecto y tal y como lo prevé el artículo 99 inciso c), para que esos gastos corran a cargo de quien generó el daño.

 

            Es recomendable precisar de qué manera se determinará la distribución del 10% del impuesto que se señala en el artículo 31 inciso 3), pues no resulta claro cómo se determinará cuáles Municipalidades podrán ser beneficiadas. También, sobre ese mismo artículo, se recomienda valorar si debe incluirse a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental como beneficiaria de lo recaudado.

 

            En el artículo 40, al fijarse quiénes serían los potenciales responsables de reparar la contaminación, resultaría más preciso sustituir la palabra “dueño” por “concesionario”, quien sería el autorizado para ejercer la actividad.

 

            3. Conclusión:

 

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 21584, denominado “LEY PARA EL DESARROLLO SOCIAL MEDIANTE LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA METÁLICA.”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

 

            De usted, atentamente,

 

 

 

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

 

 

ELR/ysb