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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 104 del 01/08/2022
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 104
 
  Opinión Jurídica : 104 - J   del 01/08/2022   

1° de agosto de 2022


PGR-OJ-104-2022


 


Señora


Ana Julia Araya Alfaro


Comisiones Legislativas II


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio no.  AL-CPAS-446-2021 de 4 de octubre de 2021, por medio del cual se nos comunica que la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, requirió nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 22377, denominado “REFORMA DE LEY DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL PARA LA VIVIENDA Y CREACIÓN DEL BANHVI. PARA QUE EL BANHVI OTORGUE BONOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS EN LAS ISLAS.”


 


1. Carácter de este pronunciamiento.


 


De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.


 


            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.


 


            Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.


 


En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.


 


Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.


 


2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.


 


            Tal y como se señala en la exposición de motivos, el proyecto plantea una modificación muy concreta al artículo 66 de la Ley para el Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del Banco Hipotecario para la Vivienda (no. 7052 de 13 de noviembre de 1986), con el fin de que se posibilite que el BANHVI pueda otorgar los beneficios del Fondo de Subsidios para Vivienda a los habitantes de los territorios insulares, abarque la reubicación y construcción de viviendas nuevas que así lo requieran, y no solo la remodelación, mejoramiento y reparación de viviendas existentes, como está regulado actualmente.


 


            La Procuraduría ha rendido su criterio sobre la Ley no. 9779 de 12 de noviembre de 2019 que introdujo esa posibilidad en la Ley no. 7052, y sobre el proyecto de ley que le dio origen, en las opiniones jurídicas nos. OJ-062-2017 de 29 de mayo de 2017, OJ-069-2021 de 15 de marzo de 2021 y OJ-095-2021 de 14 de mayo de 2021, a cuyos fundamentos y consideraciones se remite.


 


            Desde un inicio, se señalaron varios vicios que contenía el proyecto de ley y que sigue arrastrando la Ley 9779. En ese sentido, por ejemplo, contrario a lo indicado en nuestra OJ-062-2017, en el artículo 67 se enlistan varios sectores insulares en los cuales no se requiere el criterio del SINAC con respecto a la delimitación del patrimonio natural del Estado.


 


            En ese sentido, en la opinión jurídica de referencia, señalamos:


 


“…si bien en el proyecto se indica que para otorgar bonos de vivienda, el terreno en cuestión debe estar fuera del Patrimonio Natural del Estado, lo cierto es que el artículo 67 propuesto, declara que los poblados Isla Venado: Florida, Jícaro, Los Barrios y Oriente; de la Isla Chira: Palito, Jícaro, Bocana, Montero, San Antonio, Playa Muertos; de la Isla Caballo: Playa Torres y Playa Bonifacio; de Isla Cedros, el poblado de Cedros y finalmente, de La Islita, el poblado del mismo nombre, se encuentran fuera del Patrimonio Natural del Estado. Ello sin contar con un informe técnico que establezca que efectivamente esos terrenos no forman parte de ese patrimonio, y sin un estudio que determine cuál es la extensión y límites de esos poblados. Tampoco indica a cargo de quien estará su demarcación.


Es decir, la ley propuesta sería de aplicación inmediata en esos sectores, pues al declararse que no forman parte del Patrimonio Natural del Estado, no se requeriría el criterio técnico del SINAC. Esta propuesta, no se recomienda. Sin dejar de lado las observaciones hechas por el SINAC al rendir su criterio, lo pertinente es que para cada caso concreto, el beneficiario tramite la calificación del terreno y así se pueda determinar si se encuentra fuera del PNE. Sobre este punto se ampliará en el siguiente apartado. 


(…)


Tal y como se indicó anteriormente, la delimitación y clasificación del Patrimonio Natural del Estado se hace siguiendo criterios técnicos objetivos. De forma que, una declaración como la propuesta sin contar con estudios que la sustenten podría afectar terrenos que sí poseen las condiciones requeridas para integrar ese patrimonio, cuya protección se vincula con el derecho tutelado en el artículo 50 de la Constitución Política. Y por tanto, la norma consultada, al implicar una disminución de los niveles de protección que actualmente posee el Patrimonio Natural del Estado, sin contar con un estudio técnico previo, es inconstitucional por violentarse el principio de objetivación de la tutela ambiental. Al respecto, la Sala Constitucional, con ocasión de otro proyecto de ley que pretendía variar el régimen de un área protegida dispuso:


«…la exigencia de estudios técnicos previos responde al principio de sometimiento de las decisiones relacionadas con el ambiente a criterios de la ciencia y la técnica, a fin de proteger el equilibrio ecológico del sistema y la sanidad del ambiente. En este sentido, la exigencia de estudios técnicos que justifiquen la aprobación de los proyectos de ley tendientes a la reducción o desafectación de un área ambientalmente protegida, debe ser satisfecha con anterioridad o durante el desarrollo del procedimiento legislativo. Además, el requerimiento de estudios técnicos no es una mera formalidad, sino que se trata de un requisito material, es decir materialmente se tiene que demostrar, mediante un análisis científico e individualizado, el grado de impacto de la medida correspondiente en el ambiente, plantear recomendaciones orientadas a menguar el impacto negativo en este, y demostrar cómo tal medida implica un desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades.


(…)


Lo anterior permite a este Tribunal coincidir con la posición de los diputados y diputadas consultantes en el sentido que no existe en el expediente legislativo un estudio técnico que analice y determine la posibilidad de reducir la protección ambiental en aplicación del principio de objetivación de la tutela ambiental, a pesar que existen tanto instituciones como expertos en la temática ambiental que podrían haber elaborado el estudio técnico que se echa de menos en el proyecto de ley. En virtud de lo expuesto, procede evacuar la consulta señalando la existencia de vicios esenciales de inconstitucionalidad en el trámite del proyecto…»  (Sala Constitucional, voto No. 10158-2013 de las 15 horas 46 minutos de 24 de julio de 2013).


Y además, una medida como la propuesta “produciría una mutación de destino del demanio público, con eventual quebranto del principio de no regresión” (Opinión Jurídica No. 135-2016 de 3 de noviembre de 2016).”


 


       Ahora bien, en lo que tiene que ver propiamente con el objeto de la reforma propuesta, debe reiterarse que:


 


“Por lo dispuesto en la reforma practicada y lo señalado en el artículo 50 de la Ley del Sistema Financiero para la Vivienda y Creación del BANHVI (no. 7052 de 13 de noviembre de 1986) en cuanto a que los beneficios del fondo de subsidio para la vivienda se otorgarán por una sola vez, queda claro que la aplicación de las disposiciones incluidas mediante la Ley no. 9779 tienen un efecto restringido, pues, una vez que, quienes cumplan las condiciones exigidas según el censo efectuado, reciban el subsidio correspondiente, esas normas no tendrán ningún otro efecto.


En otras palabras, el subsidio podrá otorgarse por una sola vez, a quienes, según el censo que ordena la ley, hayan habitado una vivienda en una de las islas señaladas por más de diez años antes de la entrada en vigencia de la norma y que cumplan con las condiciones socioeconómicas requeridas, y, una vez que todos los habitantes que cumplan esas condiciones lo hayan recibido, no se podrán otorgar más subsidios a los ya beneficiados, ni incluir nuevos beneficiarios.


Entonces, debe entenderse que la Ley no. 9779 contiene un régimen especial y de excepción, limitado exclusivamente a permitir obras de mejoramiento, remodelación y reparación de viviendas a los habitantes de las islas allí citadas, siempre que, según el censo que exige la ley, se compruebe que se ha ejercido sobre el bien una posesión quieta, pública, pacífica e ininterrumpida, por un plazo mínimo de diez años, antes de su entrada en vigencia. Pero, se reitera, esa habilitación no regulariza la ocupación de quienes resulten beneficiarios, es decir, aunque se les otorgue un subsidio para mejorar las condiciones de la vivienda que habitan y se le autoricen esas obras excepcionales, no se les otorga ningún derecho de ocupación sobre el dominio público.” (OJ-095-2021).


 


La Ley N.° 9779 tiene un alcance restringido, pues tiene por objeto proteger únicamente a las personas que, de acuerdo con el censo oficial que debe levantar el Instituto Mixto de Ayuda Social, han poseído, de manera pública, pacífica e ininterrumpida, un terreno –con una construcción habitacional- en un territorio insular por diez años antes de la entrada en vigencia de esa Ley.


(…)


El proyecto de Ley pretendería, sin embargo, ampliar el alcance de la autorización dada al Banco Hipotecario de la Vivienda para que otorgue subsidios para la construcción de nuevas viviendas en las Islas sin exigir que los futuros beneficiaros tengan una concesión en Derecho para ocupar la zona restringida de la respectiva Isla. El objetivo del proyecto de Ley es incongruente e incompatible con el régimen jurídico de dominio público que rige las islas.


A diferencia de lo que originalmente se dispuso con la Ley N.° 9779 -que pretende asistir a las personas que actualmente ya tengan una vivienda en las Islas para que mejoren sus condiciones-, el proyecto de Ley incentivaría el levantamiento de nuevas construcciones habitacionales en las Islas de personas desprovistas de un título jurídico  -verbigracia, una concesión– que les habilite para el disfrute del terreno que ocupen, lo cual es incompatible con el régimen de dominio público de las Islas y que además agravaría la precariedad de los asentamientos ya existentes en las Islas.” (OJ-069-2021).


 


       De ahí que, teniendo en cuenta el carácter demanial de las islas y las disposiciones excepcionales y restringidas que introdujo la Ley 9779, debe decirse que la habilitación para otorgar subsidios para la reubicación y construcción nueva de viviendas que se pretende con este proyecto no se engloba en el marco excepcional y restringido -únicamente para la reparación o mejora de viviendas ya existentes- que permitió inicialmente la Ley.


 


       Por tanto, resulta aplicable lo ya dicho sobre el proyecto de ley no. 21788, en cuanto a que una iniciativa como la propuesta “incentivaría el levantamiento de nuevas construcciones habitacionales en las Islas de personas desprovistas de un título jurídico -verbigracia, una concesión– que les habilite para el disfrute del terreno que ocupen, lo cual es incompatible con el régimen de dominio público de las Islas y que además agravaría la precariedad de los asentamientos ya existentes en las Islas.”


 


Además, la Procuraduría insiste, como se hizo desde la opinión jurídica no. OJ-062-2017, que la Ley 9779 y la reforma que se propone, no constituyen una solución integral para el problema de ocupación, pues no aborda el tema de la inseguridad jurídica de los habitantes de las islas, que no tendrán un derecho consolidado. Al contrario.


 


En todo caso, debe advertirse que la iniciativa no delimita cuáles son los motivos por los cuales podría determinarse que se requiera la reubicación o la construcción total de una vivienda. Tampoco se regula de qué manera ni cuál institución será la competente para determinar, técnicamente, en cuáles casos se requerirán esas opciones. Lo anterior, podría dar lugar a que se opte por esas vías de manera indiscriminada, aumentando el problema de ocupación ilegal existente en los terrenos insulares, en perjuicio del demanio público.


 


 


            3. Conclusión:


 


Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 22377, denominado “REFORMA DE LEY DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL PARA LA VIVIENDA Y CREACIÓN DEL BANHVI. PARA QUE EL BAHNVI OTORGUE BONOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS EN LAS ISLAS”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.


 


            De usted, atentamente,


 


 


 


 


                                                                       Elizabeth León Rodríguez


                                                                       Procuradora


 


 


ELR/ysb