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Texto Dictamen 164
 
  Dictamen : 164 del 11/08/2022   

11 de agosto de 2022


PGR-C-164-2022


 


Señor


Fernando Leiva Castillo


Profesional de Junta Directiva


Instituto de Fomento y Asesoría Municipal


(IFAM)


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio N° JD-AC-049-22 de fecha 28 de marzo del 2022, mediante el cual hizo de nuestro conocimiento el acuerdo cuarto, capítulo cuatro de la sesión ordinaria N° 09-2022, celebrada por la Junta Directiva de ese Instituto en fecha 24 de marzo del año en curso.


 


            En dicho acuerdo se dispuso lo siguiente:


 


“Solicitar a la Procuraduría General de la República para que, con base en el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública, emita el dictamen favorable para decretar la nulidad de la Resolución Administrativa No. 0063-2020 de las 10:30 horas del 23 de setiembre de 2020, dictada por la Dirección Ejecutiva del Instituto, mediante la cual gestionó el cobro de la comisión del 6% sobre saldos por el compromiso de fondos de la operación No. 5-RS-1430-0417 en contra de la municipalidad de Liberia. En este mismo sentido, la nulidad parcial del acuerdo cuarto, artículo cuatro de la sesión ordinaria 04-2019 celebrada el 28 de enero de 2019, eliminando el inciso c) del POR TANTO, en cuanto al cobro de la comisión del 6% sobre saldos por el compromiso de fondos de la operación No. 5-RS-1430-0417 en contra de la Municipalidad de Liberia.”


 


            A le gestión de mérito se adjuntó copia del expediente administrativo del caso, compuesto por cuatro tomos, el primero de ellos correspondiente a los folios 1 al 181, el segundo tomo del folio 182 al 388, el tercero del folio 389 al 589 y el cuarto del folio 590 al 701.


 


 


I.-        Antecedentes de importancia


 


Para efectos de analizar el caso sometido a nuestro criterio, conviene reseñar algunos antecedentes relevantes, en los siguientes términos:


 


 


1.      En fecha 05 de junio de 2017, el IFAM suscribió un contrato de préstamo con la Municipalidad de Liberia por la suma de 979.400.000,00 colones, con el objetivo de financiar una operación destinada a desarrollar un relleno sanitario con la gestión de todas las fases del servicio de disposición de desechos sólidos (folios 80-92 tomo I del expediente administrativo).


 


2.      Sin embargo, posteriormente, en sesión ordinaria 04-2019 celebrada el 28 de enero de 2019, la Junta Directiva dispuso rescindir dicho contrato de crédito, conforme a la recomendación externada por la Comisión Técnica. Asimismo, se dispuso comunicar a la Municipalidad de Liberia que por la no ejecución en tiempo del crédito, en apego a lo que establece el artículo 73 del Reglamento de Financiamiento del Instituto, debía cancelar la comisión de compromiso, equivalente al 6% sobre el saldo del citado crédito (folios 404-409 tomo III del expediente administrativo).


 


3.      De conformidad con dicho acuerdo, la Dirección Ejecutiva dictó la resolución administrativa N° 0063-2020 del 23 de setiembre del 2020, ordenándole a la Municipalidad de Liberia el pago de la suma de 58.764.000,00 de colones por concepto de comisión de compromiso de fondos del 6% sobre saldos, más sus respectivos intereses corridos a esa fecha (folios 596-600 Tomo IV del expediente administrativo).


 


4.      La Municipalidad de Liberia, en fecha 7 de enero de 2021, presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución administrativa No. 0063-2020 de las 10:30 horas del 23 de setiembre de 2020, notificada en fecha 15 de octubre de 2020, es decir, en contra de la rescisión del contrato y el cobro de la comisión por no ejecución (folios 612-622 tomo IV del expediente administrativo).


 


5.      El informe DGFM-0313-2021 del 13 de octubre de 2021 de la Presidencia Ejecutiva desarrolló –a nivel fáctico y jurídico- un análisis detallado de este caso de contrato de crédito. De conformidad con el punto IX del citado informe remitido a la Dirección Ejecutiva, se expresó que resultaba evidente que el caso se ubica dentro de los supuestos fácticos para proceder con una anulación oficiosa de un acto desfavorable para el administrado, por padecer vicios de nulidad absoluta. En esa línea, recomendó aplicar el procedimiento contemplado en el numeral 183 de la LGAP, mediante el cual, ante un acto firme, viciado de nulidad absoluta, cuyos efectos son perjudiciales para el administrado, la Administración puede declarar tal nulidad en la vía administrativa, obteniendo de previo el dictamen favorable de la PGR (folios 629-674 tomo IV del expediente administrativo).


 


6.      La Junta Directiva, en sesión extraordinaria No. 35-2021 del 27 de octubre de 2021, dio por recibido y conocido el informe DGFM-0313-2021 del 13 de octubre de 2021, presentado por la Comisión que realizó un análisis de la situación relativa al cobro de la comisión del 6%, por la no ejecución de los fondos por parte de la Municipalidad de Liberia, y los posibles escenarios de solución para el caso (folios 675-682 tomo IV del expediente administrativo).


 


7.      En fecha 31 de enero de 2022, se dictó la resolución administrativa No. DE-RE-A-6-2022 por parte de la Dirección Ejecutiva, con la cual se declaró sin lugar por extemporáneo el recurso de revocatoria interpuesto por esa Municipalidad, elevando la apelación en subsidio ante la Junta Directiva para su conocimiento y resolución (folios 686-687 tomo IV del expediente administrativo).


 


8.      De conformidad con el oficio N° JD-AC-009-2022 del 03 de febrero de 2022, notificado por correo electrónico en fecha 04 de febrero de 2022 –según se afirma en el oficio JD-AC-049-22-, el IFAM comunicó a la Municipalidad de Liberia el acuerdo tercero, capítulo cuarto de la sesión extraordinaria No. 03-2022, celebrada por la Junta Directiva a las 16:15 horas del 31 de enero del 2022, en el cual se resolvió declarar inadmisible el recurso de apelación en subsidio presentado por esa Municipalidad (folios 688-690 tomo IV del expediente administrativo).


 


9.      Mediante resolución administrativa N° DE-RE-A-11-2022 de las 13:04 horas del 14 de febrero de 2022, la Dirección Ejecutiva indicó “En consecuencia, con base en los artículos 174 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, de previo a que la Junta Directiva del IFAM como superior supremo de la Administración, anule en vía administrativa la Resolución Administrativa No. 0063-2020 de las 10:30 horas del 23 de setiembre de 2020, dictada por esta Dirección Ejecutiva, mediante la cual se gestionó el cobro de la comisión del 6% sobre saldos por el compromiso de fondos de la operación No. 5-RS-1430-0417 en contra de la Municipalidad de Liberia, deberá solicitarse ante la Procuraduría General de la República, el dictamen favorable a que se refiere el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública” (folios 692-698 tomo IV del expediente administrativo).


 


10.  En acuerdo cuarto, capítulo cuatro de la sesión extraordinaria No. 05-2022 celebrada el 14 de febrero de 2022 (oficio JD-AC-016-22), la Junta Directiva conoció y analizó la Resolución Administrativa No. DE-RE-A-11-2022 emitida por la Dirección Ejecutiva, acogiendo la recomendación de seguir el proceso de anulación en vía administrativa del cobro de la comisión impuesto a la Municipalidad de Liberia, reiterando a la Asesoría Jurídica la instrucción de preparar la consulta a esta Procuraduría General tomando en consideración los términos de ese acuerdo (folios 699-701 tomo IV del expediente administrativo).


 


11.  Mediante acuerdo cuarto, capítulo cuatro de la sesión ordinaria N° 09-2022, celebrada por la Junta Directiva de ese instituto en fecha 24 de marzo del año en curso, se dispuso solicitar a esta Procuraduría General que, con base en el artículo 183 de la LGAP, emita el dictamen favorable para declarar la nulidad de la resolución administrativa N° 0063-2020 del 23 de setiembre del 2020, dictada por la Dirección Ejecutiva del Instituto, mediante la cual se gestionó el cobro de la comisión del 6% sobre saldos por el compromiso de fondos de la operación No. 5-RS-1430-0417 en contra de la Municipalidad de Liberia. En este mismo sentido, la nulidad parcial del acuerdo cuarto, artículo cuatro de la sesión ordinaria 04-2019 celebrada el 28 de enero de 2019, eliminando el inciso c) del POR TANTO, en cuanto al cobro de la comisión del 6% sobre saldos por el compromiso de fondos de la operación No. 5-RS-1430-0417 en contra de la Municipalidad de Liberia (oficio N° JD-AC-049-22 de fecha 28 de marzo del 2022).


 


 


 


II.-       Sobre la anulación en vía administrativa de un acto desfavorable a los intereses o derechos del destinatario





            Debe tenerse presente que de conformidad con el artículo 174 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), la Administración está obligada a anular de oficio los actos absolutamente nulos, claro está, dentro de las limitaciones y exigencias que esa misma ley establece.


 


            En relación con aquellos actos respecto de los cuales se advierta su nulidad absoluta, y que resulten desfavorables al administrado, dispone la citada LGAP:


 


Artículo 183.-


1) La administración conservará su potestad para anular o declarar de oficio la nulidad del acto -sea absoluta o relativa- aunque el administrado haya dejado caducar los recursos administrativos y acciones procedentes, siempre y cuando dicha revisión se dé en beneficio del administrado y sus derechos.


2) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo no estará sujeta al plazo de caducidad y podrá ser ejercida por la Administración, previo dictamen vinculante de la Procuraduría General de la República.


(Así reformado el inciso anterior por el inciso 8) del artículo 200 del Código Procesal Contencioso-Administrativo, Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006,).


3) Fuera de los casos previstos en el artículo 173 de este Código, la Administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos en favor del administrado y para obtener su eliminación deberá acudir al proceso de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo.


(Así reformado el inciso anterior por el inciso 8) del artículo 200 del Código Procesal Contencioso-Administrativo, Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006,).


 (Así reformado por el artículo 47 (actual 50) de la ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982)


 


 


            En anteriores oportunidades, hemos hecho referencia al ejercicio de la potestad consagrada en la norma recién transcrita, señalando lo siguiente:





“(…) Durante el trámite legislativo de la Ley General de la Administración Pública, don Eduardo Ortiz se refirió a los alcances del artículo 183 trascrito, en los siguientes términos:


 


“Aquí estamos diciendo expresamente que la Administración tiene la potestad para anular un acto nulo en beneficio del particular sin límite de ninguna especie y aun en los casos en donde ya el particular ha perdido la potestad de impugnar ese acto en la vía administrativa por haber dejado caducar los recursos de ley, o sea, que el hecho de que el acto quede firme para el particular no significa que la Administración haya perdido su potestad de anularlo de oficio en beneficio del particular, si ha cometido una ilegalidad que la misma Administración reconoce conveniente enmendar. (...) (QUIROS CORONADO ROBERTO, Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, páginas 281-282).


 


El supuesto fáctico para la aplicación de esas normas es que la nulidad del acto vaya a producir, ciertamente, un beneficio al administrado, favoreciendo su situación jurídica particular.  Justamente, por la ventaja que representa para el administrado la declaratoria de esa nulidad, es que no se requiere efectuar un procedimiento administrativo previo, como sí ocurre en el supuesto del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, donde la declaratoria de nulidad afecta negativamente los derechos e intereses del administrado.


 


Esta Procuraduría se ha referido en varias ocasiones a la aplicación del artículo 183 de la ley de cita. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-060-92, del 6 de abril de 1992, indicamos lo siguiente: 



“(…)  para la aplicación del artículo 183 LGAP se requiere la existencia de los siguientes supuestos: a) Un acto administrativo definitivamente firme por consentido o no impugnado en tiempo y forma; b) Que el acto de marras padezca de un vicio de nulidad absoluta o relativa; c) que la Administración detecte por sí misma el vicio y decida entonces proceder a la anulación de oficio; obteniendo de previo el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; (…) A lo anterior únicamente cabe agregar que a los efectos de la anulación en sede administrativa de un acto en las condiciones establecidas en el artículo de comentario, no es necesaria la instrucción de un procedimiento, con audiencia del interesado para que ‘pueda ejercer su derecho de defensa’ ya que si bien es cierto ello tiene suma importancia en tratándose de la anulación en sede administrativa de actos que confieren derechos al administrado (Art. 173 y 308 LGAP); carece de toda trascendencia cuando de lo que se trata es de anular un acto que lesiona derechos del administrado v.g. imponiéndole obligaciones; de manera tal que no tendría sentido el ejercitar ‘su derecho de defensa’, como erróneamente se ha entendido.”





Cuando se está bajo los supuestos del numeral 183 citado, es necesario que la Administración solicite a la Procuraduría, como requisito previo a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, su criterio en cuanto a la existencia del vicio o los vicios en que se fundamente la invalidez.  Lo anterior a efecto de evitar que mediante la anulación de un acto válido, se otorguen a los particulares beneficios que no les corresponden.”  (Dictamen N° C-064-2007 de 28 de febrero de 2007, y, en igual sentido, el N° C-389-2006 de 4 de octubre de 2006)


 


 


Bajo la misma línea de razonamiento en cuanto a los alcances de esa potestad, hemos señalado:


 


“El supuesto fáctico para la aplicación del artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública radica en que la nulidad del acto produzca un beneficio al administrado, favoreciendo su situación jurídica particular.  Justamente, por la ventaja que representa para el administrado la declaratoria de esa nulidad, es que no se requiere efectuar un procedimiento administrativo previo, como sí ocurre en el supuesto del artículo 173 de la ley mencionada, donde la declaratoria de nulidad afecta negativamente los derechos e intereses del administrado.  Ello no implica -valga aclarar desde ya- que se pueda prescindir del envío a esta Procuraduría del expediente administrativo correspondiente (el cual debe constar de documentos originales o copias certificadas) pues es en el análisis de sus piezas donde deberá fundamentarse el dictamen de este Órgano.


(…).


Cuando se está bajo los supuestos del numeral 183 citado, es necesario que la Administración solicite a la Procuraduría, como requisito previo a la declaratoria de nulidad del acto, su criterio en cuanto a la existencia del vicio o los vicios en que se fundamenta esa nulidad. Ello con el objeto de que no se produzcan abusos en la aplicación de esa figura, en detrimento de los intereses del Estado”. (Dictamen C-378-2008 de 20 de octubre de 2008, reiterado mediante dictamen C-142-2010 del 19 de julio del 2010)


 


Como puede observarse, debe cumplirse con la rigurosidad de conformar de manera correcta un expediente administrativo, con el fin de que este órgano superior consultivo pueda contar con los elementos necesarios del caso para rendir su dictamen.


 


Asimismo, en cuanto a la finalidad y razón de ser del dictamen que debe rendir esta Procuraduría, tenemos que se yergue como una garantía –en protección del interés público- para que la propia Administración no incurra en abusos –o errores técnico-jurídicos- al momento de propiciar la anulación del acto.


 


Nótese que con ello se evita que se persiga la anulación de un acto por una simple variación en el criterio de la Administración que pueda ser arbitrario, infundado o sujeto a los vaivenes de cambio en los personeros de la institución de que se trate. Se garantiza así que no se pretenda la anulación con la finalidad de beneficiar de manera indebida a un administrado, de ahí que es importante comprobar que efectivamente se encuentre en el acto de que se trate algún vicio que amerite su anulación y que por ende la decisión administrativa esté correctamente motivada.


 


 


III.-     Análisis del caso sometido a nuestro criterio


 


En el caso que ha sido sometido a consulta, puede advertirse que estamos ante un acto que se encuentra firme en forma definitiva, puesto que, como vimos en los antecedentes, la Municipalidad de Liberia interpuso los recursos de revocatoria y apelación en subsidio -los cuales fueron desestimados por el IFAM-, de suerte tal que el acto adquirió firmeza.



            Asimismo, se ha cumplido con el requisito de solicitar previamente el dictamen favorable de esta Procuraduría General para efectos de formalizar la anulación del acto en cuestión –trámite que es objeto del presente dictamen-, de manera que también se ha cumplido con esta exigencia legal.


 


            En cuanto a su validez, estima la Administración que el acto adoptado por la Junta Directiva, en el sentido de cobrarle a la Municipalidad de Liberia una comisión del 6% sobre saldos por el compromiso de fondos de la operación No. 5-RS-1430-0417 está viciado de nulidad, por las razones que fueron analizadas a partir del informe DGFM-0313-2021 del 13 de octubre de 2021 rendido por parte de la Presidencia Ejecutiva.


 


            Por último, tenemos que la decisión de proseguir el trámite de nulidad ha sido adoptada por el órgano competente de la institución (órgano superior supremo de la jerarquía administrativa), sea la Junta Directiva del IFAM.   Además, nos ha sido remitido el expediente administrativo actualizado y debidamente foliado para nuestro análisis, a efecto de rendir el dictamen de mérito.


 


            En esa medida, tenemos que se han cumplido los requisitos formales para acceder al trámite previsto en el citado artículo 183 de la LGAP, por lo que resta hacer un análisis sobre el fondo del asunto, en orden al posible vicio de nulidad señalado por la Administración.


           


Así, pasando a dicho análisis de fondo, tenemos que la norma que se invocó para decidir la imposición del cobro de una comisión por el orden del 6% sobre los saldos de la operación crediticia es el actual artículo 73 (anterior artículo 37) del Reglamento para la Gestión y Administración del Crédito de IFAM, cuyo texto señala:


 


Si un proyecto no se inicia oportunamente o se interrumpe la ejecución por un periodo de treinta días naturales a partir del último desembolso sin que el prestatario justifique dicha situación, se le cobrará por una única vez una comisión de compromiso de fondos de un 6,0% sobre el saldo. (…)”


           


En este punto, resulta importante hacer referencia al análisis contenido en el informe DGFM-0313-2021 del 13 de octubre de 2021 rendido por la Presidencia Ejecutiva, en el cual se analizan las condiciones del crédito otorgado y la posterior decisión de cobrarle una comisión a la Municipalidad de Liberia.


 


El primer aspecto que debe tomarse en cuenta es que oficialmente nunca se giró la orden de inicio de fiscalización del crédito por parte el Departamento de Gestión del Fortalecimiento Municipal del IFAM, situación que debilita seriamente la acusada falta de “inicio oportuno” por parte del beneficiario, si ni siquiera se había oficializado dicha orden. (folio 131)


 


Otro aspecto a tomar en cuenta es que, si bien la Municipalidad nunca inició la ejecución del proyecto, lo cierto es que el préstamo fue retenido y nunca fue ejecutado. Es decir, nunca se hizo algún desembolso de fondos a favor de la municipalidad derivados de este crédito, con el agravante de que el contrato de préstamo ni siquiera contenía un plan de desembolsos (folios 404 vuelto, 405 vuelto, 406 vuelto y 498 del tomo III del expediente administrativo).


 


Si bien el presupuesto que establece la norma para imponer el cobro de una comisión es el no inicio oportuno del proyecto, igualmente se prevé que tal incumplimiento debe producirse sin que el prestatario justifique dicha situación. Por ende, la aplicación de ese cobro debe necesariamente estar precedido de una acreditación de tal circunstancia, que permita afirmar con certeza que no existió justificación alguna en orden a la falta de inicio de la ejecución.


 


En este punto confluyen abundantes elementos que se desprenden del expediente del caso, que nos llevan a apreciar que no solo existieron múltiples razones técnicas y jurídicas que significaron un tropiezo para la ejecución del proyecto, sino que muchas de ellas obedecieron a incumplimientos e inconsistencias no del prestatario, sino del propio IFAM.


 


En efecto, tal como lo detalló ampliamente informe DGFM-0313-2021, pero sobre todo como se reconoció expresamente en el mismo acuerdo adoptado por la Junta Directiva en su sesión ordinaria 04-2019 del 28 de enero, en el cual se impuso el cobro de la comisión, el proyecto en cuestión desde su origen presentó una serie de irregularidades, inconsistencias, falta de documentación, falta de informes legales, permisos y aprobaciones de varios tipos, además de serias carencias en cuanto a su formulación técnica, como la falta de un plan de inversión detallado y de un plan de desembolsos, incumpliéndose así una serie de requisitos que se supone debe satisfacer este tipo de proyectos antes de su aprobación.


 


Incluso, tal como fue evidenciado por la Municipalidad de Liberia al impugnar la decisión de cobro, se advierte que el propio Departamento de Gestión de Fortalecimiento Municipal (oficio DGFM-1667-2017 de fecha 30 de noviembre del 2017) indicó en un informe de la asesora legal que a priori no se podía colegir del expediente que existiera responsabilidad de la municipalidad por la no ejecución, y que debía determinarse por parte de técnicos especialistas del IFAM la viabilidad, razonabilidad y conveniencia de ejecutar el proyecto, pues para ese momento –casi seis meses después de firmado el contrato de préstamo- no se contaba con un estudio o dictamen técnico formal por parte del IFAM para ejecutar el contrato. Por ello, concluyó dicho informe señalando que no se contaba con elementos suficientes que permitieran determinar desde el punto de vista legal la procedencia de desembolsar este crédito, dada la falta de los estudios técnicos requeridos (folios 110-114 del tomo I del expediente administrativo).


 


Asimismo, la Asesoría Jurídica del IFAM, mediante oficio AJ-343-2018 de fecha 1° de octubre del 2018 rindió un criterio detallando una cantidad enorme de falencias e irregularidades presentes en la tramitación de este crédito, advirtiendo que las inconsistencias se gestaron incluso desde antes de que fuera aprobado y que se evidencia el incumplimiento de una serie de requerimientos técnicos como legales (folios 312-326 tomo II del expediente administrativo).


 


La abundante evidencia que se desprende del expediente administrativo da cuenta de que este crédito a favor de la Municipalidad de Liberia se aprobó sin contar con los requerimientos técnicos y legales propios de un proyecto complejo como el que se pretendía ejecutar. En efecto, se impone concluir que existieron profundas fallas en el análisis de la solicitud y el crédito se aprobó con una serie de falencias que fueron las que justamente determinaron la imposibilidad de iniciar su ejecución, pues no se contaba con elementos tan básicos y esenciales como un plan de inversión, el cronograma de actividades, estudios técnicos para respaldar la viabilidad legal, ambiental, técnica y financiera, plan de desembolsos, etc.


 


De este modo, si bien es claro que el proyecto no se inició en forma oportuna –pues, por demás, ni siquiera se pudieron girar los fondos previstos en el contrato- lo cierto es que los inconvenientes que impidieron tal ejecución obedecieron a serias debilidades e inconsistencias que lo tornaron inviable, situación que poco a poco fue quedando en evidencia mediante una serie de informes o criterios del propio IFAM, de ahí que es imposible desvincular esa inviabilidad de la responsabilidad de la propia entidad benefactora, pues es claro que para imponer un “castigo” por la no ejecución oportuna, se debió acreditar que tal incumplimiento era atribuible directamente al prestatario.


 


Sin embargo, son tales las falencias de este proyecto, que se torna difícil entender cómo fue aprobado por parte del IFAM, puesto que estando ausente una serie de elementos que resultan absolutamente indispensables para respaldar un plan de inversión, parece sumamente claro que técnicamente era improcedente aprobarlo en tales condiciones.


 


            Así las cosas, jurídicamente no resulta posible tener por acreditado que la Municipalidad no iniciara la ejecución del proyecto sin justificación, puesto que fueron los criterios posteriores del propio IFAM los que indicaron las múltiples razones técnicas que lo tornaban imposible de ejecutar. Ergo, no está presente el motivo o causa que la norma reglamentaria exige acreditar para efectos de imponer el cobro de la comisión.


 


Nótese que bien puede interpretarse que la norma reglamentaria exige que la falta de inicio oportuno del proyecto –o bien la interrupción de su ejecución- obedezca a causas imputables exclusivamente al beneficiario, pues la “no justificación” es una responsabilidad que debe recaer precisamente en el prestatario.


 


En consecuencia, al disponer el cobro de la comisión por la no ejecución, el IFAM ha incurrido en un vicio en el contenido y motivo del acto, que determinan la nulidad absoluta de la sanción impuesta.


 


Lo anterior, por cuanto el contenido del acto debe ser lícito, posible, claro, preciso y corresponder al motivo, a la luz de lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley General de la Administración Pública.  Igualmente, el motivo debe ser legítimo y existir tal como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto, según ordena el artículo 133 de la misma LGAP.


 


Así, puesto que ante la falta de ejecución oportuna del proyecto en cuestión no se produjo una ausencia de justificación por parte de la Municipalidad de Liberia, puede considerarse que el motivo aducido por el IFAM es inexistente, lo que provoca la disconformidad del cobro frente al ordenamiento jurídico.


 


Igualmente, ante esa ausencia de un motivo legítimo –que exige la norma reglamentaria invocada, replicada en los términos del contrato- el IFAM estaba impedido de imponer este tipo de cobro sancionatorio.


 


En razón de lo anterior, la decisión sancionatoria resulta contraria a la norma reglamentaria en que se fundamentó, ante lo cual cabe considerar que se está ante una nulidad absoluta del cobro acordado, dada la ausencia de motivo legítimo y el contenido apartado de las exigencias normativas. Incluso nótese que este último –el contenido- no abarcó todas las cuestiones de hecho y de derecho del caso (inconsistencias provocadas por la propia aprobación irregular del IFAM) –tal como lo exige el artículo 132 ya mencionado-, y por demás no luce proporcionado al fin legal de la norma, puesto que no se tomó en cuenta que existía imposibilidad de llevar a cabo el proyecto ante la falta de condiciones legales y técnicas para ello, ni tampoco fue valorado que no existió desembolso alguno que pudiera haber quedado inutilizado.


 


En consecuencia, existiendo ausencia de motivo y contenido legítimo, se impone concluir que se produce la invalidez del acto cuestionado, razón por la cual procede rendir el dictamen favorable solicitado a fin de que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa No. 0063-2020 de las 10:30 horas del 23 de setiembre de 2020, dictada por la Dirección Ejecutiva del Instituto, mediante la cual gestionó el cobro de la comisión del 6% sobre saldos por el compromiso de fondos de la operación No. 5-RS-1430-0417 en contra de la Municipalidad de Liberia, así como la nulidad parcial del acuerdo cuarto, artículo cuatro de la sesión ordinaria 04-2019 celebrada el 28 de enero de 2019, propiamente el inciso c) del POR TANTO, en cuanto al cobro de dicha comisión.


 


Así, en virtud de haberse constatado la disconformidad del acto con el ordenamiento jurídico, se impone la emisión del dictamen favorable requerido por el IFAM, como en efecto queda rendido en el presente pronunciamiento.


 


IV.-     Observación final respecto de la redacción de los acuerdos de la Junta Directiva


 


            En orden a la solicitud que aquí hemos analizado, reviste importancia resaltar que en el acuerdo cuatro, capítulo cuatro de la sesión ordinaria 09-2022 celebrada por la Junta Directiva de ese Instituto, en fecha 24 de marzo del año en curso, se dispuso en forma expresa solicitar a esta Procuraduría General emitir el dictamen favorable para efectos de que ese instituto pueda decretar la nulidad de la resolución 0063-3030 y parcialmente del acuerdo de la sesión ordinaria 04-2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 183.


 


En ese sentido, tal como lo reseñamos supra, quedó expresamente planteada la solicitud del dictamen favorable de manera previa a declarar la nulidad en cuestión.


 


De la revisión integral del expediente administrativo queda clarísimo que la Administración en todo momento ha entendido –y esa ha sido su voluntad- que el dictamen de este órgano asesor se rinda de manera previa a la decisión administrativa de declarar la nulidad del acto en sede administrativa.


 


No obstante, hemos considerado importante advertir que debe tenerse sumo cuidado al momento de redactar la parte dispositiva de los acuerdos que adopta la Junta Directiva. Lo anterior, por cuanto, en el acuerdo cuarto, capítulo cuatro de la sesión extraordinaria 05-2022, celebrada por la Junta Directiva del IFAM en fecha 14 de febrero del año en curso, en su parte considerativa se hace referencia a la resolución administrativa N° DE-RE-A-11-2022, la cual fue redactada en el sentido de que se recomendaba a la Junta “la anulación en vía administrativa, de los actos en cuestión”.


 


Sin embargo, al momento de adoptarse el acuerdo de referencia (sesión 05-2022), su redacción transcribió los términos de la citada resolución en el por tanto del acuerdo, consignando textualmente que se acordaba “anular en vía administrativa” los actos referidos supra.


 


Así las cosas, si nos atenemos a la literalidad del punto 1) del mencionado por tanto, pareciera que la decisión anulatoria ya se hubiera adoptado, aunque –insistimos- un análisis del expediente pone en evidencia que la institución tenía muy claro que la anulación estaba sujeta en forma previa a la solicitud del dictamen de esta Procuraduría. Tan es así que seguidamente, en el punto 3 de ese mismo acuerdo, se instruyó a la asesoría jurídica para que preparara la consulta que debía enviarse a este órgano consultivo. En esa medida, y sobre todo de conformidad con lo dispuesto en el posterior acuerdo de la sesión 09-2022 –que aquí hemos atendido-, queda claro que la voluntad de la Junta Directiva nunca fue incurrir en una anulación prematura.


 


No obstante, es importante prevenir a la Administración para que, en el futuro, observe una mayor rigurosidad y precisión técnico-jurídica al momento de redactar la parte dispositiva de los acuerdos que adopta la Junta Directiva, con el fin de evitar cualquier duda o cuestionamiento acerca de los términos de la voluntad plasmada en tales actos administrativos.


 


Lo anterior, particularmente en este tipo de asuntos, respecto de los cuales hemos explicado en diferentes pronunciamientos las consecuencias de un adelantamiento de criterio. Por ejemplo, recientemente, en nuestro dictamen N° PGR-C-108-2022 de fecha 19 de mayo del 2022, señalamos:


 


“…interesa señalar que adicional a ello, sin contar con nuestro dictamen preceptivo y favorable –art. 183.2 de la LGAP-, mediante oficio No. INT-2022-174 de 02 de mayo de 2022, prematuramente el Intendente municipal externó criterio expreso, a modo de manifestación de voluntad administrativa libre y consciente –art. 130.1 Ibídem.-, declarando la nulidad de la resolución administrativa sancionatoria de la que requiere hasta ahora nuestro criterio, ordenándose incluso la reinstalación del perjudicado y el pago de salarios caídos (…)


 


Con lo cual se adelanta indebidamente criterio de fondo, sin contar de previo con el dictamen favorable de este órgano Procurador, pese a que el ordinal 183.2 de la LGAP establece preceptivamente que nuestra intervención en estos asuntos debe ser previa al acto final que declara la nulidad, a suerte de control previo o preventivo de legalidad (Dictámenes C-389-2006, C-064-2007, C-190-2007, C-142-2010 y C-071-2016, op. cit.).


 


Todo lo cual acarrea la nulidad absoluta de la actuación administrativa así efectuada -arts. 173.5 y 183.2 de la LGAP-, pues cuando la ley establece trámites y formalidades que deben cumplirse antes de emitir la voluntad administrativa, su incumplimiento vicia dicha voluntad, pues aquéllos son parte fundamental de la válida preparación de la voluntad administrativa.”





V.-       Conclusiones


 


1.      La abundante evidencia que se desprende del expediente administrativo da cuenta de que este crédito a favor de la Municipalidad de Liberia se aprobó sin contar los requerimientos técnicos y legales propios de un proyecto complejo como el que se pretendía ejecutar, dado que existieron profundas fallas en el análisis de la solicitud y el préstamo se aprobó con una serie de falencias que fueron las que justamente determinaron la imposibilidad de iniciar la ejecución del proyecto.


 


2.      Si bien es claro que el proyecto no se inició en forma oportuna, lo cierto es que los tropiezos que impidieron tal ejecución obedecieron a serias debilidades e inconsistencias que lo tornaron inviable, de ahí que era improcedente atribuirle el incumplimiento y la responsabilidad en forma directa o exclusiva al prestatario, dado que técnicamente era improcedente su aprobación por parte del IFAM.


 


3.      Por lo anterior, no resulta posible tener por acreditado que la Municipalidad no iniciara la ejecución del proyecto sin justificación. Ergo, no está presente el motivo o causa que la norma reglamentaria exige acreditar para efectos de imponer el cobro de la comisión (artículo 73 del Reglamento para la Gestión y Administración del Crédito del IFAM).


 


4.      En consecuencia, la decisión administrativa del IFAM de imponer el cobro de una comisión del 6,0% sobre saldos por el compromiso de fondos de la operación de crédito otorgada a favor de la Municipalidad de Liberia carece de motivo en los términos del artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública y su contenido es ilícito (artículo 132 LGAP). Tales vicios que determinan la nulidad absoluta de la sanción impuesta.


 


5.      Por ende, de conformidad con los términos del artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría General rinde su dictamen favorable para la declaratoria de la nulidad absoluta del cobro impuesto a la Municipalidad de Liberia (resolución de la Dirección Ejecutiva N° 0063-2020 del 23 de setiembre de 2020, así como el inciso c) del por tanto del acuerdo cuarto, artículo cuatro de la sesión ordinaria 04-2019 celebrada el 28 de enero de 2019 por la Junta Directiva del IFAM).


 


 


De usted con toda consideración, suscribe atentamente,


 


 


 


Andrea Calderón Gassmann


Procuradora