Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 111 del 16/08/2022
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Opinión Jurídica 111
 
  Opinión Jurídica : 111 - J   del 16/08/2022   

16 de agosto de 2022


PGR-OJ-111-2022


 


Señora


Ana Julia Araya Alfaro


Jefe de Área


Comisiones Legislativas II


Asamblea Legislativa


 


Estimada Señora:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República a.í., nos referimos a su oficio no. AL-CPAS-0740-2021 de 14 de octubre de 2021, por medio del cual requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 22629, denominado “LEY DE ACCIONES AFIRMATIVAS A FAVOR DE LAS PERSONAS INDÍGENAS, cuyo texto base fue publicado en el Alcance no. 171 a La Gaceta no. 167 de 31 de agosto de 2021.


 


1. Carácter de este pronunciamiento.


 


De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.


 


Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.


 


            Pese a lo anterior, y dado que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.


 


En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley o de reforma constitucional, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor de la Asamblea Legislativa. 


 


Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.


 


2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.


           


            En virtud de que en la página web de la Asamblea Legislativa consta un texto sustitutivo del proyecto de ley, nos referiremos a esa última versión.


 


            Para rendir nuestro criterio, consideramos oportuno realizar un comentario general en cuanto a las acciones afirmativas, así como los pueblos indígenas en nuestro país; para, por último, exponer varias observaciones y recomendaciones sobre el texto de la iniciativa en relación con dichos pueblos.


 


            A. Sobre las acciones afirmativas y los pueblos indígenas.


 


            En la exposición de motivos del proyecto se indica que la principal razón que fundamenta la iniciativa, es la necesidad de poner a disposición de las personas indígenas, las acciones afirmativas como instrumento para que puedan desarrollarse en equidad.


 


Asimismo, según se indica, la iniciativa surge con el fin de direccionar esfuerzos significativos en beneficio de la población indígena, que requiere de una voluntad nacional que les permitan cerrar brechas para su desarrollo socioeconómico en las áreas de educación, empleo, género, telecomunicaciones, acceso a la salud, vivienda digna; respetando, eso sí, su cosmovisión y su estructura familiar, la protección de su integridad personal y de su propiedad y garantizando espacios de participación cultural.


 


Por último, en la exposición de motivos se indica que el proyecto promueve el reconocimiento de la pluralidad, diversidad, la diferencia, el reconocimiento del derecho a la autodeterminación y el replanteamiento de la relación existente entre los grupos indígenas y el gobierno, los centros de autoridad y la sociedad como escenario dinámico de relaciones; con fundamento en el artículo 1° de la Constitución Política.


 


Esta Procuraduría, mediante opinión jurídica no. OJ-16-2016 de 1° de marzo de 2016, se refirió ampliamente a la importancia de las acciones afirmativas y su concepto en los siguientes términos:


 


“No existe un concepto unánime sobre qué se entiende por acciones afirmativas, debido a que estas se desarrollan en múltiples circunstancias, contextos culturales, económicos y sociales divergentes. Sin embargo, puede indicarse que corresponden a medidas diseñadas para favorecer a minorías diferenciadas y aisladas.


Las acciones afirmativas también son conocidas bajo los conceptos de “acción positiva”, “movilidad positiva”, “promoción positiva” o “diferenciación positiva” y surgen como una intervención estatal para responder a demandas de desigualdad.


(…)


Las posiciones alrededor de la aplicación de estas medidas son contrastadas. Quienes defienden la aplicación de acciones afirmativas consideran que cumplen a cabalidad la finalidad de propiciar una mayor igualdad, mermando o eliminando, las diferencias que por una u otra razón han creado una brecha entre el sector social que se busca proteger y el resto de la sociedad. Por el contrario, la otra postura sostiene que al crear este tipo de desigualdades o privilegios para una porción restringida, se transgreden indiscriminadamente derechos fundamentales de terceros y que por tanto lejos de propiciar igualdad real, crean desproporciones insostenibles.


Lo cierto es que las acciones afirmativas, así como la diversidad de mecanismos que proponen, entran en juego en una sociedad como una derivación del principio de igualdad ante la ley, partiendo del apotegma aristotélico de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. En la aplicabilidad de este principio, consagrado en el artículo 33 de nuestra Carta Magna, la Sala Constitucional ha interpretado en su Sentencia 1942-94:


«...el principio de igualdad que establece el artículo 33 de la Constitución no tiene un carácter absoluto, pues no concede propiamente un derecho a ser equiparado a cualquier individuo sin distinción de circunstancias, sino más bien a exigir que no se haga diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, por lo que no puede pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales.»


El análisis fundamental para crear una acción afirmativa recae por tanto directamente en el principio de igualdad. Tal y como indica Isabel Torres acerca del principio de igualdad: este no se define a partir de un criterio de semejanza, sino de justicia, se otorga el mismo valor a personas diversas integrantes de una sociedad.”


 


Sobre la trascendencia de las acciones afirmativas se ha indicado que “comprende todas las acciones utilizadas por los poderes públicos y aquellas provenientes de los inputs que ejercen los individuos en la esfera pública tendientes a lograr políticas públicas, prácticas equiparadoras y restablecedoras de los derechos fundamentales para grupos excluidos y discriminados como los afroamericanos, mujeres, indígenas, personas en situación de discapacidad, entre otros.” [1]


 


También, en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, se ha reconocido la importancia de las acciones afirmativas indicando:


 


“El concepto de acciones afirmativas, que son medidas especiales diseñadas para lograr la equidad en una sociedad, pasa por la inclusión, como un factor sine qua non del proceso. El objetivo final es precisamente promover la inclusión, a todos los pueblos y personas que de una u otra manera tengan una relación directa con el poder. El poder se define en términos de autodeterminación económica y política, la participación plena y activa en esas estructuras y procesos y la capacitación para el ejercicio de ese poder. En otras palabras, inclusión no es un acto simbólico, ni la incorporación en un club social. Inclusión implica de manera muy directa, un proceso de empoderamiento (empowerment).”[2]


 


            En relación con las acciones afirmativas, en concordancia con el principio de igualdad, en el pronunciamiento de cita, se expuso lo resuelto por la Sala Constitucional al respecto:


 


“De la misma manera es atinente mencionar el criterio de la Sala Constitucional acerca de las acciones afirmativas con respecto del principio de igualdad:


«Este tratamiento diferenciado busca compensar esa situación de desigualdad original; y se orienta al logro de una «igualdad real» entre los sujetos. Debe resaltarse que, esa diferencia de trato no quebranta el principio de igualdad; más bien, resulta de la aplicación del mismo, y de una adecuada interpretación del Derecho de la Constitución. Existen diversos instrumentos jurídicos tendientes a fomentar esa igualdad real entre los sujetos; [...]» (Sentencia 0337-91).


Es por tal razón que las acciones afirmativas procuran la igualdad de resultados. Son mecanismos correctivos de una situación anómala, por lo que generalmente se establecen como medidas temporales, con el propósito de corregir discriminaciones o desigualdades que resultan de los sistemas sociales, políticos o económicos. Reestablecido el balance social, fenece la actividad de las acciones afirmativas, cuando el grupo fragilizado se puede desarrollar por sí mismo en condiciones de igualdad, frente a los demás grupos sociales.


 


            De lo anterior se deriva que las acciones afirmativas, en efecto, constituyen un instrumento importante en el afianzamiento y reconocimiento de la igualdad en el ejercicio de los derechos de grupos que se enfrentan a exclusión o desventajas, mediante el posicionamiento en ámbitos como el laboral, socio-cultural o el educativo.


 


            Ahora bien, se entiende que las personas indígenas constituyen grupos étnicos descendientes directos de las civilizaciones precolombinas y que conservan su propia identidad, según la definición del artículo 2° de la Ley Indígena (no. 6172 de 29 de noviembre de 1977).


 


            El Convenio no. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por Costa Rica mediante Ley no. 7316-1 de 3 de noviembre de 1992, en su artículo 1.b), les define de la siguiente forma:


 


“pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.”


 


            Los instrumentos internacionales de protección de los pueblos indígenas, han reconocido y otorgado especial importancia a su derecho a la autonomía y libre autodeterminación, con base en el reconocimiento y respeto de las creencias, costumbres e identidad de estos pueblos.


 


            La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (de 13 de setiembre de 2007), reconoce la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas en los siguientes términos:


 


“Artículo 3. Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.


 


Artículo 4. Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas.


(…)


Artículo 8. 1. Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura.”


 


            El Convenio reconoce las aspiraciones de los pueblos indígenas y tribales a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y su desarrollo económico, así como su derecho a fortalecer sus identidades, lenguas y religiones dentro del marco en los Estados en que viven. Por ejemplo, en su artículo 1.2, estipula que la conciencia de la identidad indígena o tribal de estos pueblos, deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican sus disposiciones.


 


            También, como parte de su autonomía o autodeterminación, el artículo 2.2.b) establece que el deber de los gobiernos de ejercer una acción coordinada y sistemática con miras a la protección de los derechos de estos pueblos, deberá adoptar medidas que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas o tribales, respetando su identidad cultural, sus costumbres, tradiciones o instituciones.


 


            De manera complementaria, el artículo 8 del Convenio establece que, al aplicar la legislación nacional a los pueblos indígenas o tribales, se deberán tomar en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. 


 


       Por su parte, el artículo 5 indica:


 


“Artículo 5. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:


a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean


tanto colectiva como individualmente;


b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos;


c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.”


 


            De lo anterior, se deriva que no existe un único concepto relativo a las costumbres, creencias e instituciones de los pueblos indígenas. No obstante, sí existe consenso en relación con la protección y respeto de las aspiraciones y formas de vida de los pueblos indígenas, de acuerdo a sus costumbres y creencias, entendidos como la cosmovisión que tienen de su mundo.


 


            La cosmovisión se ha definido como la percepción, concepto o representación mental que tiene una persona o pueblo sobre las diferentes realidades. Se trata de un marco de referencia, basado en perspectivas, costumbres, tradiciones, nociones, imágenes y conceptos.[3]


 


            El respeto de las costumbres, creencias e instituciones de las poblaciones indígenas, viene a reforzar, a su vez, su autonomía y autodeterminación.


 


            Sobre ello se ha indicado:  


 


“El artículo 4 de la Declaración dice que los pueblos indígenas tienen como una forma de su derecho a la autodeterminación, el derecho a la autonomía en sus asuntos locales e internos. Cabe aclarar lo que significa tanto autonomía como asuntos internos y locales. Los documentos de un encuentro de expertos bajo el auspicio de las Naciones Unidas en Nuuk (Groenlandia, 1990) pueden ayudar.


Ese encuentro ha sido reconocido por la subcomisión sobre la prevención de todas las formas de discriminación y la promoción de minorías (Subcomisión, 1994: 20), y por la presidenta del grupo de trabajo (Daes, 1993) encargada de elaborar la Declaración, como la determinación más concreta del concepto de autonomía en la Declaración.


Según las conclusiones del encuentro el autogobierno, la autoadministración y la autogerencia constituyen elementos de la autonomía política de los pueblos indígenas (Informe Nuuk, 1994: conclusión 3). Por eso, la autonomía significa: la distribución y transmisión de los poderes públicos a los pueblos indígenas dentro de un Estado (Willemsen, 1992: 36, 40), ese autogobierno con poderes públicos da como resultado la necesidad de personas e instituciones que lo realicen. Por consiguiente, la Declaración de las Naciones Unidas reconoce en varios artículos el derecho de los pueblos indígenas a mantener, fortalecer y desarrollar sus instituciones propias (art. 5, art. 18, art. 20, art. 33 (2), art. 34). Las instituciones así reconocidas deberían tener competencias legislativas, ejecutivas y también en algunos casos judiciales; en el ejercicio de las cuales los pueblos puedan determinar sus asuntos locales e internos (Willemsen, 1992: 40).”[4] (Se añade negrita)


 


            Asimismo, sobre el respeto a la cosmovisión de los pueblos indígenas, la Sala Constitucional ha dispuesto:


 


“Ahora bien, en cuanto a la protección de la costumbre indígena, conviene recordar lo expuesto por la Sala en relación con la relevancia constitucional de la protección a los indígenas y sus costumbres. Por sentencia número 3003-92 de las 11:30 horas del 7 de octubre de 1992, con motivo de la consulta preceptiva de constitucionalidad relativa al Convenio N° 169 de la OIT, esta Sala se pronunció sobre la relevancia constitucional de la protección a los indígenas, articulada dentro de un marco democrático y respetuoso de los derechos humanos. En concreto, este Tribunal señaló: “Que es también necesario garantizar el respeto y la conservación de los valores históricos y culturales de las poblaciones indígenas, reconociendo su peculiaridad, sin otra limitación que la necesidad de preservar, al mismo tiempo, la dignidad y valores fundamentales de todo ser humano reconocidos hoy por el mundo civilizado -lo cual implica que el respeto a las tradiciones, lengua, religión y en general cultura de esos pueblos solo admite como excepciones las necesarias para erradicar prácticas universalmente consideradas inhumanas, como el canibalismo-; c) Sin perjuicio de lo anterior, debe también reconocerse a los indígenas los derechos y medios necesarios para acceder, libre y dignamente, a los beneficios espirituales y materiales de la civilización predominante Asimismo, concluyó que lejos de contener enfrentamientos con la Constitución Política, el Convenio 169 refleja los más caros valores de nuestra nacionalidad democrática, desarrollando los derechos humanos de los indígenas costarricenses y puede ser un punto de partida para iniciar una revisión de la legislación secundaria para adaptarla a estas necesidades (lo subrayado no es del original).” (Se añade negrita)[5]


 


            Las anteriores precisiones se realizan en virtud de que, tal y como se ha contemplado en los distintos instrumentos internacionales de los pueblos indígenas, cualquier acción que se pretenda tomar por parte de los Estados que han suscrito dichos instrumentos, debe atender al respeto de la autonomía y autodeterminación de dichos pueblos.


 


 


B.  Observaciones sobre el proyecto de ley.


 


El proyecto sometido a consulta en sus artículos 1° y 2°, declara de interés nacional y define las acciones afirmativas. No obstante, no se contempla una conceptualización o parámetros para definir lo que debe entenderse por “poblaciones indígenas.”


 


Al respecto, ya ésta Procuraduría, mediante dictamen C-045-2000 de 9 de marzo de 2000, enfatizó la importancia de tomar en cuenta los criterios determinantes sobre quién puede ser considerado indígena. En ese sentido se indicó:


 


“II.- CONCEPTO DE INDIGENA


 Dar una definición de indígena no ha sido históricamente una tarea fácil, no sólo porque los pueblos indígenas presentan rasgos diferenciados entre sí, sino también porque su realidad ha sido vista desde muy diversos ángulos (ideológico, económico, cultural, etc.) a lo largo de los años:


... a través de la lectura de los diferentes instrumentos internacionales, se advierte que no existe una definición que englobe a todas las poblaciones que pudieran responder a este concepto. Cada país ha planteado el problema de la definición a su manera, habiéndose llegado así a soluciones que abarcan una amplia gama de criterios de diferenciación, desde factores exclusivamente, o casi exclusivamente raciales, hasta consideraciones en que predominan criterios socioculturales. No solamente existen definiciones distintas y a veces contradictorias, sino que también denominaciones distintas; así encontramos, entre otras: poblaciones indígenas, aborígenes, nativos, silvícolas, minorías étnicas, poblaciones tribales, poblaciones semitribales, minorías lingüísticas, minorías religiosas, indios o simplemente tribus semibárbaras, poblaciones no civilizadas, poblaciones no integradas a la civilización, pueblos indígenas, autóctonos, poblaciones autóctonas, etcétera. Además, a veces en un mismo país se aplican definiciones y criterios distintos para definiar o catalogar porciones de la población del Estado- nación, lo que hace el problema más complejo. 


Incluso los mismos pueblos indígenas se han manifestado en el sentido de que dar una definición de ellos conlleva a encasillar indebidamente su idiosincrasia y a restringir sus posibilidades de definir su propio futuro:


Recientemente durante la primera reunión del Grupo de Trabajo de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre el proyecto de Declaración de los Derechos de las Poblaciones Indígenas, en noviembre de 1995, en Ginebra, muchos representantes indígenas argumentaron que, al adoptar una definición de quiénes son indígenas, se negaría a dichos pueblos el derecho exclusivo de determinar su pertenencia a un determinado grupo, su identidad y estatus, negando, de tal manera, su derecho a la determinación. Una definición, por estos pueblos, es una cuestión de autoidentificación y aceptación por la comunidad indígena a la que pertenecen. 


Ante este problema, se ha optado por buscar una serie de pautas que permitan discernir en cada caso cuándo se está en presencia de pueblos indígenas. Ante la Organización de las Naciones Unidas se han propuesto, por ejemplo: tierras y territorios tradicionales, continuidad histórica, características de culturas distintivas, carácter de grupo no dominante en la población de un país, conciencia de la identidad y conciencia de grupo, y como elementos más concretos, la ascendencia común, los aspectos culturales que abarcan la religión, la organización tribal, la pertenencia a una comunidad indígena, la indumentaria y los medios de vida, el idioma, la conciencia de grupo, la residencia en ciertas regiones del país y la aceptación por parte de la comunidad indígena [3]. Por su parte, el Banco Mundial también ha establecido algunos identificadores  para reconocer la presencia de pueblos indígenas: una estrecha vinculación con territorios ancestrales y los recursos naturales de esas zonas, autoreconocimiento y reconocimiento por parte de otros como miembros de un grupo cultural característico, un idioma indígena a menudo diferente del idioma nacional, presencia de instituciones sociales y pólíticas basadas en las costumbres y producción principalmente de subsistencia.


Para nuestros efectos, limitaremos nuestro análisis a la ubicación de criterios básicamente normativos que se desprenden tanto del Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo como de la Ley No. 6172 para la determinación del carácter indígena, sin que se pierda de vista para otro tipo de operadores no jurídicos que tal enumeración no es taxativa, según acabamos de explicar.


De acuerdo con la Ley No. 6172, “son indígenas las personas que constituyen grupos étnicos descendientes directos de las civilizaciones precolombinas y que conservan su propia identidad” (artículo 1°).


Como puede apreciarse de este concepto, son tres los criterios que lo componen para la determinación de quién es indígena. En primer término la pertenencia a un grupo étnico. En nuestro país, según el Decreto No. 20645 de 16 de agosto de 1991, son ocho los grupos étnicos, distruibuidos en 22 Reservas Indígenas: 1) Bribrí (Salitre, Cabagra, Bribrí de Talamanca y Kekoldi o Cocles); 2) Cabécar (Chirripo, Bajo Chirripó, Nairi-Awairi, Tayni, Telire, Cabécar de Talamanca y Ujarrás); 3) Guaymí (Guaymí de Coto Brus, Abrojo de Montezuma, Conteburica y Guaymí de Osa); 4) Brunca (Boruca y Curré); 5) Térraba (Térraba); 6) Huetar o Pacacua (Quitirrisí y Zapatón); 7) Maleku o Guatuso (Guatuso) y 8) Chorotega (Matambú).


El segundo parámetro es la descendencia directa de alguna de las civilizaciones precolombinas. Se utiliza aquí sólo la referencia a las culturas de la preconquista, pero lógicamente ha de entenderse su supervivencia a lo largo de los períodos de la conquista, colonia y época independiente. Como es obvio no se trata de una descendencia pura, que haría más difícil la aplicación de la normativa indígena, sino de una abierta a la realidad histórica de la mezcla étnica. Así el hijo de indígena con no indígena, debe considerársele también indígena:


Las civilizaciones precolombinas: Como se mencionó, el proceso de aculturación sufrido por los pueblos indígenas a lo largo de la historia, después de la venida de los españoles, hace difícil entender la imagen que se les ha dado a los indígenas actuales, de ‘descendientes directos’ de aquellos que encontró Colón; por lo que debe de interpretarse que, ‘no se trata de grupos caracterizados por su pureza genética sino por su tradición cultural y su grado de relación con los pueblos aborígenes nacionales’. 


En la mayoría de los casos actuales de “indigenidad”, tanto la continuidad genética como la cultural han sufrido cambios. Las mezclas biológicas entre pueblos han sido extensas (mestizaje) y las culturas indígenas en todas partes han sido modificadas profundamente por los diversos procesos de aculturación. 


El tercer elemento a tomar en cuenta se relaciona con la identidad indígena, es decir, el sentimiento de pertenencia a un grupo particular, el ser aceptado así por sus miembros y reconocido por otros como integrante de aquel. Es este uno de los factores más difíciles de determinar por el grado de subjetividad presente. Desde el punto de vista colectivo hace alusión a la existencia dentro del grupo de una serie de tradiciones e instituciones propias que le son características y que son compartidas por todos sus integrantes.


Por su lado, el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes conceptualiza de modo similar a los indígenas:


Artículo 1.1.- El presente Convenio se aplica:


b)        a los pueblos en países independientes considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.


El Convenio supera términos como “grupos”, “minorías” y “poblaciones” y acoge el de “pueblos”, acepción que “reconoce la existencia de sociedades organizadas con identidad propia, en lugar de simples agrupaciones de individuos que comparten algunas características raciales o culturales” 


Por otro lado, los supuestos de ascendencia indígena son más amplios al incluir, además de la época de la conquista, la de la colonización o el establecimiento de las actuales fronteras estatales.


Nuevamente, la conservación de la propia identidad se constituye en el tercer punto de referencia, pero no en el menos importante, para la determinación de los pueblos indígenas, al constituir la razón de ser de su protección.


De hecho, el propio Convenio señala que la conciencia de la identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplicarán sus disposiciones (artículo 1°, punto 2):


36.- ¿A qué se refiere la conciencia de identidad indígena?


Según leímos, en el párrafo dos del Artículo Primero, la conciencia de identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplica el Convenio. Bien, esto es muy sencillo y muy claro, sólo aquellos pueblos que aún mantengan y practiquen los rasgos sociales y culturales que los distinguen del resto de la sociedad serán sujetos del Convenio.


Como ha podido apreciarse no es uno, sino varios los criterios normativos que deben tomarse en cuenta al momento de definir quién es indígena y quién no, especialmente, como se acaba de decir, la conciencia de la propia identidad indígena, sin olvidar la existencia de otros factores no contemplados explícitamente en los textos jurídicos, pero que contribuyen indudablemente a una mejor precisión, como los mencionados al inicio de este acápite”. (Se añade la negrita)


 


A la luz de lo anterior, se recomienda incorporar en el inicio del texto del proyecto sometido a consulta, alguna de las definiciones de pueblos indígenas contempladas ya sea, en la Ley Indígena o en el Convenio no. 169, de acuerdo con los parámetros y criterios contemplados en dichas normas, a efectos de delimitar más concretamente, a quienes están dirigidas las acciones afirmativas que se establecen.


 


En el artículo 2, se sugiere sustituir la palabra “diferenciado”, por otra más adecuada, en atención a que el espíritu de las acciones afirmativas, es el reconocimiento y afianzamiento de derechos, de grupos que, justamente, están recibiendo un trato diferenciado y excluyente.


Sobre el artículo 5, se dispone que el Instituto Nacional de las Mujeres (INAMU), deberá incorporar en sus programas existentes, o por medio de nuevos programas, las acciones afirmativas específicas relativas a la participación política, autonomía económica y acceso a la salud para las mujeres indígenas.


 


No obstante, no se definen cuáles serán las acciones afirmativas específicas que deberá incorporar en sus programas, las cuales, se sugiere, deberían ser reguladas o establecidas de manera directa en el proyecto de ley.


 


De igual forma, se considera que, en atención a lo que estipula el artículo 3 de la Ley del Instituto Nacional de las Mujeres (no. 7801 del 30 de abril de 1998), las acciones afirmativas a favor de las mujeres indígenas que se contemplan en el texto del proyecto, constituyen competencias que el INAMU debe ejecutar como parte de sus políticas y funciones a favor de las mujeres indígenas, por su sola condición de mujer. Esto, sin la necesidad de que medie una ley de acciones afirmativas para que se ejecuten o apliquen dichas políticas.


 


Sobre las funciones y atribuciones del INAMU, su ley constitutiva señala:


“ARTÍCULO 3.- Fines. El Instituto tendrá los siguientes fines:


a) Formular e impulsar la política nacional para la igualdad y equidad de género, en coordinación con las instituciones públicas, las instancias estatales que desarrollan programas para las mujeres y las organizaciones sociales.


b) Proteger los derechos de la mujer consagrados tanto en declaraciones, convenciones y tratados internacionales como en el ordenamiento jurídico costarricense; promover la igualdad entre los géneros y propiciar acciones tendientes a mejorar la situación de la mujer.


c) Coordinar y vigilar que las instituciones públicas establezcan y ejecuten las políticas nacionales, sociales y de desarrollo humano, así como las acciones sectoriales e institucionales de la política nacional para la igualdad y equidad de género.


d) Propiciar la participación social, política, cultural y económica de las mujeres y el pleno goce de sus derechos humanos, en condiciones de igualdad y equidad con los hombres.


 


“ARTÍCULO 4.- Atribuciones. Para el cumplimiento de sus fines, el Instituto tendrá las siguientes atribuciones:


a) Elaborar, promover y coordinar la ejecución y el seguimiento de políticas públicas dirigidas a la promoción de las mujeres y la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres.


b) Coordinar el conjunto de las políticas nacionales de desarrollo que impulsan las instancias públicas, para que contengan la promoción de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.


c) Elaborar y ejecutar los planes, programas y proyectos del propio Instituto, que considere necesarios para cumplir con sus fines.


d) Coordinar las acciones e instancias existentes en el seno de la Administración Pública, para promover la condición de las mujeres y la equidad de género.


e) Promover la creación de oficinas ministeriales, sectoriales y municipales de la mujer; además, garantizar y coordinar su funcionamiento.


f) Elaborar, coordinar y ejecutar acciones que impulsen el desarrollo de la familia como espacio de socialización de los derechos humanos e igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.


g) Brindar asesoramiento y orientación jurídica a todas las instituciones del Estado para que desempeñen sus actividades sin discriminación entre mujeres y hombres.


h) Vigilar que las disposiciones administrativas no sean discriminatorias y respeten los derechos de las mujeres.


i) Emitir criterio acerca de los proyectos de ley en trámite legislativo relacionados con la condición de género y la situación de las mujeres y las familias.


j) Promover y facilitar la creación y el funcionamiento de un fondo para fomentar actividades productivas y de organización de las mujeres.


k) Coadyuvar, cuando lo considere pertinente, en los procesos judiciales que afecten los derechos de las mujeres.


l) Promover y realizar investigaciones que permitan conocer la condición de las mujeres, la equidad de género y la situación de las familias, así como realizar propuestas para su avance.


m) Mantener relaciones de intercambio y cooperación con los organismos internacionales que se ocupen de la promoción de las mujeres, sin perjuicio de las atribuciones del Poder Ejecutivo en materia de relaciones exteriores.


n) Promover la actividad asociativa de las mujeres, brindando a sus organizaciones la asistencia que proceda para su constitución y mejor desarrollo.”


 


            Nótese que, en relación con la participación política, autonomía económica y acceso a la salud de las mujeres, el inciso d) del artículo 3 contempla dichas acciones como parte de los fines del INAMU.


 


            Además, debe valorarse la posibilidad de que las acciones afirmativas para las mujeres indígenas dispuestas en el artículo 5 no queden sujetas al plazo de diez años, sino que se garantice la implementación de esa clase de acciones de manera permanente, por tratarse de una obligación del Estado costarricense.


 


            En cuanto a los programas de conectividad en zonas indígenas contemplados en el artículo 6 del texto del proyecto, éstos son acordes a los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad que estipula el artículo 32 de la Ley General de Telecomunicaciones (no. 8642 del 4 de junio de 2008), el cual reza:


 


“ARTÍCULO 32.-   Objetivos del acceso universal, servicio universal y solidaridad.


Los objetivos fundamentales del régimen de acceso universal, servicio universal y solidaridad son los siguientes:


a)  Promover el acceso a servicios de telecomunicaciones de calidad, de manera oportuna, eficiente y a precios asequibles y competitivos, a los habitantes de las zonas del país donde el costo de las inversiones para la instalación y el mantenimiento de la infraestructura hace que el suministro de estos servicios no sea financieramente rentable.


b)  Promover el acceso a servicios de telecomunicaciones de calidad, de manera oportuna, eficiente y a precios asequibles y competitivos, a los habitantes del país que no tengan recursos suficientes para acceder a ellos.


c)  Dotar de servicios de telecomunicaciones de calidad, de manera oportuna, eficiente y a precios asequibles y competitivos, a las instituciones y personas con necesidades sociales especiales, tales como albergues de menores, adultos mayores, personas con discapacidad, población indígena, escuelas y colegios públicos, así como centros de salud públicos.


d)  Reducir la brecha digital, garantizar mayor igualdad de oportunidades, así como el disfrute de los beneficios de la sociedad de la información y el conocimiento por medio del fomento de la conectividad, el desarrollo de infraestructura y la disponibilidad de dispositivos de acceso y servicios de banda ancha.” (Se añade negrita)


 


            En relación con el derecho de acceso a la conectividad y la telefonía móvil, mediante voto no. 6996-2016 de las 9 horas 20 minutos de 26 de abril de 2019 la Sala Constitucional indicó:


 


“III. Sobre el acceso a internet y a la telefonía móvil. Ya en el voto Nº 2014000531, de las 09:05 horas del 17 de enero de 2014, este Tribunal había analizado la importancia de la telefonía celular en la sociedad actual, en el tanto permite a los usuarios mantenerse comunicados e informados, en cualquier momento y lugar. El marco normativo de las telecomunicaciones, permite concluir que, desde la apertura del mercado en el año 2008 (cuando pasamos de un modelo de monopolio estatal a uno de competencia, aunque con la presencia de un Estado Regulador fuerte), se procuró evitar que grupos poblacionales pudieran ser excluidos de servicios públicos esenciales, en razón de su ubicación geográfica u otras particularidades; y, para ello, el legislador dispuso que en el sector de telecomunicaciones se respetarían los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad, disponiendo, además, que por medio del Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones, el Poder Ejecutivo definiría las metas y prioridades necesarias para el cumplimiento de tales objetivos. Para ello, se previó el Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL), a fin de garantizar recursos a proyectos destinados a dar cobertura en zonas que no resultan particularmente rentables para las empresas operadoras (sea por ubicación geográfica, situación económica u otros motivos). Así, en esa sentencia, se dispuso que la telefonía celular es un servicio esencial en materia de telecomunicaciones, que se debe garantizar un acceso real y efectivo a dicho servicio según los parámetros de acceso universal, servicio universal y solidaridad. En igual sentido, el voto Nº 2010012790, de las 08:58 horas del 30 de julio de 2010, analizó el modo en que las tecnologías de la información y comunicación (TIC′s) han impactado el modo en que dichos avances facilitan el ejercicio de derechos fundamentales, concretamente a la participación democrática y el control ciudadano, la educación, la libertad de expresión y pensamiento, el acceso a la información y los servicios públicos en línea, el derecho a relacionarse con los poderes públicos por medios electrónicos y la transparencia administrativa, entre otros. Por ello incluso se afirma el carácter de derecho fundamental del acceso a internet.” (Se añade negrita)


 


            También, se sugiere que los programas de conectividad que se contemplan en el proyecto sometido a consulta, lo sean siempre en observancia de la cosmovisión, identidad y costumbres de los pueblos indígenas. Lo anterior, habida cuenta de que, los pueblos indígenas, en su autonomía y autodeterminación, tienen la facultad de decidir sobre la implementación o no de dichas acciones y políticas, en temas de telecomunicaciones en las zonas en que habitan.


 


            En general, el respeto a la cosmovisión, identidad, autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas, debe extenderse a todas las acciones afirmativas y programas que se contemplan en el texto del proyecto.


 


            Por último, se observa que, en el texto sustitutivo, a diferencia del texto base del proyecto, se eliminó lo relativo a acciones afirmativas en el campo del empleo. No obstante, en el artículo 2 se mantiene la palabra empleo, en relación con los campos respecto de los cuales se pretende aplicar las acciones afirmativas. En virtud de ello, para evitar confusiones, debe valorarse si se desean mantener las acciones afirmativas en materia de empleo, o, en su defecto, eliminar dicha palabra del artículo 2 del texto sustitutivo del proyecto


 


            3. Conclusión.


 


Si bien la aprobación del proyecto de ley denominado LEY DE ACCIONES AFIRMATIVAS A FAVOR DE LAS PERSONAS INDÍGENAS” -tramitado bajo el expediente legislativo número 22629-, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.


 


De Usted, atentamente,





 


 


            Elizabeth León Rodríguez                       Viviana Castro Cerdas


            Procuradora                                              Abogada


 


 


 


ELR/VCC/ysb




[1] Durango G., (2016) Las acciones afirmativas como mecanismos reivindicadores de la paridad de género en la participación política inclusiva: Ecuador, Bolivia, Costa Rica y Colombia. Revista de Derecho. 45, 137-168. doi: ISSN: 2145-9355


[2] Duncan, Q. (18-19 de febrero de 2016) Pertinencia de las Acciones Afirmativas y las Competencias Interculturales para el efectivo ejercicio de los Derechos Humanos en Centroamérica. [Memoria] Encuentro Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. San José, Costa Rica.


[3] Guía para la atención institucional de los Pueblos Indígenas en Costa Rica, 2020. Producción Fundación Ciudadana Activa,  p. 49. Recuperado de: https://escuelajudicialpj.poderjudicial.go.cr/images/bibliotecavirtual /guia _pueblos _indigenas. pdf


[4] Schliemann C. (2012) La autonomía de los pueblos indígenas de Costa Rica una contrastación del estándar internacional con la legislación nacional y su implementación. Revista Latinoamericana de Derechos Humanos. 23(1) 145-185. doi: ISSN: 1659-4304


[5] Sala Constitucional, no. 75236-2016 de 09:05 horas del 3 de junio de 2016.