20 de julio de 2022

PGR-C-150-2022

Señor

José Luis Araya Alpízar

Director General A.I., Dirección General de Presupuesto Nacional

Ministerio de Hacienda

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República me refiero a su oficio DGPN-0329-2022, que ingresó a esta oficina el pasado 27 de junio, en cuya virtud formula el siguiente par de preguntas a partir de la reforma que el artículo 6 de la denominada Ley de Fortalecimiento de la competitividad territorial para promover la atracción de inversiones fuera de la Gran Área Metropolitana (GAM) –n.°10234 del 4 de mayo de 2022– hizo a la letra b) del artículo 15 de la  Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (n.°5662 del 23 de diciembre de 1974):

“1- ¿Al aludir a los recursos de Fodesaf” (sic), el cuerpo normativo se refiere únicamente a los recursos que conforman el presupuesto del FODESAF como órgano desconcentrado y como programa presupuestario del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social?

2- ¿La referencia a los “recursos de FODESAF” es de un alcance general, de manera tal que abarca a todos los recursos del Fondo, por lo que también aplica para todos aquellos recursos que son transferidos a distintos entes según lo dispuesto en la ley 5662, por ejemplo, a los que reciben el CEN CINAI, las Juntas de Educación y Juntas Administrativas, el Instituto Mixto de Ayuda Social, Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor, entre otros, pero que no están presupuestados en FODESAF?”

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), se adjunta el criterio legal DE-171-2022, del 23 de junio del año en curso, del Unidad de Asuntos Jurídicos de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria (STAP), en el que con referencia a las actas del expediente legislativo n.°22.607 de la Ley n.° 10234, especialmente, en las que se documenta las intervenciones de los exdiputados Carranza Cascante y Villalta Flórez-Estrada, concluye que el espíritu del legislador con dicha reforma legal fue liberar los recursos del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF) de la regla fiscal, con lo cual, el párrafo final del inciso b) del artículo 15 de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (en lo sucesivo LDSAF o Ley n.°5662) hace referencia “a todos los recursos que conforman el FODESAF, sin diferenciar entre los órganos o entidades que se encargan de su distribución, a través de figuras como la transferencia presupuestaria, por ejemplo. Lo anterior por cuanto ni los legisladores en la discusión legislativa, como tampoco la citada Ley en el texto finalmente aprobado, hacen alusión únicamente a los recursos que conforman el presupuesto del FODESAF como órgano desconcentrado y como programa presupuestario del MTSS, sino que se reitera que, la única referencia que se hace es a los recursos del FODESAF, de manera que no puede, ni debe distinguirse donde la ley no lo hace”.

A.                LA EXCEPCIÓN AL TÍTULO IV DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS HACE REFERENCIA A TODOS LOS RECURSOS DEL FODESAF NO SOLO A LOS QUE FORMAN PARTE DE SU PRESUPUESTO 

Para mayor claridad en la exposición, transcribimos a continuación el precepto objeto de consulta:

“Artículo 15.- El Fodesaf se financiará de la siguiente manera:

(…)

b) Los patronos públicos y privados deberán pagar al Fondo un cinco por ciento (5%) sobre el total de sueldos y salarios que paguen mensualmente a sus trabajadores. Se exceptúan de este recargo al Poder Ejecutivo, al Poder Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones (TSE), a las instituciones de asistencia médico-social las juntas de educación, las juntas administrativas y las instituciones de enseñanza superior del Estado, las municipalidades, los patronos cuyo monto mensual de planillas no exceda el equivalente de un salario base establecido por la Ley "Crea Concepto Salario Base para Delitos Especiales del Código Penal", Ley N.0 7337, de 5 de mayo de 1993, así como las de actividades agropecuarias con planillas mensuales hasta el equivalente de dos salarios base establecidos en la ley supra citada y las empresas de zonas francas nuevas que se instalen fuera de la Gran Área Metropolitana, durante los primeros cinco años de operación.

A partir del año seis de operación y hasta el año siete, estas empresas quedarán sujetas al pago de un uno por ciento (1%). A partir del año ocho de operación, estas empresas quedarán sujetas al pago de un dos por ciento (2%). A partir del año nueve de operación, estas empresas quedarán sujetas al pago general establecido para patrones privados. El año uno para el otorgamiento de este beneficio será establecido en el respectivo acuerdo de otorgamiento del régimen de zonas francas.

Las disposiciones de este inciso serán de aplicación únicamente para las nuevas contrataciones que se realicen a partir de su entrada en vigencia.

Para todos los efectos de este inciso con respecto a las empresas en zonas francas se aplicarán las condiciones, excepciones y requisitos indicadas en el inciso 2 del artículo 6 de la Ley de Fortalecimiento de la Competitividad Territorial para promover la atracción de inversiones fuera de la Gran Área Metropolitana (GAM).

La presupuestación y ejecución de los recursos de Fodesaf queda excluida del ámbito de cobertura de lo dispuesto en el título IV de la Ley 9635, Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, de 3 de diciembre de 2018” (la negrita y el subrayado no son del original).

El párrafo in fine del texto anterior, de acuerdo con la modificación que hizo la letra a) del artículo 6 de la Ley n.°10234, es el que genera la duda de la Dirección consultante, al considerar que el FODESAF no es solo un fondo del que se transfieren recursos a diversas instituciones para atender los programas y fines sociales establecidos en la LDSAF, sino que es un “órgano desconcentrado” del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS); por lo que, se pide determinar si la excepción prevista en la citada norma se refiere únicamente a los recursos que conforman el presupuesto del Fondo o tiene un alcance general que abarca a los recursos transferidos a esas otras instituciones públicas. 

El aludido párrafo dispone, según su tenor literal, que la presupuestación y ejecución de los recursos del FODESAF estarán excluidos de las regulaciones del Título IV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (n.°9635 del 3 de diciembre del 2018), que como bien sabemos, comprende, entre otros aspectos, lo relativo a la regla fiscal (artículos 5, 9, 10 y 11).

Entonces, la cuestión que se plantea pasa por dilucidar, como se acaba de indicar, si el presupuesto del Fondo (que naturalmente incorpora los recursos de que se nutre) es el que está eximido de observar esa medida de constricción al crecimiento del gasto corriente o si esta exención acompaña a sus recursos en los distintos organismos públicos a los que son transferidos para la ejecución de los programas y servicios de desarrollo social que cada uno de ellos tiene encomendados.

Pero, antes debemos recordar que el FODESAF se concibe como un programa presupuestario del MTSS (bajo el número 737), cuya unidad ejecutora es la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF), según se puede constatar de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el Ejercicio Económico del 2022 (n.°10103 del 30 de noviembre de 2021).

Con lo cual, si se entiende que la previsión del párrafo final del artículo 15.b) de la Ley n.°5662 únicamente hace referencia a esa estimación de los ingresos probables y gastos necesarios para la administración y manejo del Fondo (es decir, al presupuesto del FODESAF, según lo establecen los artículos 21 y 26 de la misma ley), las instituciones públicas sujetas al Título IV de la Ley n.°9635 que reciban transferencias de este no podrán disponer de estos recursos por encima de la tasa de crecimiento del gasto corriente resultante del cálculo de la regla fiscal.

En otras palabras, esta interpretación supondría la imposibilidad para cada uno de esos organismos públicos de poder presupuestar y, sobre todo, ejecutar la totalidad de los recursos transferidos del FODESAF más allá del tope presupuestario al gasto que impone el cumplimiento de la regla fiscal. Creando así un efecto embudo en los respectivos destinos del artículo 3 de la LDSAF, con la consiguiente obligación para las entidades beneficiarias de tener que reintegrar esos montos superavitarios al Fondo de conformidad con el artículo 27 de la misma ley.

Esta tesis conlleva la paradoja de que al eximir de la regla fiscal solo al presupuesto del FODESAF, en su estimación de gastos podrá asignar el monto íntegro que le corresponde por ley a cada una de las instituciones encargadas de ejecutar los programas y servicios sociales en beneficio de las personas en situación de pobreza o pobreza extrema (artículo 2 de la Ley n.°5662), pero aquellos de estos organismos que continúan sujetos a dicha medida fiscal, no podrán hacer uso de la totalidad de esos recursos por así impedirlo la citada regla.

Con lo cual, carecería de sentido el propósito de la reforma hecha por la Ley n.°10234   de querer excluir los recursos del aludido Fondo de los alcances del Título IV de la Ley n.°9635, si al final terminarían siendo reconducidos a los rigores de la regla fiscal a través de su presupuestación en cada una de las entidades destinatarias de estas transferencias.

En razón de lo expuesto, coincidimos con el criterio legal adjuntado de la STAP, en cuanto a que la excepción del párrafo in fine del artículo 15, inciso b), de la Ley n.°5662 se refiere “a todos los recursos que conforman el FODESAF, sin diferenciar entre los órganos o entidades que se encargan de su distribución”, como así se termina de constatar de la escasa discusión parlamentaria que tuvo la reforma, según se destaca en el mismo documento con la transcripción de las intervenciones de los exdiputados Carranza Cascante y Villalta Flórez-Estrada.

Esta exclusión que no venía en el texto original del proyecto de ley, aparece posteriormente como una forma de compensar la exoneración temporal de contribuir al financiamiento del FODESAF que desde el principio se estableció a favor de las nuevas empresas de zonas francas que se instalaran fuera de la Gran Área Metropolitana; lo que es explicado por el entonces legislador José María Villalta en el extracto que del acta n.°75 del 27 de abril de 2022, transcribe el citado criterio jurídico de la STAP y que nos permitimos reproducir a continuación para mayor claridad de cuanto se dice:

“Y también planteamos en la discusión, transparentemente, los programas sociales están muy golpeados no solo por la reducción de los ingresos, sino por la aplicación irracional de la regla fiscal.

Los recursos de Fodesaf, muchos programas no se están pudiendo ejecutar porque, por la aplicación de la regla fiscal, el Ministerio de Hacienda no está girando los recursos que tiene que girar. Y eso es un problema grave en momentos en que hay muchas poblaciones vulnerables que se han visto afectadas por la pandemia, que se están viendo afectadas por la crisis económica, la crisis de desempleo.

Entonces, se logró un acuerdo que yo creo que es importante, como medida compensatoria, para liberar la inversión, las transferencias de Fodesaf de la aplicación de la regla fiscal.

Por supuesto que esos son programas sociales que deben estar blindados, que deben estar protegidos, donde sí tenemos que seguir invirtiendo. Tenemos que ahorrar y recortar gasto superfluo, pero no podemos dejar de invertir en esos programas, en esas transferencias que atienden a las poblaciones más vulnerables, porque si no, no va a ser posible ese desarrollo y va a seguir creciendo la desigualdad” (el subrayado no es del original, folio 2878 del expediente legislativo n.°22.607).

Como vemos, esta interpretación alusiva a la generalidad de los recursos del Fondo no solo se corresponde con los antecedentes legislativos de la norma, sino también con su tenor literal (artículo 10 del Código Civil); pues, nótese, que el párrafo bajo estudio habla de la “presupuestación y ejecución de los recursos de Fodesaf” (el subrayado es nuestro), en clara referencia a los dineros que lo conforman, no al programa presupuestario en sí mismo.

De manera que es la presupuestación de esos recursos en los términos del artículo 37 del Reglamento a la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (Decreto Ejecutivo n.°32988-H-MP-PLAN, del 31 de enero de 2006), sea por el mismo Fondo o por uno de los organismos destinatarios en sus respectivos presupuestos institucionales, lo que está eximido de cumplir con la regla fiscal. 

En el mismo sentido, la ejecución de los recursos del FODESAF como supuesto que se excepciona también de observar dicha medida financiera, resulta acorde con la literalidad del precepto siguiendo la interpretación propuesta, por cuanto, son las instituciones públicas del artículo 3 de la LDSAF las que en realidad proceden a ejecutarlos para así cumplir con los programas de desarrollo social que tiene encomendados, mientras que al Fondo le corresponde la labor de asignar o distribuir esos recursos entre los distintos entes u órganos públicos conforme a la legislación vigente. 

Se desprende de lo expuesto hasta ahora, que el párrafo final del inciso b) del artículo 15 de la Ley n.°5662, de acuerdo con la reforma hecha por el artículo 6.a) de la Ley n.°10234, establece una excepción en razón del origen de los recursos y no de tipo subjetiva respecto a un organismo público en concreto, de forma similar al supuesto de la letra a) del artículo 6 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, que exime del ámbito de cobertura de su Título IV a los recursos del régimen de invalidez, vejez y muerte (IVM) y del régimen no contributivo que administra la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS).  

Una interpretación que, dicho sea de paso, se ajusta al criterio exegético del artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978), de forma que se garantice la mejor realización del fin público a que va dirigida la reforma efectuada por la Ley n.°10234, consistente en asegurar que las poblaciones más vulnerables continúen gozando de las prestaciones sociales asociadas con el Estado de bienestar y que son financiadas con los recursos del FODESAF.  

B.                CONCLUSIÓN

De conformidad con las consideraciones anteriores, es criterio de la Procuraduría General de República:

1.      El párrafo in fine del inciso b) del artículo 15 de la LDSAF, de acuerdo con la reforma hecha por la letra a) del artículo 6 de la Ley n.°10234, establece que la presupuestación y ejecución de los recursos del FODESAF estarán excluidos del ámbito de cobertura del Título IV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (n.°9635), lo que comprende la aplicación de la regla fiscal.

2.      Debiéndose entender que tal excepción a las medidas de restricción del gasto público y sostenibilidad fiscal de la Ley n.°9635 se refiere a la totalidad de los dineros que conforman el aludido Fondo y no solo a los que integran el presupuesto del FODESAF como programa presupuestario del MTSS.

3.      Por consiguiente, las instituciones destinatarias de las transferencias del FODESAF, aun estando ellas mismas sujetas en sus propios presupuestos a las regulaciones del Título IV de la Ley n.°9635, en el acto concreto de presupuestar los recursos que les fueron asignados de dicho fondo y ejecutarlos para dar cumplimiento a los programas de desarrollo social que tienen encomendados a favor de las poblaciones más vulnerables, quedan eximidas de observar esas disposiciones, incluida la regla fiscal.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc