20 de julio del 2022

PGR-C-149-2022

 

Señora

Ana Cecilia Barrantes Bonilla

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Abangares

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su atento oficio N° SCMA-a.i.-009-2022 de fecha 8 de febrero del año en curso, por medio del cual, en cumplimiento del Acuerdo CMA-0022-2022 tomado por el Concejo Municipal de Abangares, nos trasladó la copia certificada del PROCEDIMIENTO ORDINARIO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DE NULIDAD CONTRA LOS ACUERDOS N° 19-97 Y N° 20-97 DEL CONCEJO MUNICIPAL DE ABANGARES, con el fin de que este caso fuera analizado por esta Procuraduría y procediéramos a rendir el respectivo criterio para los correspondientes efectos legales.

 

Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, respecto de la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los indicados acuerdos.

 

            Al citado oficio se adjuntó, debidamente certificado por parte de la Secretaría del Concejo Municipal de Abangares, el expediente administrativo relativo a la nulidad de los acuerdos municipales N° 19-97 Y N° 20-97, el cual consta de tres tomos, el primero de ellos con 111 folios, el segundo de los folios 112 al 223, y el tercero de los folios 224 al 253.

 

I.               ANTECEDENTES

1.     El acuerdo del Concejo Municipal de Abangares, capítulo I, Artículo 1, de la sesión extraordinaria N° 19-97, del 22 de agosto de 1997, determinó que respecto a la sociedad Cementos del Pacífico S.A., no procedía cobro alguno, ni su determinación de oficio, por concepto del impuesto del artículo 36 del Código de Minería (Ley N° 6797 del 4 de octubre de 1982), “hasta tanto no se produzca un cambio en la legislación que venga a gravar la actividad de extracción que realiza la Empresa”.  Lo anterior, por cuanto consideró el Concejo que no se producían los presupuestos para el surgimiento del hecho generador, pues solo se grava la extracción de arena, piedra, lastre y derivados, mientras que la referida empresa extrae del tajo en concesión roca caliza, que geológicamente se califica como mena de carbonato de calcio y no un árido de explotación de cantera sobre el que procede el cobro del tributo municipal (folios 6-8 del expediente administrativo).

2.     Por acuerdo del capítulo I, Artículo 1, de la sesión extraordinaria N° 20-97, del 25 de agosto de 1997, el Concejo Municipal de Abangares decidió aceptar una serie de donaciones de la sociedad Cementos del Pacífico S.A., con la aclaración de que si “antes de producirse una modificación en la legislación que venga a gravar la actividad de extracción que realiza la empresa, esta Municipalidad realice cualquier disposición, acción o gestión que intente cobrar o gravar el material extraído de las canteras que posee la empresa en el cantón de Abangares, todos los aportes que haya realizado ésta se imputarán al pago del tributo que se pretende cobrar, si éste es legalmente procedente y existe un fallo judicial que así lo determine” (folios 9-10 del expediente administrativo).

3.     La sociedad Cementos del Pacífico S.A. pasó a ser la empresa CEMEX (Costa Rica) S.A., cédula jurídica número 3-101-018809, tal como lo señala el considerando I de la sentencia N° 000706-F-S1-2016 de las 9:00 horas del 29 de junio del 2016 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (folio 16 del expediente administrativo).

4.     Que en proceso ordinario de CEMEX (Costa Rica) S.A. en contra de la Municipalidad de Abangares, correspondiente al expediente n.°07-000205-0161-CA, la Sala Primera de la Corte emitió la citada sentencia N° 000706-F-S1-2016, de la que interesa destacar lo dicho en el siguiente considerando: “XI.- Ahora bien, pese a que lleva razón la municipalidad recurrente en cuanto a la interpretación del anterior canon 36, hoy 40 del Código de Minería, la sentencia no puede ser casada por las razones que se dirán. Aún en el evento de que –continuando con el análisis del agravio- se llegase a concluir que Cemex extrae de la cantera piedra caliza que destina a la industria del cemento y que tal actividad se enmarca en el hecho generador, lo cierto es que a la fecha de emisión de esta resolución, al conocer y resolver por el fondo las pretensiones y excepciones (y sobre la causa de pedir), resulta evidente a esta Cámara que mantiene eficacia el acuerdo del Concejo Municipal no. 19-97 del 22 de agosto de 1997, en el cual ese órgano dispuso que respecto de Cemex no se producen los presupuestos de hecho del impuesto previsto en el mandato 36 del entonces Código de Minería, por lo que la empresa no es sujeto pasivo de ese tributo… En este orden, al existir y mantener su eficacia ese acuerdo no. 19-97, la Municipalidad de Abangares no podía iniciar y concluir un procedimiento determinativo del tributo contemplado en el antes precepto 36, hoy 40 del Código de Minería, períodos 2001 a 2005, ni podía afectar de esa manera la situación jurídica de Cemex reconocida por ese acto, pues ello contraviene el principio de intangibilidad de los actos propios que se desprende del artículo 34 de la Constitución Política. Esto –valga aclarar- no significa que la Municipalidad esté imposibilitada de modificar su criterio sobre la sujeción de la actividad de Cemex al tributo indicado, sino que ello requiere efectuarlo mediante los cauces que prevé el ordenamiento jurídico…”  (el subrayado no es del original, folios 38-40 del expediente administrativo).

5.    Mediante acuerdo del Concejo Municipal de Abangares N° CMA-0017-2021, capítulo IX, Artículo 1, de la sesión ordinaria N° 03-2021, celebrada el 19 de enero del 2021, se dispuso iniciar el procedimiento administrativo ordinario para anular los acuerdos municipales N° 19-97 y 20-97, con sustento en que los Concejos Municipales no son las autoridades competentes para exonerar del pago de un tributo a ninguna persona, de ahí que los acuerdos son violatorios del principio de legalidad. Asimismo, se acordó dispensar al secretario del Concejo de la instrucción, por tratarse de un procedimiento de tramitología compleja y no tener éste la pericia o formación legal para su dirección, como en derecho corresponde. Por lo anterior, se dispuso contratar los servicios legales del señor Carlos Lanzas Quesada, para fungir como órgano director del procedimiento, quien fue juramentado para tales efectos en esa misma sesión del Concejo Municipal (folios 3-5 del expediente administrativo).

6.     Mediante resolución de las 8:00 horas del 20 de julio del 2021, el referido órgano director dispuso la apertura del “procedimiento ordinario administrativo sancionador de nulidad” (expediente N° MA-CL-01-2021) cuyo objeto son los acuerdos N° 19-97 y 20-97 del Concejo Municipal de Abangares, por existir una presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta. En cuanto a los hechos o cargos que indica dicha resolución como eventuales motivos de nulidad, respecto del acuerdo N° 19-97 (no procedencia del cobro de impuestos a CEMPASA por no configurarse el hecho generador del tributo), se señala: 1) Que existe un vicio en el motivo (artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública), toda vez que no se fundamentó en un estudio técnico o jurídico que sustentara el acuerdo, 2) Que el contenido no es válido ni eficaz, pues se dispuso sin fundamento para conceder una exoneración solapada del impuesto, motivada en acuerdos políticos, con un vicio en la voluntad del Concejo y 3) Que el acuerdo carece de estudios técnicos (artículo 16 de la LGAP), de ahí que se adoptó sin sujeción a reglas de la ciencia y la técnica, pues no se solicitaron los dictámenes técnicos requeridos. Respecto del acuerdo N° 20-97 (aceptación de donaciones), se señala: 1) Que la donación no puede condicionarse a la aprobación de un impuesto futuro, 2) Que no se formalizó por medio de escritura pública, lo cual infringe lo dispuesto en el artículo 1397 del Código Civil y causa nulidad, 3) Que en las donaciones no puede haber causales de reversión y sustitución, so pena de nulidad absoluta, y en este caso la donación aceptada se condicionó a un hecho futuro e incierto, con infracción del artículo 1396 del Código Civil.  Dicha resolución indica las normas legales presuntamente infringidas (de la Constitución Política, Ley General de la Administración Pública, Código de Minería y Código Civil). Se hizo una indicación detallada de la prueba pertinente, la cual se puso a disposición de la parte interesada, se dejó pendiente el señalamiento para la realización de la comparecencia y se indicaron los recursos que cabían contra dicha resolución de apertura (folios 143-178 del expediente administrativo), la cual fue notificada a la empresa CEMEX de Costa Rica, S.A. el día 27 de julio del 2021 (folio 179 del expediente administrativo).

7.     La firma CEMEX de Costa Rica, S.A. interpuso en contra de la citada resolución los recursos de revocatoria y apelación en subsidio, alegando que en este caso se ha producido una caducidad de la potestad anulatoria, toda vez que de conformidad con el transitorio III del Código Procesal Contencioso Administrativo, para aquellos actos que quedaron firmes antes de su entrada en vigencia el 1° de enero del 2008 –como ocurre en este caso- se aplicará la regla contenida en el artículo 173 de la LGAP antes de la reforma introducida por dicho código, de tal suerte que el plazo de caducidad aplicable es de cuatro años. Asimismo, se alegó que los vicios señalados no son evidentes ni manifiestos, máxime que el propio órgano director introduce como prueba una serie de criterios técnicos, como peritajes, lo cual pone en evidencia que los supuestos vicios están sujetos a la apreciación de criterios técnicos. Se solicitó que se dispusiera el archivo de dicho procedimiento (folios 181-185 del expediente administrativo).

8.   Por resolución de las 8:00 horas del 23 de agosto del 2021, el órgano director del procedimiento rechazó el recurso de revocatoria y elevó al Concejo Municipal el conocimiento de la apelación. Rechazó el argumento de la caducidad de la potestad anulatoria, indicando que será durante el curso del procedimiento que será valorado ese punto, y en cuanto a la inexistencia del carácter evidente y manifiesto de la nulidad invocada, únicamente señaló que debe seguirse el procedimiento previsto en el artículo 173 de la LGAP, sin pronunciarse sobre los cuestionamientos enderezados por la parte interesada (folios 190-195 del expediente administrativo). Dentro del expediente no consta la notificación de dicho acto a la sociedad interesada.

9.   Por acuerdo N° CMA-0190-2021 de la sesión ordinaria N° 60-2021, capítulo V, artículo 2, celebrada el 5 de octubre del 2021, el Concejo Municipal de Abangares rechazó el recurso de apelación que interpuso la sociedad interesada en contra del referido traslado de cargos, y en cuanto a los argumentos planteados, se limitó a transcribir lo indicado por el órgano director al resolver el recurso de revocatoria, sin desarrollar ninguna consideración adicional (folios 196-202).

10. Mediante resolución de las 10:00 horas del 20 de octubre del 2021 dictada por el órgano director, se convocó a la empresa CEMEX a la comparecencia oral y privada, bajo la modalidad virtual, a realizarse a las 10:00 horas del 17 de noviembre del 2021 (folios 204-208 del expediente administrativo). No consta la notificación de dicho acto a la sociedad interesada.

11.  De conformidad con el respaldo digital en disco compacto (audio y video) que fue agregado al expediente administrativo (folio 209), se acredita la realización de la audiencia oral y privada que se llevó a cabo en modalidad virtual (con utilización de la plataforma Teams) al ser la fecha y hora señaladas (10:00 horas del día 17 de noviembre del 2017), con la participación del órgano director del procedimiento, Lic. Carlos Lanzas Quesada, y el apoderado especial administrativo de la empresa CEMEX S.A., Dr. Aldo Milano Sánchez. En dicha audiencia se siguieron las etapas propias de este tipo de diligencia, con indicación del objeto del procedimiento y de la garantía del derecho de defensa. El órgano director reiteró que la defensa de caducidad quedaba reservada para ser resuelta mediante la resolución final del procedimiento. Seguidamente se recibió y admitió la prueba documental ofrecida por el representante de la empresa, relacionada con el hecho 1.12 del traslado de cargos, consistente en: 1) Acuerdo del Concejo Municipal del Distrito de Colorado N° 0233-2017 de fecha 21 de agosto del 2021, 2) Recibos de pago #54797 y #54796, ambos de fecha 15 de noviembre del 2021 y 3) Autoliquidación del monto del impuesto. Tales documentos fueron entregados vía correo electrónico para ser revisados por el órgano director, lo cual se hizo en el acto y se procedió a su admisión, por estimar el órgano director que la prueba es pertinente como parte de la teoría del caso de la parte interesada. No habiendo más prueba que evacuar, se le otorgó al apoderado de la firma en cuestión la oportunidad de rendir sus conclusiones, las cuales se reservaron para ser presentadas por escrito, para cuyos efectos el órgano director concedió un plazo de 5 días hábiles, vencimiento que se fijó para el día 24 de noviembre del 2021, dándose así por finalizada la diligencia. El órgano director no levantó un acta correspondiente a la realización de dicha audiencia. Debe acotarse que en el expediente aparecen incorporados de seguido los recibos de pago (folio 220) y la autoliquidación del monto del impuesto (folio 221), no así el acuerdo municipal #0233-2017 del Concejo Municipal de Colorado, aunque este último está integrado en otra parte del expediente administrativo (folios 188-189).

12.   Mediante escrito fechado 23 de noviembre del 2021, el apoderado especial administrativo de la firma CEMEX de Costa Rica, S.A., presentó su escrito de conclusiones, desarrollando una serie de alegatos sobre los siguientes puntos: 1) Caducidad de la potestad anulatoria, por aplicación del plazo cuatrienal, 2) Vicio de nulidad absoluta del procedimiento, en tanto existe una incongruencia entre la definición del objeto del procedimiento que hizo el órgano decisor (incompetencia del Concejo para disponer la exoneración de tributos) y la intimación que efectuó el órgano director (falta de formalidades en orden al acto de donación), de ahí que este último fue más allá de la competencia que le otorgó el Concejo Municipal, toda vez que ha decidido instruir el procedimiento con un objeto diverso al fijado por el órgano decisor, 3) Que el procedimiento del artículo 173 es inaplicable para anular el acuerdo N° 20-97, en razón de que el acto de donación no era un declaratorio de derechos, sino un acto a favor de la Municipalidad y más bien constituye un compromiso patrimonial para la empresa, aparte de que en todo caso operó la condición resolutoria prevista en el acuerdo, cual es la exigencia del pago del impuesto por parte del gobierno local, 4) Que la anulación carece de interés actual, dado que en virtud de la reforma sufrida por la Ley N° 8173 a raíz de la promulgación de la Ley 9208, en el año 2014, los impuestos son recaudados por los Concejos Municipales de Distrito, de ahí que el tributo actualmente es cancelado voluntariamente por su representada a favor del Concejo Municipal del Distrito de Colorado, y por ende, la anulación en nada beneficiaría al gobierno local de Abangares y 5) Que los acuerdos cuestionados no ostentan ningún vicio de carácter evidente y manifiesto, dado que sí hubo motivo suficiente para su adopción, en tanto el Concejo hizo referencias a criterios técnicos para adoptar la decisión; que no hay prueba de acuerdos políticos ni vicios en la voluntad del Concejo, por lo que tal cosa son simples especulaciones y además el contenido de los actos sí tiene correspondencia con el motivo, de ahí que no existen los vicios apuntados en el procedimiento. Finalmente, se solicitó anular las actuaciones y en todo caso declarar caduca la potestad anulatoria. Subsidiariamente, se solicitó declarar inaplicable para este caso el procedimiento previsto en el artículo 173 de la LGAP, que no existe interés actual para anular los acuerdos y que no se configuran los vicios atribuidos en la intimación (folios 210-219 del expediente administrativo).

13. Mediante resolución de las 8:00 horas del 28 de diciembre del 2021, el órgano director del procedimiento rindió su informe final. En dicha resolución se abordaron los antecedentes del caso y se analizó cada uno de los argumentos de defensa planteados por el representante de Cemex, S.A., todos los cuales fueron considerados improcedentes. Por otra parte, se hizo un análisis de fondo de los acuerdos cuestionados, a partir del cual estimó que resultan nulos y que dicha nulidad puede calificarse como absoluta, evidente y manifiesta, por lo que consideró aplicable la vía del artículo 173 de la LGAP, de ahí que finalizó recomendando al Concejo la remisión del expediente a esta Procuraduría General, a fin de que rindamos el correspondiente dictamen favorable de previo a que el Consejo Municipal proceda a declarar la nulidad de los acuerdos objeto de investigación (folios 224-250 del expediente administrativo).

14. Mediante oficio N° SCMA-a.i.-009-2022 de fecha 8 de febrero del 2022, se trasladó el expediente administrativo a esta Procuraduría, con el fin de que procedamos a rendir nuestro criterio sobre el procedimiento ordinario tramitado por esa Municipalidad y que fue detallado en los párrafos que anteceden.

II. EXIGENCIAS FORMALES PARA ACCEDER A LA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DE UN ACTO DECLARATORIO DE DERECHOS

 

Mediante el oficio que aquí nos ocupa, la Municipalidad de Abangares nos remite el expediente identificado con el número MA-CL-01-2021, con la finalidad de solicitar que rindamos un dictamen previo y favorable, a fin de anular los acuerdos municipales N° 19-97 de fecha 22 de agosto de 1997 y N° 20-97 de fecha 25 de agosto de 1997.

 

Ahora bien, resulta de suma importancia iniciar este análisis haciendo énfasis en el hecho de que, en los casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de previo a dictaminar respecto del acto sometido a consideración de este Despacho, resulta indispensable verificar que el procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración cumpla -con toda rigurosidad- las exigencias del debido proceso y las propias del numeral 173 de la Ley General de la Administración Púbica (LGAP).

 

      Lo anterior, por cuanto si bien la Administración está facultada para –eventualmente- anular los actos administrativos que emite, uno de los límites a esta potestad viene impuesto justamente por los derechos subjetivos que haya podido adquirir el administrado –o en su caso, el funcionario– al amparo de determinada actuación administrativa. Así las cosas, a menos que se compruebe la existencia de un vicio de nulidad de carácter absoluto, evidente y manifiesto, en sede administrativa la anulación no podría disponerse en detrimento de derechos subjetivos ya consolidados.

 

Así, en el supuesto de que la Administración advierta que un acto suyo declaratorio de derechos deviene contrario al bloque de legalidad, cuenta con dos posibilidades de acción tendientes a la declaratoria de nulidad.

 

La primera es el juicio de lesividad regulado en el Código Procesal Contencioso Administrativo, que se tramita a nivel judicial en la sede contencioso administrativa. La segunda posibilidad consiste en el ejercicio de la potestad extraordinaria de anulación en sede administrativa, prevista en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, potestad que se encuentra sujeta a la indispensable condición de que la nulidad sea –además de absoluta–, evidente y manifiesta. Estos dos últimos rasgos han sido definidos en forma inveterada por esta Procuraduría General en vía consultiva, aspecto puntual que abordaremos más adelante.

 

La acentuada y especial condición de nulidad que debe ostentar el acto, constituye una exigencia calificada que encontramos asentada en los postulados de la teoría de la intangibilidad de los actos propios, principio que la Sala Constitucional ha desarrollado a partir del artículo 34 de la Constitución Política y que establece que la Administración tiene vedado desconocer por su propia acción los efectos de un acto declaratorio de derechos subjetivos.

 

Lo anterior persigue tutelar los derechos de los administrados, a fin de evitar la eventual comisión de arbitrariedades en cuanto al desconocimiento de derechos subjetivos ya otorgados por la propia Administración, siendo necesario, además, respetar de modo íntegro las garantías expresamente contempladas en las normas y procedimientos supra-mencionados. Respecto del principio en mención, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente: 

 

“Con relación al principio de intangibilidad de los actos propios derivado del artículo 34 de la Constitución Política ha señalado esta Sala, en lo que interesa: "...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N° 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia número 02186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro y en igual sentido sentencia número 00899-95 de las diecisiete horas dieciocho minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco).

Y también: “Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)  (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

 

Específicamente en cuanto al procedimiento contemplado en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, que es especial y de carácter extraordinario, corresponde a esta Procuraduría General emitir su dictamen previo –el cual es obligatorio y vinculante–, respecto de si se configuró o no una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que se repute como indebidamente dictado o disconforme con el ordenamiento jurídico vigente. Sobre este tema, en nuestro dictamen C-176-2013 de fecha 2 de septiembre del 2013, expusimos las siguientes consideraciones:

 

“II. Sobre la Nulidad, Absoluta, Evidente y Manifiesta. El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto. Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos.” (El subrayado no corresponde al original) 

 

Así, las exigencias propias de una declaratoria de nulidad en sede administrativa responden a la necesidad de brindar garantías procedimentales al administrado y evitar que se incurra en arbitrariedades de la Administración que demeriten una situación jurídica consolidada en la que se le habían reconocido derechos. Es por ello que se torna trascendente la observación rigurosa de los cánones que impone el debido proceso, asegurando y respetando las garantías propias del mismo. 

 

Específicamente en cuanto a la vía extraordinaria que habilita el artículo 173 la Ley General de la Administración Pública, éste Órgano Superior Consultivo ya ha indicado que hay requisitos formales a cumplir a la hora de tramitar el procedimiento, como lo son el apego al debido proceso, que la nulidad invocada sea absoluta, evidente y manifiesta y el contar con un dictamen favorable de esta Procuraduría, previo al dictado del acto final. De no cumplirse con dichos requisitos, el procedimiento efectuado estaría viciado de nulidad, por lo que esta Procuraduría estaría impedida para emitir dictamen respecto de la nulidad.

 

En el mismo sentido, se tiene que la participación de esta Procuraduría dentro del procedimiento de declaratoria de nulidad se configura en dos sentidos.  Primero, como fiscalizadora del procedimiento administrativo, supervisando que se haya cumplido con las exigencias del debido proceso en la investigación de antecedentes efectuada por la Administración consultante (aspectos de forma); y segundo, en cumplimiento de su función dictaminadora respecto del carácter que ostenta la nulidad que reviste el acto, pronunciándose respecto de si la misma cumple con los requisitos para poder ser declarada en sede administrativa, o si de lo contrario será necesario que la Administración activa acuda al proceso de lesividad, en sede jurisdiccional (aspectos de fondo). Al respecto, en nuestro dictamen N° C-368-2014 del 31 de octubre del 2014, desarrollamos las siguientes consideraciones:

 

“Así, reiteramos que antes de dictar la nulidad de un acto, es necesario que la Administración realice un procedimiento ordinario administrativo con todas las garantías del debido proceso y cuente con el dictamen favorable emitido por esta Procuraduría General de la República.

El procedimiento ordinario previo a la declaratoria de nulidad debe sustanciarse en los términos dispuestos por la propia Ley General de la Administración Pública, confiriendo audiencia a las partes involucradas, con todas las garantías propias del debido proceso.  Luego, el órgano superior supremo –la Corte Plena, en el caso de la consulta que aquí nos ocupa– sería el órgano encargado de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que se cuestiona, previo dictamen favorable rendido por esta Procuraduría General.

En cuanto al plazo para la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, éste caduca en el término de un año contado a partir de la adopción del acto (para el caso de actos dictados con posterioridad al 1° de enero del 2008, fecha en la que entró en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo), salvo que sus efectos perduren, lo cual, en nuestro criterio, sería justamente lo que ocurre en una hipótesis como la consultada, en donde los efectos siguen reproduciéndose en cada pago periódico del sueldo, de tal suerte que la posibilidad de anulación por esta vía se mantiene latente mientras se realicen dichos pagos dentro del salario.

Con posterioridad a que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, este debe rendir el informe respectivo y comunicarlo al órgano decisor con competencia para dictar el acto final, es decir, el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, siempre con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante esta Procuraduría General, o a la Contraloría General, según del tema del que se trate.

Es hasta la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor adopta el acto final, la cual debe comunicarse al administrado que fue parte de la tramitación del procedimiento ordinario.

En cuanto a la importancia que reviste la formalidad del procedimiento ordinario administrativo y la obtención del respectivo dictamen favorable, hemos señalado lo siguiente:

  “d) Apertura de un procedimiento ordinario (…) De lo anterior, se desprende que como requisito previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio. Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades (…)” (Dictamen C-004-2014 08 de enero de 2014).”

 

De conformidad con las consideraciones expuestas, resulta claro que, de previo a analizar el contenido del acto y determinar si el mismo se encuentra viciado de nulidad –y en qué grado–, es necesario abocarnos a la revisión del procedimiento administrativo seguido por la Administración. Lo anterior, por cuanto si se advierte que hubo vicios en el procedimiento, ello conllevaría que esta Procuraduría quede legalmente impedida para rendir un dictamen favorable que habilite a la Administración a anular el acto en cuestión.

 

Así, tenemos que el procedimiento administrativo instaurado deberá respetar los lineamientos de los artículos 308 y siguientes de la LGAP, confiriendo al administrado la oportunidad de ejercer plenamente su defensa y recabando los elementos probatorios necesarios para poder llegar a una determinación certera respecto de los vicios que podría contener el acto administrativo cuestionado.

 

Asimismo, deben valorarse elementos temporales, como lo es el plazo de caducidad, y elementos formales, como el verificar que quien haya dado apertura al procedimiento sea el competente para tales efectos.

 

 

III. SOBRE EL CASO CONCRETO Y EL ANÁLISIS DE SU EXPEDIENTE

 

 

1.     Sobre la competencia para disponer el inicio y sustanciación del procedimiento ordinario administrativo

 

Un aspecto fundamental a valorar de primera entrada es la competencia, dado que se trata de un elemento constitutivo del acto administrativo, sobre lo cual, la LGAP dispone expresamente:

“Artículo 129.- El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.”

Asimismo, debemos recordar que el artículo 59 de la misma LGAP dispone que la competencia deberá ser regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio, potestades que son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles, tal como prevé el numeral 66 de esta misma normativa.

En relación con este tema de la competencia, cobra vital importancia lo previsto en el inciso 2) del mismo artículo 173, que establece dicha competencia en cabeza del órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Ello por cuanto en el caso de las corporaciones municipales, ya esta Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, indicando que dicho superior supremo es el Concejo Municipal y no el Alcalde. Al respecto, nos permitimos traer a colación nuestro dictamen N° C-124-2015 de fecha 27 de mayo del 2015, que al efecto indica:

 

 

“Al respecto, es importante señalar lo dicho por la Sala Constitucional: "…debe indicarse que en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las personas jurídicas corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes…” (Sala Constitucional, resolución número 3683 de las ocho horas con cuarenta y ocho minutos del veintidós de julio del año mil novecientos noventa y cuatro)

De la misma manera es importante acotar que la frase “órgano superior supremo” fue producto de la reforma realizada al artículo 173, mediante Ley número 8508 del año 2006. Anteriormente, la terminología utilizada era “jerarca administrativo”.

Al respecto, vale señalar lo acotado por este órgano técnico-asesor:

Por consiguiente, la posición legal que impera en la materia, de conformidad con la normativa legal vigente, es que en el ámbito municipal el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos,  y en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que puede tramitarlo o delegarlo en un  órgano director, es el Concejo y no el Alcalde Municipal, pues es aquél el que para esos efectos se considera como “el órgano superior supremo de la Corporación” (Véase entre otros, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009, ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos de 4 de setiembre de 2009, C-062- 2010 de 12 de abril de 2010, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010 y C-259-2011 de 24 de octubre de 2011 y entre otros). Criterio que incluso es compartido por la Dirección Jurídica de la Contraloría General de la República (oficio N° 12629 17 de diciembre, 2010 -DJ-4144-2010 División Jurídica de la CGR-, entre otros).” (Procuraduría General de la República, C-321-2011, del 19 de diciembre del 2011)

Así las cosas, concluye el dictamen antes citado, estableciendo expresamente que el órgano competente descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública es el Concejo Municipal, y no el Alcalde. Todo ello sin perjuicio de la reforma introducida al Código Municipal, mediante Ley 8773, en la que se pretendía fortalecer la figura del alcalde municipal.

Aun posterior a dicha reforma, el criterio externado por este órgano técnico-asesor se mantiene, pues la reforma atiende a la potestad disciplinaria del alcalde, esto es; su capacidad para abrir procedimientos administrativos y no para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta prevista. Siendo que no es esta diferencia la que nos ocupa, valga sugerir la consulta de los dictámenes: C-079- 2006 del 28 de febrero de 2006, C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007, C-433-2008 y C-259-2009 de 4 de setiembre de 2009.” (reiterado, entre otros, por nuestro dictamen C-050-2016 del 8 de marzo del 2016)

 

A partir de lo anterior, en este caso se advierte que tanto la decisión de abrir un procedimiento administrativo de nulidad como la designación del órgano director ha sido acordada por el Concejo Municipal, tal como como lo reseñamos supra en el punto 5 de los antecedentes del caso, de ahí que esta formalidad está correctamente observada en el caso. 

 

2.     Congruencia entre la fijación del objeto del procedimiento y la intimación de los hechos en la resolución de apertura

 

Recordemos que una correcta intimación de los cargos y/o de los hechos investigados constituye un componente inicial básico que debe respetar todo procedimiento administrativo, como elemento fundamental del debido proceso y el derecho de defensa.

 

En efecto, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, el principio de intimación “pretende garantizar dos aspectos: a) que a la persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y b) que en el pronunciamiento de fondo se dé una identidad entre lo intimado y lo resuelto”. (voto N° 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril de 1998)

 

Incluso, resulta importante subrayar que, como hemos señalado en reiteradas oportunidades, en los casos del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, es de rigor que desde el inicio se indique correctamente el objeto del proceso, a fin de que el afectado tenga pleno conocimiento del acto debidamente individualizado (ver, entre muchos otros, nuestro dictamen C-391-2005 del 15 de noviembre del 2015). Sobre el tema, hemos indicado expresamente lo siguiente:

 

“Asimismo, resulta necesario que el órgano decisor establezca desde el principio –en la resolución de nombramiento del órgano director- los reproches jurídicos, es decir los motivos por los cuales considera que el acto que se pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación (sobre el particular  - entre otros - los dictámenes números C-211-2004 del 29 de junio y C-263-2004 del 9 de setiembre, ambos del 2004; C-013-2005 del 14 de enero, C-075-2005 del 18 de febrero, C-118-2005 del 31 de marzo, C-277-2005 del 4 de agosto, C-337-2005 del 27 de setiembre y C-348-2005 del 7 de octubre y C-391-2005 del 15 de noviembre, del año 2005).

Bajo este contexto, “como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”. (Dictamen N° C-289-2005 del 8 de agosto del 2005). (El destacado en negrita no es del original).

Lo que antecede es de especial relevancia, en virtud de que esas precisiones del órgano decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero. (Véase –entre otros- los dictámenes números C-118-2005 del 31 de marzo y C-277-2005 del 4 de agosto, ambos del 2005). (dictamen C-072-2006 del 27 de febrero del 2006).

 

En el caso que aquí nos ocupa, se advierte que desde un principio la voluntad expresada por el Concejo Municipal fue anular la decisión de considerar a la empresa CEMEX de Costa Rica, S.A. (en ese momento bajo la razón social de Cementos del Pacífico, S.A.) como no sujeta al pago del impuesto previsto en el artículo 40 del Código de Minería, así como la nulidad de aceptar una serie de donaciones de dicha empresa a favor del gobierno local, con una cláusula de reversión en caso de enderezarse alguna acción cobratoria en el futuro por parte de esa municipalidad. Asimismo, desde un inicio quedaron claramente identificados los dos actos administrativos que eventualmente serían anulados, sean los acuerdos 19-97 y 20-97 ya mencionados.

 

En esa medida, la resolución inicial dictada por el órgano director se mantuvo sujeta a los dos actos administrativos indicados en el acuerdo municipal, de ahí que la intimación de cargos debe considerarse correctamente realizada, al ponerse en conocimiento de la empresa afectada el objeto y posibles consecuencias del procedimiento, sobre cuyos términos ejerció su derecho de defensa.

 

            En este punto, estimamos que no resulta de recibo el alegato que sobre el particular planteó la empresa interesada, en el sentido de que la falta de formalización en escritura pública de las donaciones (acuerdo #20-97) no fue parte del objeto fijado para el procedimiento, lo que, a su juicio, causó un vicio grave de incongruencia en la intimación de cargos.

 

            Lo anterior, por cuanto la descripción de los hechos y los actos objeto del procedimiento intimados en la resolución de apertura del procedimiento se mantienen dentro del marco fijado por el órgano decisor (Concejo Municipal), pues la falta de escritura pública para formalizar los actos de donación atañe a la posible nulidad de esa liberalidad, lo cual era justamente objeto del procedimiento. En esa medida, es lógico que la resolución inicial del órgano director describa con mayor detalle los antecedentes, hechos y cargos del procedimiento, además de todos los aspectos jurídicos relacionados, dentro de los cuales están precisamente las normas o principios que se estiman como infringidos y generadores de nulidad, además de referir la prueba y demás aspectos propios de un procedimiento de esta naturaleza.

 

Ergo, es lógico que la resolución de intimación de cargos que hace el órgano director se extienda en consideraciones jurídicas –y además técnicas, si fuera del caso- que no están recogidas en el acuerdo del órgano decisor, pero que sí se mantienen apegadas al objeto fijado por éste.  

 

3.     Comparecencia oral, evacuación de la prueba y etapa de conclusiones

 

Como elemento fundamental del debido proceso y el derecho de defensa, puede verificarse el cumplimiento del artículo 218 de la Ley General de la Administración Pública, que garantiza el derecho a la realización de una comparecencia oral y privada con la Administración, a efectos de que el interesado tenga derecho a ser oído y además cuente con oportunidad para presentar sus argumentos y producir las pruebas que considere pertinentes. Es así como, en el caso concreto, se acredita la realización de tal audiencia oral y privada, el día 17 de noviembre del 2021 (folio 209 del expediente administrativo).

En cuanto a la oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos vinculados con el tema, consta que en el propio acto de apertura de fecha 20 de julio del 2021, se le indicó a la empresa que todos los antecedentes y pruebas enumeradas se encontraban a su disposición y dónde se hallaban (folios 174-177 del expediente administrativo).

Por otra parte, sobre el derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas, consta que en el mismo acto de imputación se le comunicó la oportunidad de asesorarse con un profesional en derecho y aportar nueva prueba para comprobar sus alegatos (folio 178 del expediente administrativo), derecho que efectivamente la parte ejerció, mediante su apoderado especial administrativo, Dr. Aldo Milano Sánchez.

En cuanto al requisito de la correcta notificación de las actuaciones, es preciso llamar la atención sobre el hecho de que las únicas notificaciones que aparecen acreditadas en el expediente son la correspondiente al auto de apertura de fecha 20 de julio del 2021 (folio 179) y la resolución del recurso de apelación (folio 203). No aparece constancia de notificación de la resolución del recurso de revocatoria ni de la convocatoria a la audiencia oral y privada, formalidad sobre la cual debe llamarse la atención. Esto último, sin perjuicio de indicar que ello no produjo un estado de indefensión, en tanto la parte interesada ejerció su derecho de defensa y se presentó a la audiencia oral.

Sin embargo, en materia de notificaciones es importante recordar que deben observarse los requisitos mínimos que brinden seguridad jurídica sobre la forma en que han sido diligenciadas, en observancia del principio del debido proceso, el cual –valga acotar– tiene rango constitucional también en relación con el tema de las notificaciones, como de forma inveterada lo ha señalado la jurisprudencia constitucional (ver, entre muchas otras, sentencias 15-90 del 5 de enero de 1990 y 5348-94 del 16 de setiembre de 1994).

 

Lo anterior, pues ese derecho fluye del artículo 39 de la Carta Fundamental, afirmación que obedece al hecho de que mediante esa vía se garantiza a la parte interesada que tendrá la oportunidad de ejercer legítimamente y en forma efectiva su defensa.

 

Asimismo, es relevante acotar que la obligación de efectuar correctamente las notificaciones es aplicable a todos los actos y decisiones que vaya adoptando el órgano director en el curso del procedimiento que deban ser puestos en conocimiento del interesado en forma oportuna, de ahí que se constituye en una exigencia del contradictorio, cuya infracción puede llegar a violentar dicha garantía fundamental.

 

Así, de cada notificación debe levantarse un acta, que debe indicar con claridad y de modo inequívoco la resolución que se comunica, la fecha, el medio utilizado, la identidad y cargo de la persona que practica la notificación, así como de quien la recibe, todo ello con las respectivas firmas.

 

Por otra parte, se le indicó a la empresa interesada los recursos que cabían en contra de la resolución de apertura (folio 178), posibilidad procesal que efectivamente fue ejercida y utilizada por dicha compañía, a través de la interposición de los recursos de revocatoria y apelación en subsidio, impugnaciones que, como quedó visto, fueron resueltas en su oportunidad.

 

En este punto, cabe hacer la acotación de que la tramitación de un recurso implica no solo su resolución formal para tener por cumplida la garantía a favor del administrado, sino que ello exige y amerita un ejercicio de análisis y razonamiento de fondo que exponga en forma debidamente motivada las razones que dan lugar a su admisión o rechazo. Así, se impone hacer la observación que la resolución del recurso de apelación en contra del auto de apertura que fue dictada por el Concejo Municipal, lejos de mostrar ese ejercicio de razonamiento, lo que hizo fue repetir en forma íntegra lo señalado por el órgano director al resolver el recurso de revocatoria, sin hacer un mínimo esfuerzo de análisis propio (folios 196-202).

 

Lo anterior vacía de contenido real la instancia de alzada, pues se echa de menos un esfuerzo mínimo por efectuar un examen de fondo sobre los alegatos de la empresa interesada, lo cual desnaturaliza el sentido de esta garantía procesal.

 

 

4.     Momento procesal oportuno para solicitar el dictamen a la Procuraduría General de la República.

Como requisito previo a la declaratoria de la nulidad en vía administrativa, la Administración debe contar con el dictamen afirmativo de esta Procuraduría, donde se refiera expresamente al carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

Es decir, el dictamen debe rendirse una vez sustanciado el procedimiento administrativo ordinario y antes del dictado del acto final por parte de la Administración involucrada.

Sobre este punto, queda claro que el órgano director del procedimiento administrativo recomendó al Concejo Municipal enviar las diligencias a la Procuraduría General de la República para solicitar nuestro pronunciamiento sobre la nulidad absoluta de los acuerdos cuestionados (folio 250).

Con fundamento en lo anterior, el Concejo Municipal acordó remitir el expediente tramitado, con el fin de obtener el citado criterio en forma previa a la eventual declaratoria de nulidad (folio 252).

Vista la tramitación del expediente, se advierte que efectivamente el dictamen correspondiente fue solicitado en el momento procesal oportuno, una vez sustanciado el procedimiento y de previo al dictado del acto final.

5.     Plazo de caducidad

En razón de su carácter extraordinario, la potestad de la Administración de anular –por invalidez absoluta, evidente y manifiesta–  sus propios actos declarativos de derechos subjetivos, se encuentra sujeta a un plazo de caducidad.

Este tema ha sido abordado en múltiples ocasiones por parte de esta Procuraduría, justamente en ejercicio de la función que le encomienda el artículo 173 de la LGAP. Al respecto, y para dilucidar con toda certeza este aspecto en relación con el caso concreto que aquí estamos analizando, valga traer a colación lo explicado en nuestro dictamen N° C-213-2018 de fecha 31 de agosto del 2018, en los siguientes términos:

“II.- RESPECTO AL PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA POTESTAD ANULATORIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP

Entre los requisitos para la validez de la anulación en vía administrativa de un acto favorable al administrado, se encuentra que esa potestad se ejercite dentro de un plazo específico.  Antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo (ley n.° 8508 del 28 de abril del 2006), ese plazo de caducidad era de cuatro años, contados a partir de la emisión del acto, según lo dispuesto en el artículo 173, inciso 5), de la LGAP. Posteriormente, el Código Procesal mencionado reformó el artículo 173 de cita, siendo que su inciso 4) dispone actualmente que “La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren”.  Nótese que, si bien se redujo el plazo de caducidad de cuatro a un año, también se dejó abierta la posibilidad de anular el acto cuando sus efectos perduren.

          En punto a los casos en que resulta aplicable el plazo de los cuatro años que estaba previsto en el texto anterior del artículo 173, inciso 5), de la LGAP, o el del año contemplado en el texto vigente del inciso 4) de esa norma, nuestra jurisprudencia administrativa ha establecido que los actos declaratorios de derechos dictados antes del 1° de enero de 2008 (fecha en que entró en vigencia el Código Procesal Contencioso Administrativo) se rigen −para efectos del ejercicio de la potestad anulatoria a la que se ha venido haciendo alusión− por el plazo de caducidad de cuatro años que establecía el inciso 5) del artículo 173 de la LGAP, y los posteriores a esa fecha, por el plazo de un año contemplado en el texto vigente del artículo 173, inciso 4), de la LGAP. 

Sobre el tema de la caducidad para el ejercicio de la potestad anulatoria aludida pueden consultarse los dictámenes C-059-2009 del 23 de febrero de 2009, el C-105 2009 del 20 de abril de 2009, el C-113-2009 del 30 de abril de 2009, el C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009, el C-085-2010 del 26 de abril de 2010, el C-011-2011 del 21 de enero de 2011, el C-055-2011 del 3 de marzo de 2011 y el C-012-2015).  En el primero de los pronunciamientos citados indicamos lo siguiente:

“No obstante, antes de su reforma –modificación que operó por virtud del Código Procesal Contencioso Administrativo–, correspondía al inciso 5 del artículo 173 determinar el plazo de caducidad, el cual se había fijado en cuatro años contados, por supuesto, a partir de dictado el acto.

 

La cita de las anteriores normas se justifica por las siguientes razones:

 

1. En primer término, con anterioridad a la reforma que sufrieron ambos artículos por la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, la Administración contaba con un plazo de caducidad de cuatro años para intentar la declaratoria de nulidad, en cualesquiera de las dos vías que estas normas proscribían.  Sin embargo, es claro que la nueva redacción implica un cambio radical en cuanto al ejercicio temporal de la potestad, pues ahora se cuenta con un plazo “abierto” siempre que el acto administrativo esté desplegando efectos.   Y precisamente en el caso de un acto de incorporación a un colegio profesional, estima la Procuraduría General que estaríamos en presencia de unos efectos que perduran −mantienen− en el tiempo, sin importar la fecha de aquella incorporación, pues se trata de la habilitación para que un profesional pueda desempañarse en el campo científico o técnico que está cobijado por la tutela del Colegio Profesional.  Luego, estimamos que, en el caso descrito −incorporación− el Colegio Profesional puede ejercitar su potestad anulatoria siempre que el colegiado se mantenga activo, y hasta un año después de que, por alguna circunstancia, haya cesado su status de miembro activo del Colegio.

 

2. Lo dicho en el punto anterior también lleva a reflexionar sobre la vigencia temporal de las reformas legislativas sufridas por los artículos 173 y 183 reseñados.  Esto por cuanto resulta de fácil suposición el que, por ejemplo, el acto de incorporación sobre el cual se tengan motivos fundados para cuestionar su legalidad, se haya acordado con anterioridad al 1 de enero del 2008, sea cuando aquellos artículos aún conservaban el plazo de caducidad de los cuatro años.   Lo cual haría surgir la duda bajo cuál redacción del 173 o 183 se debe intentar la nulidad si esa decisión se adopta, por ejemplo, el día de hoy.  Específicamente, si respetando los cuatro años si el acto de incorporación se adoptó antes del 1 de enero del 2008, o bien, sin sujeción a plazo, atendiendo a la literalidad de los artículos 173 y 183 vigentes.

 

Nuestro criterio es que el asunto viene resuelto por el Transitorio III del Código Procesal Contencioso Administrativo, que dispone: “TRANSITORIO III.- El régimen de impugnación de los actos que hayan quedado firmes en la vía administrativa antes de la vigencia del presente Código, se regirá por la legislación vigente en ese momento.”

 

Entonces, si el acto de declaratorio de derechos que tomó el Colegio de Bibliotecarios se estima nulo, y fue adoptado con anterioridad al 1 de enero del 2008, se sujeta la discusión del vicio, sea por vía del procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta [1], o por la vía jurisdiccional de la lesividad [2], a que no hayan transcurrido cuatro años desde la fecha de emisión de aquel acto.”

          En el caso concreto que nos ocupa, los actos que se pretenden anular se emitieron hace más de treinta años, por lo que el plazo de caducidad aplicable es el de los 4 años que estaba previsto en el artículo 173, inciso 5), de la LGAP antes de la reforma operada por el Código procesal Contencioso Administrativo. 

Por lo anterior, este Órgano Asesor, en funciones de contralor de legalidad, se encuentra imposibilitado para rendir el dictamen favorable requerido por el artículo 173 de la LGAP, por haber transcurrido ya el plazo de caducidad legalmente establecido para el ejercicio de la potestad anulatoria regulada en esa norma.”

 

Como puede apreciarse con facilidad, esta es justamente la situación que se presenta en el caso que aquí nos ocupa, dado que los actos cuya nulidad pretende declararse por esta vía del artículo 173 fueron dictados desde el año 1997, de ahí que ya había transcurrido sobradamente el plazo de 4 años al producirse la reforma introducida por el Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), que vino a abrir la posibilidad de mantener vigente el plazo para el ejercicio de la potestad anulatoria en caso de que los efectos del acto perduren en el tiempo.

 

Bajo ese entendido, y en tanto para este caso resulta de obligada aplicación el texto legal vigente a la fecha de adopción de los actos, la potestad anulatoria ha caducado. Ergo, la nulidad en cuestión no podría ser declarada en sede administrativa por vía del mencionado artículo 173 de la LGAP, como pretende hacerlo la Administración.

 

Así las cosas, lleva razón la defensa de la empresa interesada, en el sentido de que debe declararse la caducidad alegada. Cabe mencionar que esta Procuraduría no puede compartir el razonamiento que sobre el particular vertió el órgano director en su informe final, al sostener que existe una laguna normativa que debe llenarse acudiendo a la anterior Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), y que además debe sacrificarse la seguridad jurídica y por ello el plazo puede computarse a partir del cese de los efectos del acto, aunque se haya dictado antes de la entrada en vigencia del CPCA.

 

En primer término, no existe tal laguna normativa, puesto que el texto anterior del artículo 173 de la LGAP era suficientemente claro y completo en orden al plazo de caducidad aplicable para el ejercicio de esta potestad extraordinaria para anular un acto declaratorio de derechos en sede administrativa, y es esa norma la que debe observarse por mandato expreso del transitorio III del CPCA.

 

Pero además, resulta forzado el razonamiento que se sostiene al tratar de recurrir a las normas de la anterior LRJCA, pues se invoca el régimen atinente a la interposición de un proceso judicial, lo cual no resulta aplicable al supuesto de nulidad en vía administrativa, que, insistimos, cuenta con norma expresa al respecto.

 

 

III.          LA NULIDAD DEL CASO NO POSEE CARACTERÍSTICAS DE EVIDENTE Y MANIFIESTA

 

Si bien ya se determinó que este órgano superior consultivo, por razones formales –en relación con el plazo de caducidad– se encuentra impedido para rendir dictamen favorable respecto del caso sometido a nuestro conocimiento, hemos estimado conveniente efectuar algunas precisiones y consideraciones generales sobre la naturaleza del acto, de importancia para ser valoradas por la Administración consultante en relación con el caso en cuestión.

 

Como quedó explicado supra, el requisito básico y esencial para poder acceder a este procedimiento especial, es que el acto cuestionado se encuentre viciado de nulidad, la cual debe revestir el carácter de absoluta, evidente y manifiesta. Ergo, si el vicio que afecta el acto administrativo no tiene dicho carácter o si existen dudas respecto a la clasificación de la nulidad, entonces será obligatorio para la Administración activa el acudir al proceso judicial de lesividad.

 

Así las cosas, nótese que no es cualquier tipo de nulidad la que puede ser conocida en el procedimiento administrativo del numeral 173. La nulidad alegada, además de ser absoluta, debe ser de fácil percepción y reflejar con claridad la característica de ser evidente y manifiesta. Dicha connotación se ha decantado a lo largo de muchos años en nuestra jurisprudencia administrativa, en los siguientes términos:

 

 

“Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave” (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005). (énfasis agregado) (Dictamen C-050-2016 del 8 de marzo del 2016)

 

            De este modo, si al analizar la situación se advierte que la nulidad no reviste ese carácter notorio, ostensible, palpable y de fácil percepción, puesto que puede quedar un margen para diversas interpretaciones razonables y debidamente sustentadas, entonces lo correcto es acudir a la vía jurisdiccional, mediante el proceso de lesividad. Esto último en caso de que no hubiera caducado el plazo para la interposición del juicio.

 

En el caso que aquí nos ocupa, tenemos, en primer término, que el acuerdo de la Municipalidad de Abangares adoptado en sesión extraordinaria N° 19-97, determinó que respecto a la sociedad Cementos del Pacífico S.A. no procedía cobro alguno, ni su determinación de oficio, por concepto del impuesto establecido en el artículo 36 del Código de Minería (Ley n.° 6797 del 4 de octubre de 1982) – actual artículo 40 al haberse corrido la numeración por el artículo 2 de la Ley N° 8246 de 24 de abril del 2002  – y “hasta tanto no se produzca un cambio en la legislación que venga a gravar la actividad de extracción que realiza la Empresa”.

 

Sobre el particular, dicho Concejo consideró que no se producían los presupuestos de hecho para el surgimiento del hecho generador, pues la norma, según su entender para aquel momento, solo grava la extracción de arena, piedra, lastre y derivados, mientras que la referida empresa extrae del tajo en concesión roca caliza, que geológicamente se califica como mena de carbonato de calcio y no un árido de explotación de cantera sobre el que procede el cobro del tributo municipal.

 

Ahora bien, para llegar a esa determinación, se siguió un procedimiento de determinación de la obligación tributaria, dentro del cual se tomó en cuenta que la Municipalidad de Turrialba el año anterior había iniciado un proceso similar con el fin cobrar dicho tributo a la Industria Nacional del Cemento S.A., que realizaba en ese cantón el mismo tipo de explotación que CEMENTOS DEL PACÍFICO S.A. en Abangares.

Asimismo, se tomó en cuenta que la Dirección de Geología y Minas y el Registro Nacional Minero, en respuesta a una consulta planteada por el municipio turrialbeño, señaló que debía considerar esa Municipalidad que la aplicación de ese artículo (36 del Código de Minería) si bien es para el caso de los tajos, sólo opera cuando lo extraído es arena, piedra, lastre y derivados, y que, aunque la Industria Nacional de Cemento S.A.  tiene un tajo, el material que en él se extrae es Roca Caliza (oficio DGM-RNM-1383-96 del 28 de diciembre de 1996).

Además, que la Municipalidad de Turrialba también solicitó el criterio de instituciones tales como La Procuraduría General de la República y La Contraloría General de la República, sobre la viabilidad del cobro del tributo en cuestión, y ambas instituciones respondieron plegando su opinión al criterio emitido por la Dirección de Geología y Minas.

Sumado a lo anterior, se consignó en el acuerdo respectivo que dicho municipio (Turrialba) decidió pedir una opinión técnica, con el fin de determinar si desde el punto de vista geológico la roca caliza pertenecía a una categoría diferente a las enumeradas en el artículo 36 del Código de Minería.  Tal criterio fue vertido  por  el  Departamento  de  Ingeniería  Geológica  del   Instituto Costarricense  de Electricidad, indicand

o: “en principio parece viable que las municipalidades cobren tributos por la extracción de roca caliza para la elaboración de Cemento, ya que en el artículo 36 del Código de Minería se emplea el término piedra. Sin embargo en el reglamento del Código de Minería en su artículo 2 se define el término cantera como "lugar natural donde se realiza la explotación para la producción de áridos". Y a la vez define árido como sigue: "roca que por su contenido mineral no se considera mena". La definición de mena que aparece en el citado reglamento es la siguiente "roca mineralizada que contiene tal cantidad de sustancias mineralizadas que su explotación es económicamente rentable". Por otra parte el contenido mineral de Carbonato de Calcio (CaC03) en la piedra caliza para ser usado en la fabricación de cemento es tal que se considera mena y por lo tanto no un árido de explotación de cantera sobre el cual proceda el cobro del impuesto municipal". Finalmente, en sus conclusiones dicho informe afirmó que “los criterios proporcionados y analizados con anterioridad se desprende que la piedra caliza explotada en las canteras no constituye un árido, sino mas bien se le considera mena de carbonato de calcio y por tanto no sería procedente el cobro de tributos municipales tipificados para materiales áridos".

A partir de lo anterior, el acuerdo aquí impugnado consideró que “al igual que la Industria Nacional de Cemento S.A., Cementos del Pacífico S.A. extrae del tajo que tiene en Abangares roca caliza, que por ser considerada geológicamente mena no se encontraría dentro de los presupuestos de hecho señalados en el artículo 36 del Código de Minería como determinantes de la Obligación Tributaria.”

Por ello, resolvió que los informes técnicos citados llevan a la conclusión de que no nos encontramos ante los presupuestos de hecho que señala el artículo 36 del Código de Minería como necesarios para la existencia de la obligación tributaria a cargo de CEMENTOS DEL PACÍFICO S.A., motivo por el cual consideraron que no procedía la determinación de oficio para obligar a la empresa al pago del referido impuesto.

            A su vez, el acuerdo #20-97 se encuentra innegablemente relacionado e integrado con el anterior acuerdo (#19-97) y los razonamientos apuntados. Es así que en dicho acuerdo #20-97 se dispuso aceptar una serie de donaciones, bajo la condición de que “en el supuesto de que antes de producirse  una modificación  en  la legislación que venga a gravar la actividad de extracción que realiza la empresa, esta Municipalidad realice cualquier disposición, acción o gestión que intente cobrar o gravar el material extraído de las canteras que posee la empresa en el cantón de Abangares, todos los aportes que haya realizado ésta se imputarán al pago del tributo que se pretenda cobrar, si éste es legalmente procedente y existe un fallo judicial que así lo determine.”

Nótese que en esos mismos acuerdos ya se vislumbraba la posibilidad de una eventual interpretación distinta que produjera una futura acción cobratoria del impuesto, en cuyo caso se beneficiaría a la empresa abonándole tales “donaciones” al pago de la obligación tributaria.

Y efectivamente luego la Municipalidad de Abangares varió su criterio y enderezó acciones cobratorias contra la firma CEMEX de Costa Rica, S.A. justamente a título de la obligación tributaria contenida en el Código de Minería, lo que provocó la interposición de un proceso judicial por parte de la empresa en contra del municipio, y que culminó con el dictado de la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia  N° 706-F-S1-2016 de las 9:00 del 29 de junio del 2016.

Dicha sentencia hace un amplio análisis e interpretación del hecho generador previsto en el Código de Minería, tanto respecto del anterior artículo 36 como del actual artículo 40, abordando una serie de aspectos tales como la normativa del Reglamento al Código de Minería, Decreto Ejecutivo N° 29300, los alcances del proyecto de reforma al Código de Minería aprobado por la Asamblea Legislativa (Ley N° 8246), lo discutido en el procedimiento legislativo, los términos del dictamen afirmativo de mayoría, la discusión en el plenario, etc.  Aunque no resulta pertinente hacer aquí una extensa transcripción de su contenido, nos permitimos hacer cita del siguiente extracto:

 

“De lo dicho hasta este punto, con relación al impuesto contemplado en el actual canon 40 del Código de Minería y anterior 36, se tiene que el hecho generador está definido tanto por la acción así como por el material que se extrae de la cantera concesionada. Se reitera entonces, la extracción de una cantera de arena, piedra, lastre o derivados estaba gravada con la anterior redacción de la norma 36 del Código de Minería. Actualmente es objeto de imposición la venta o uso industrial de ese material extraído de una cantera. En los tres supuestos (el hecho generador previo y en los dos vigentes) resulta indiferente si el material extraído de la cantera se califica finalmente como árido o como mena, o si de ese material extraído luego se produce un árido o se extrae mena y ganga (roca o mineral que acompaña la mena y que carece de valor comercial según el inciso 28 del artículo 4 del Decreto no. 29300). Se insiste, el legislador contempló como objeto de las acciones gravadas la arena, piedra, lastre o derivados, sin que le resultara determinante la clasificación de ese material. Por consiguiente, esta Cámara –con la actual integración- estima que a nada conduce el ejercicio de integración de las definiciones reglamentarias en el concepto del hecho generador, máxime cuando éste sí fue especificado tanto en la norma anterior como en la vigente.”

 

Además, dentro del primer tomo del expediente administrativo, consta el estudio técnico denominado “Evaluación del término cantera en la extracción a cielo abierto de caliza del Cempa, S.A., Guanacaste”, realizado por el geólogo Luis Malavassi Rojas, así como sus observaciones al informe pericial dentro el expediente judicial 04-112-161-CA; y el estudio denominado “Interpretación técnica del tipo de explotación minera de Cemex en Colorado de Abangares, Guanacaste, Costa Rica”, elaborado por el Dr. Geol. Allan Astorga Gättgens y el Ing. Minas Néstor Chamorro.

            Todo lo anterior nos conduce a la obligada conclusión de que la aplicación de la norma del Código de Minería relativa al hecho generador del tributo para la empresa CEMEX de Costa Rica, S.A. (antes CEMPASA), que fue objeto de los acuerdos cuya nulidad se discute, ha estado sujeta a una serie de interpretaciones, criterios técnicos e incluso discusiones judiciales que han llegado hasta la instancia de casación, a fin de definir los verdaderos alcances de la norma y su correcta interpretación.

 

Así las cosas, la voluntad expresada en los acuerdos aquí cuestionados estuvo amparada en criterio técnicos que se tuvieron en consideración –por lo que en todo caso no hay ningún vicio en la voluntad del Concejo, como lo sugirió el órgano director en su informe final, afirmación que tampoco estuvo asentada en ningún elemento probatorio- y estuvo precedida por ende en una serie de discusiones tendentes a la interpretación que, para ese momento, se estimó como legalmente adecuada, aunque a esta fecha a nivel judicial ha quedado definido que esa interpretación no era la correcta. Tampoco quedó acreditado que la toma de los acuerdos obedeciera a acuerdos políticos o que se pretendiera otorgar una exoneración de manera “solapada”, como sugirió el órgano director en la tramitación del procedimiento.

 

Los diferentes criterios técnicos –tanto a nivel privado como a nivel público- que se han rendido para efectos de determinar la configuración del hecho generador, así como la discusión a nivel judicial que se ha desarrollado para encontrar el correcto sentido y alcance de la norma tributaria en cuestión (anterior artículo 36 y actual artículo 40 del Código de Minería) innegablemente conducen a la conclusión de que la eventual nulidad de la decisión tomada en el sentido de declarar la no sujeción al pago del impuesto contenida en los acuerdos cuestionados, de ninguna manera podría considerarse como evidente y manifiesta. Ergo, no es cierto que el asunto siempre ha estado “claro”, como lo estimó el órgano director en su informe final.

 

Valga hacer aquí una digresión, en orden a uno de los alegatos planteados por el apoderado de la empresa, en el sentido de que la vía del artículo 173 resulta inaplicable respecto del acuerdo municipal #20-97, en tanto el mismo no es declaratorio de derechos, sino que más bien impone una obligación patrimonial, como lo es la donación. Al respecto, debe señalarse que lo anterior es una apreciación simplista que deja de lado el hecho de que el acuerdo también contiene finalmente un aspecto beneficioso para la empresa, dado que prevé la eventual y futura acreditación de esa transferencia patrimonial a título de pago de la obligación tributaria, por lo que no es tan cierto que el acuerdo no resultaba beneficioso, tal como lo hizo ver el órgano director al referirse a este argumento. En todo caso, este punto refuerza el hecho de que la posible nulidad del acuerdo está sujeto a diferentes criterios de interpretación.

 

Así las cosas, como ya lo ha señalado reiteradamente nuestra jurisprudencia –según quedó visto supra- para hacer una declaratoria de nulidad por vía del artículo 173 no puede existir ningún margen de duda sobre la aplicación de la norma de que se trate, de tal manera que el vicio ostensible se desprenda de la simple y mera confrontación del acto administrativo con la norma, sin necesidad de requerir de ningún proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave.

 

            Y es que la garantía para el administrado consiste precisamente en que la supresión en vía administrativa de un derecho que le había sido concedido, no pueda estar sujeta a los eventuales vaivenes interpretativos de la Administración, sino que la nulidad sea de tal calibre que no quede margen para su discusión a nivel jurídico.

 

Así las cosas, la sola necesidad de haber recurrido a criterios técnicos para interpretar la norma que debía aplicarse y el proceso de exégesis que ha requerido el asunto en sede judicial para definir si la norma se aplicó correctamente o no, descartan de modo inevitable la posibilidad de considerar la nulidad como evidente y manifiesta, a la luz de las exigencias previstas en el artículo 173 de la LGAP. Ergo, la pretendida declaratoria de nulidad por esta vía deviene legalmente improcedente.

 

IV.          OBSERVACIONES ADICIONALES

 

            Sin perjuicio de todo lo expuesto, resulta importante destacar que ciertamente, como lo afirmó el órgano director del procedimiento en su informe final, los principios tributarios, así como la correcta y justa contribución con las cargas públicas son aspectos de primer orden que deben protegerse, dado el claro interés público que está involucrado.

 

            Ahora bien, a esta fecha están de por medio circunstancias que han variado el panorama en relación con el tributo aquí discutido, contenido en el actual artículo 40 del Código de Minería.

 

Nos referimos al hecho de que, tal como lo hizo ver el apoderado de la empresa interesada, dada la reforma introducida a la Ley N° 8173 por virtud de la Ley N° 9208, promulgada en el año 2014, actualmente el impuesto que aquí nos interesa, previsto en el artículo 40 de cita, le corresponde percibirlo al Concejo de Distrito de Colorado, y no a la Municipalidad de Abangares. Nuestro dictamen N° PGR-C-245-2021 de fecha 24 de agosto de 2021 se ocupó de explicar claramente lo siguiente:

 

“Dice en lo que interesa el artículo 9 de la Ley N°8173 del 7 de diciembre de 2001:

 

“Artículo 9.- Las tasas y los precios de los servicios distritales serán percibidos directamente por los concejos municipales de distrito, así como las contribuciones especiales originadas en actividades u obras del mismo concejo.

 

El concejo también percibirá directamente los productos por multas, patentes o cualquier otro impuesto originado en el distrito. Por convenio entre partes podrá disponerse una participación de la municipalidad.

 

En las participaciones por ley de las municipalidades en el producto de impuestos nacionales se entenderá que los concejos participan directa y proporcionalmente, según los parámetros de reparto de la misma ley o su reglamento. (La negrilla no es del original)

 

(Así reformado por el artículo 2° de la ley N° 9208 del 20 de febrero del 2014)

De la norma transcrita pueden destacarse como aspecto de importancia; que el legislador le otorga el producto económico de las tasas, precios de los servicios distritales, impuesto de patentes –es decir de los tributos creados por la entidad municipal-en el ejercicio de su competencia tributaria, así como las contribuciones especiales a los Concejos de Distrito, asimismo le otorga también los accesorios que se generen, como multas e intereses.

También les otorga a los Concejos de Distrito el producto de los impuestos nacionales que se generen dentro de la circunscripción distrital. Sin embargo, deja abierta la posibilidad de que se celebren convenios con las entidades municipales a las cuales se encuentran adscritos los Concejos de Distrito.

II.-ANALISIS DE FONDO:

Es indudable entonces que los Concejos de Distrito a partir de la reforma introducida a la Ley N°8173 por ley N°9208 del 2014, tiene derecho al producto de las tasas, precios por servicios públicos, patentes e impuestos que se generen en su territorio, con lo cual queda contestada la primera interrogante.

 

En cuanto a la segunda interrogante que plantea la señora Intendente, en cuanto a qué sucede con normas anteriores que otorgaban el producto de tributos nacionales que en su oportunidad fueron otorgados a las entidades municipales a la cual se encuentran adscritos los Concejos de Distrito.

Sobre el particular valga indicar de que si bien la ley N°9208 al introducir la reforma al artículo 9 de la Ley N°8173 no dispone expresamente la modificación de las normas que otorgan el producto de los tributos nacionales sin importar donde se generan (tal es el caso del impuesto creado por los artículos 38 y 40 del Código de Minería y del artículo 1° de la Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles) a las entidades municipales y no a los Concejos de Distrito adscritos a ella; bien podemos afirmar que a partir de la entrada en vigencia de la reforma a la Ley N°8173 se modifican parcial y tácitamente  aquellas normas que otorgaban el producto económico de impuestos nacionales (con destino municipal) generados en la circunscripción distrital a la entidad municipal a la cual están adscritos los Concejos de Distrito, ello a fin de evitar una distorsión en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley N°8173 y su reforma.

Sin perjuicio de lo dicho, es importante tomar en consideración lo dispuesto en el párrafo tercero in fine del artículo 9 de la Ley N°8173 reformado por la Ley N°9208, en el sentido de cuando se le dé participación a las municipalidades en el producto de los impuestos nacionales, los Concejos de Distrito participan directa y proporcionalmente, de acuerdo a los parámetros de reparto establecidos en la ley o su reglamento, disposición que regiría a partir de la promulgación de la Ley N°9208.

En cuanto a la tercera interrogante que se plantea, en relación con cobros de tributos realizados por las municipalidades a las cuales están adscritos los Concejos de Distrito posterior a la entrada en vigencia de la Ley N°8173. Es criterio de la Procuraduría General -teniendo en cuenta lo resuelto por la Sala Constitucional en resoluciones 2019021271 de las 12:10 horas del 30 de octubre de 2019 y 021276 del 1 de noviembre de 2019 respecto a que lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 8173 no es inconstitucional, los Concejos de Distrito se encuentran legitimados para recuperar, ya sea por la vía administrativa mediante acuerdo con la entidad municipal a la cual se encuentra adscrito el Concejo de Distrito o bien por la vía jurisdiccional, los dineros cobrados indebidamente por la entidad municipal provenientes de Las tasas, precios de los servicios distritales, contribuciones especiales originadas en actividades u obras del mismo concejo, multas, patentes o cualquier otro impuesto originado en la circunscripción distrital.” (énfasis suplido)

       Así las cosas, a esta fecha el tributo puede y debe recaudarse en la debida forma por parte del Concejo Municipal del Distrito de Colorado. Esto, con independencia de la caducidad que ha operado en orden a la anulación de los acuerdos aquí cuestionados, en los cuales la Municipalidad de Abangares había estimado que la actividad de la firma Cementos del Pacífico, S.A. (hoy CEMEX de Costa Rica, S.A.) no se encontraba sujeta al pago del tributo previsto en artículo 36 (hoy artículo 40) del Código de Minería.

En esa medida, y en tanto bajo la inteligencia del artículo 223 de la LGAP la nulidad por la nulidad misma no tiene cabida en nuestro régimen jurídico (véase nuestro dictamen C-179-2014 del 21 de junio del 2014), puede estimarse que en todo caso este procedimiento carece de interés actual para esa municipalidad.

Lo anterior, en razón de que siendo actualmente el Concejo Municipal del Distrito de Colorado quien ostenta la atribución para recaudar el impuesto previsto en el artículo 40 del Código de Minería, a esta fecha la eventual declaratoria de nulidad de los acuerdos cuestionados (#19-97 y #20-97) no cambia la situación para la Municipalidad de Abangares, dado que en todo caso ya ha perdido la competencia para cobrar ese tributo.

 

V.- CONCLUSIONES

 

1.     En relación con la vía de autotutela que habilita el artículo 173 de la LGAP, esta Procuraduría ha explicado que existen requisitos formales a cumplir rigurosamente a la hora de tramitar el respectivo procedimiento administrativo.  Si tales requerimientos no se cumplen, esta Procuraduría se encuentra legalmente impedida para emitir un dictamen favorable respecto de la nulidad alegada.

 

2.     En el caso aquí analizado, no se configuran los presupuestos legalmente previstos para la pretendida anulación en sede administrativa, toda vez que ha operado la caducidad respecto del plazo cuatrienal aplicable, y además, la nulidad no presenta las características de absoluta, evidente y manifiesta.

 

3.     En consecuencia, devolvemos la gestión sin el dictamen favorable que nos fue solicitado para efectos de la declaratoria de nulidad en sede administrativa de los acuerdos de esa municipalidad N° 19-97 y N° 20-97, ambos del año 1997.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora                                                 

c.c. Concejo Municipal del Distrito de Colorado, Abangares