22 de julio del 2022

PGR-C-153-2022

Señora

Viviana Blanco Barboza

Presidente

Comisión para Promover la Competencia (COPROCOM)

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. OF-COPROCOM-069-2022 de 6 de julio de 2022, mediante el cual nos consulta si la COPROCOM tiene la obligación de aportar para el año 2023 el monto correspondiente al aporte patronal para los funcionarios que deseen afiliarse o que ya pertenezcan a la ASEMEIC.

Pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el oficio identificado como No. 036-2022-C, emitido por el Órgano Técnico de la COPROCOM, que fuera emitido con fines distintos a consultarnos, pues por su contenido, si bien está referido a la obligatoriedad de la COPROCOM para disponer en su presupuesto el monto correspondiente al aporte patronal de los funcionarios que laboran en este órgano y que pertenecen a la Asociación Solidarista del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (ASEMEIC), sin llegar a una determinada posición al respecto, se limita a recomendar al jerarca supremo que requiera el criterio de la Procuraduría General.

I.- Inadmisibilidad de la gestión.

Luego de un exhaustivo análisis, advertimos que lamentablemente un doble orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante; lo cual, de seguido explicamos.

 En primer lugar, debemos recordar que las consultas que se plantean a este Alto Órgano Consultivo, por parte de los órganos que integran la Administración Pública, deben cumplir con ciertos requisitos establecidos por nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-; esto es, como mínimo, estar referidas necesariamente a las funciones y las materias que le competen, "ser planteadas por el jerarca administrativo" y venir acompañadas del criterio de la asesoría legal.

Al respecto, el artículo 4 de la citada Ley Orgánica, dispone:

“Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podría consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva."

Del artículo supra citado se desprende, en primer lugar, que nuestro criterio técnico jurídico debe ser solicitado por "los jerarcas de los diferentes niveles administrativos". Y valga indicar que en el supuesto de que el jerarca administrativo sea un "órgano colegiado", compuesto por varias personas físicas colocadas en situación de igualdad, que manifiestan colectivamente la voluntad del órgano[1], se ha estimado que es el órgano como tal, el que, por decisión unánime o de mayoría absoluta  de los miembros asistentes (art. 54.3 LGAP o norma especial aplicable), tiene legitimación para plantear la consulta, requiriéndose de un acuerdo expreso en ese sentido (Véase al respecto, entre otros muchos, los dictámenes C-311-2001, C-040-2002, C-084-2002, C-164-2003, C-338-2003, C-106-2004, C-361-2004, C-07-2010, C-406-2014, C-276-2016, C-073-2017 y C-081-2021); una condición que no puede ser subrogada individualmente por sus miembros integrantes, cuya calidad de servidor público es, para tales efectos, incompatible con  la de autoridad administrativa.

Por lo tanto, se ha considerado que los miembros de los órganos colegiados de naturaleza pública, individualmente considerados, al no representar la voluntad de éste y al no tener conferidas competencias propias que faculten considerarlos autoridad administrativa para los efectos del artículo 4 de mérito, carecen de la legitimación necesaria para consultar formalmente ante esta Procuraduría General (Dictamen C-179-2011, de 28 de julio de 2011).

Así, cuando un órgano colegiado decide consultar o incluso pedir reconsideración de un dictamen nuestro, tal gestión debe ser precedida por un acuerdo votado previa deliberación realizada en sesión.  Corolario de lo anterior, ninguno de los miembros de un colegio administrativo, incluyendo su presidente, está habilitado, sino existe un acuerdo a tal efecto, para realizar gestiones a nombre o por cuenta de aquel órgano colegiado (Dictámenes C-163-2020 de 04 de mayo de 2020 y C-081-2021 de 17 de marzo de 2021).

Tomando en cuenta el carácter vinculante de nuestros dictámenes, lo anterior, lejos de ser una mera formalidad, pretende garantizar que el órgano colegiado correspondiente valoró la conveniencia y oportunidad de requerir nuestro criterio sobre un tema específico.

Y en este caso, la consulta está siendo planteada por la presidente de la Comisión para Promover la Competencia, sin acreditarse la existencia de un acuerdo del órgano colegiado que, según los artículos 5° y 6° de la Ley no. 9736 de 5 de setiembre de 2019, es el órgano superior. Es decir, la gestión no está siendo formulada por el órgano legitimado para requerir nuestro criterio.

Véase que el acuerdo que se alude en el oficio OF-COPROCOM-069-2022, es el que acordó el nombramiento del presidente de la Comisión, y, como se indicó, lo que se requiere es que se cite el acuerdo en el que el órgano colegiado decidió consultarnos y los términos de la consulta.

Cabe indicar que omisiones similares por parte de la COPROCOM, han sido advertidas en consultas anteriores que fueron igualmente inadmitidas por incumplir con la indicación y acreditación del acuerdo firme del órgano colegiado por el que se decidió consultarnos y en el que se determinen las cuestiones sobre las cuales se requiere nuestro criterio (Dictámenes PGR-C-257-2021 de 9 de setiembre de 2021 y PGR-C-269-2021 de 16 de setiembre de 2021).

En segundo término, según lo ordena el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, toda consulta debe acompañarse del criterio de la asesoría legal institucional sobre los temas cuestionados, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a  la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos). Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictamen C-065-2021, de 4 de marzo de 2021). Ello implica que no resulte admisible un criterio en el cual se exponga una duda jurídica y la normativa aplicable, pero cuya conclusión sea recomendar al jerarca solicitar el criterio de la Procuraduría General al respecto (dictámenes PGR-C-335-2021 de 8 de diciembre de 2021 y PGR-C-143-2022 de 4 de julio de 2022). El criterio legal debe responder de manera clara y concluyente las dudas jurídicas que finalmente se nos plantean (dictamen PGR-C-312-2021 de 12 de noviembre de 2021).

De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean. No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictamen C-065-2021, op. cit.). De modo que, aquel criterio debe responder, de manera general, los cuestionamientos que serán planteados, y sin involucrar un caso concreto (Entre otros muchos, los dictámenes C-088-2021 de 23 de marzo de 2021 y C-135-2021 de 19 de mayo de 2021 y PGR-C-19-2022 de 31 de enero de 2022).

Y en el presente caso, según aludimos y pudimos verificar objetivamente, el oficio identificado como No. 036-2022-C, emitido por el Órgano Técnico de la COPROCOM, por su contenido, no cumple con las características señaladas, pues además de no llegar a una posición jurídica concluyente sobre el tema en consulta, limitándose a recomendar al jerarca solicitar el criterio de la Procuraduría General al respecto, en realidad fue emitido con fines distintos a consultarnos.

Por todo lo expuesto, la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Conclusión:

Luego de un exhaustivo análisis, por el incumplimiento de requisitos de admisibilidad, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo de su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd